Gass., 14 juin 18H, Joim. du pal. 9, â

n'a pas été accompagné de violences morales ou physiques ; qu'à la vérité ce fait est profondément immoral, mais que la loi gardant le silence sur un fait de cette nature, on ne doit point y suppléer par analogie *. »

Il nous serait difficile d'admettre qu'un crime aussi grave dût rester en dehors des prévisions de la loi ; ses résultats sont évidemment les mêmes que si la violence physique eût été employée. Le déshonneur de la victime, la désolation d'une famille, les moyens dont l'agent s'est servi pour l'accomplir, sont-ils moins odieux ? La surprise est-elle moins infâme que la force, la fraude que la violence ? Supposez que l'attentat eût été commis pendant la durée d'un sommeil frauduleusement procuré à l'aide de drogues narcotiques : la violence n'est-elle pas dans cette machination infâme qui livre la victime sans qu'elle puisse se défendre, dans ces moyens criminels qui l'enchaînent pour la consommation de l'attentat, dans ces liens d'un sommeil léthargique qui la tiennent captive? Or, serait-il possible d'étaWir une différence réelle entre ces deux hypothèses ? Dans l'une et dans l'autre, la victime n'a point à s'imputer son abandon et sa créduhté ; sa volonté, sa force ont été enchaînées ; et qu'importe que ce soit par une machination criminellement conçue, par la violence des drogues perfidement préparées, ou par la violence physique de l'agent ? L'attentat n'est-il pas même plus atroce, puisqu'il révèle une combinaison plus froide et plus calculée ? Peut-on objecter que la violence ne s'exerce pas au moment même de l'attentat? Mais cette violence dure autant que l'erreur, autant que le sommeil frauduleusement procuré. Lorsque la fille enlevée s'évanouit dans les bras de son ravisseur, et qu'il profite de ce moment pour consommer le viol, pourrait-on soutenir qu'il l'a commis sans violence ? Si le crime est commis sous l'impression de menaces de mort, mais sans aucune violence physique, soutiendraiton qu'il n'y a pas eu de viol parce qu'il n'y a pas eu de résistance ? Si cette résistance a été rendue impossible,

i. Arr» Besançon, 13 oct. 1828, Journ. du dr. crim., 1829, p. 45;

ne faut-il pas nécessairement remonter aux actes qui Font eachaînée ?

4584. Cette opinion a été confirmée par deux arrêts qui dans des circonstances complètement identiques à celles de Tarrêt qui vient d'être cité, ont décidé que le fait d'abuser d'une femme pendant son sommeil et contre sa volonté, constitue le crime de viol. Les motifs de ces arrêts sont « que le crime de viol n'étant pas défmi par la loi, il appartient au juge de rechercher et constater les éléments constitutifs de ce crime, d'après son caractère spécial et la gravité des conséquences qu'il peut avoir pour les victimes et pour l'honneur des familles ; que ce crime consiste dans le fait d'abuser d'une personne contre sa volonté, soit que le défaut de consentement résulte de la violence physique ou morale exercée à son égard, soit qu'il résulte de tout autre moyen de contrainte ou de surprise pour atteindre, en dehors de la volonté de la victime, le but que se propose l'auteur de l'action*. » Dans l'un de ces arrêts, la question posée portait que l'accusé « avait commis le viol sans le concours de la volonté de la victime et pendant son sommeil ». L'arrêt de rejet a déclaré « que ces termes formulent avec exactitude tous les éléments du crime qualifié ^ ».

