Cass., 29 nov. 1850, Bull. n

2. Cass., 23 juin. ia36, Journ. du dr. crim., 1837, p. 70; 28 sept, m:, Dali. 38. 1.417; 28 sept. 1838, Journ. du dr. crim, 1839, p. 96.

avait moins de onze ans , et ajouter ainsi à la déclaration du jury, pour faire à Taccusé l'application de l'article 331 du Code pénal ; qu'en le faisant, la Cour d'assises a empiété sur les attributions du jury, qui seul avait le droit d'appliquer à la fille dont il s'agissait l'acte de naissance produit au procès, et d'en tirer la conséquence relative à son âge ; que la Cour d'assises a été sans caractère pour décider cet âge *. »

1566. Cette séparation des pouvoirs de la Cour d'assises et du jury est fondée sur les principes les plus élémentaires du droit. Dès que l'âge est un élément du crime même, ou un élément d'aggravation ou d'atténuation de la peine , il est impossible de le soustraire à l'appréciation des jurés, puisqu'il rentre dans les circonstances du fait, et que le fait et toutes les circonstances qui peuvent le modifier leur appartiennent exclusivement. Vainement on alléguerait l'authenticité des actes qui ne permettrait pas de soumettre les faits qu'ils constatent aux délibérations des jurés. L'acte authentique est hors de débat ; il ne s'agit pas d'en discuter la teneur et la vérité ; mais cet acte, qui partout ailleurs fait pleine foi du fait qu'il énonce, perd, en matière criminelle, sa force de preuve ; il n'a plus qu'une force de présomption que la preuve testimoniale peut combattre , que le jury peut anéantir. En un mot, il ne suffit pas que le fait résulte d'un acte, il faut encore que le jury reconnaisse et proclame ce résultat*.

La Cour de cassation n'a fait qu'une rigoureuse application de ce principe en décidant qu'il ne lui appartenait pas d'apprécier si un acte de naissance, produit devant elle pour la première fois, et qui attribuait à la victime de l'attentat un âge inférieur à onze ans, s'appliquait à cette enfant; cet arrêt, rendu sur un pourvoi formé contre un arrêt de mise en accusation, s'appuie sur les motifs : « que l'expédition de l'acte

1. Cass., l"oct. 1834, Devill. et Car., 1834.1.767; Cass., 4 mars 1842, Bull. n. 48.

2. Nous avons déjà appliqué ce principe à l'égard des accusés de moips de seize ans, V. t. l^', n.333.

CnAP. LVI, — ATTENTAT A LA PUDEUR SANS VIOLENCE. 297

de naissance de la fille Martin n'avait point été produite par le demandeur devant la chambre des mises en accusation ; que par conséquent cette Cour n avait point été mise à même d'apprécier et de juger si cet acte était applicable à cette fille ou à tout autre individu ; que , sur la production faite seulement devant la Cour de cassation , il n'appartenait point à cette Cour d'apprécier un fait de ce genre, qui ne peut l'être qu'à l'aide des voies légales d'instruction, soit dans le cours de l'information, soit dans l'instruction devant la Cour d'assises, lorsque la vérification n'en a pas été faite dans l'instruction écrite *. »

1267. Le crime est donc constitué par la réunion de ces deux circonstances : un attentat à la pudeur tenté ou consommé sans violence, l'âge de la victime de cet attentat inférieur à « treize » ans. L'âge n'est qu'un fait matériel qu'il appartient au jury de déclarer ; mais l'attentat est un fait matériel et moral à la fois : matériel, car il ne peut exister sans un acte extérieur ; moral, car, s'il n'était pas commis dans une pensée d'obscénité et avec une intention coupable, le crime n'existerait pas.

1568. L'attentat modifie ses éléments lorsqu'il est commis par un ascendant : tel est l'objet du deuxième paragraphe ajouté, par la loi du 13 mai 1863, à l'art. 331.

Ce paragraphe, en premier lieu, se réfère évidemment au premier, ainsi que nous l'avons déjà remarqué (n® 1571), en ce qui concerne le caractère des faits incriminés : c'est l'attentat à la pudeur sans violence, c'est-à-dire l'attentat commis à Taide de la contrainte morale, en d'autres termes, par la séduction. L'ascendant abuse de son autorité pour flétrir et pour corrompre le mineur, et l'on peut dire, avec Antoine Mathaeus, que dans ce cas, la persuasion n'est pas moins coupable que la violence, qiiod violentia corpus duntaxat^ jiersuasio et animum corrumpat *.

1. Cass., 1" mars 1838, DeviU. et Car., 18:«.1.94i; Dall.l.431; et V. aussi, sur ceUe même question, notre n. 333.