4588. Mais la violence ne peut jamais être présumée ; il faut qu'elle soit constatée par les faits eux-mêmes ; il faut qu'elle résulte ou de la résistance de la victime, ou des actes frauduleux qui l'ont empêchée. Ainsi, le fait d'abuser d'une fille en démence qui, à raison de sa démence même, ne s'est pas défendue, est, sans doute une action infâme ; mais cette action ne constituera pas le crime de viol, car rien ne constate la violence ; rien n'établit que cette fille n'a pas eu la conscience de son action, qu'elle n'y a pas donné un secret assentiment. La chambre du conseil du tribunal de la Seine

1. Cass., 25 juin 1857, BuU. n. 240; 31déc. 1858, BuU. n. 328.

2. Cass., 31 déCi 1858, Bull. n. 328. V. encore, dans le sens de cette jurisprudence, une dissertation de M. de Gérando, Revue de législation, 1861, t. 1", p. 461* "- * * V. encore Cass., 27 décembre 1883; Bull» n. 295.

avait cru pouvoir, en déclarant qu un tel fait ne constitue pas le crime de viol, Tassimiler du moins au crime prévu par Tarticle 331 ; la chambre d'accusation de la Cour de Paris a sagement repoussé cette interprétation : « attendu que la loi ne punit Tattentat à la pudeur commis sur un individu de plus de onze ans, que s'il a été accompagné de violence ; que vouloir appliquer au cas d'imbécillité le principe qui déclare punissable l'attentat commis sans violence sur Tindividu âgé de moins de onze ans, ce serait procéder par analogie d'un cas prévu à celui non prévu, ce qui est inadmissible en matière pénale ; ce serait livrer Tapplication de la loi à une appréciation de Tétat moral de la victime, ce qui conduirait à l'arbitraire ; et enfin ce serait punir d'un crime que le coupable pourrait avoir commis sans le savoir, car les signes de la faiblesse d'esprit ne sont pas apparents toujours et pour tous *.

1586. Les différentes espèces que nous venons de parcourir suffisent pour faire apprécier les véritables caractères de la violence constitutive du viol. Il importe de remarquer, maintenant, que cette violence constitue le crime, par cela seul qu elle a été employée pour le commettre, et indépendamment de sa consommation. C'est ce qui résulte de la règle générale qui punit la tentative des crimes comme les crimes eux-mêmes. Mais quels sont les caractères de la tentative de viol ? La Cour de cassation a pendant longtemps décidé que la loi pénale ne prévoyait et ne punissait dans le viol que le crime commis ; que les tentatives de viol commises avec violence n'étaient autres que des attentats à la pudeur, et que la tentative des attentats à la pudeur n'était pas soumise aux conditions déterminées par l'article 2 du Code pénal *. Cette décision révèle une étrange confusion. Sans doute, et nous l'avons établi, la tentative de l'attentat à la pudeur constitue une exception aux règles de l'article 2 ;

1. Arr* Paris, 1« août 1835, Devill. et Car., i836. 2. 450 ; Dali. 35. 2* 184.

2 Cass., 18 mai 1815, Journ. du Pal., 12. 735; 15 sept. 1831, Dali. 3i. 1, 309.

CnAP. LVll.— ATTENTAT A LA PUDEUR ET VIOL. 321

mais nous avons aussi fait remarquer que l'attentat à la pudeur et le viol sont deux crimes distincts, qui diffèrent et par leur criminalité et par leur but même. L'attentat à la pudeur peut n'avoir pas le viol pour objet, il n'est donc pas la tentative de ce crime. D'un autre côté, si la tentative de l'attentat est soustraite à la règle générale de l'article 2, c'est à raison de la nature de ce crime, qui ne permet pas le désistement volontaire après Texécution commencée. Mais le motif n^existe pas à l'égard du viol : le viol se compose de divers actes de violence qui tendent à un but déterminé ; il est possible qu'avant d'atteindre ce but, l'agent se désiste de son entreprise ; il est possible aussi que, malgré la violence, il soit empêché de l'atteindre ; rien ne s'oppose donc à ce que cette tentative soit soumise aux conditions qui régissent toutes les tentatives de crime ; et telle a été aussi la pensée de l'article 332, puisque cet article n'a point énoncé d'une manière spéciale la tentative du viol, comme il l'a fait de celle d'attentat à la pudeur. Il est, au reste, inutile d'insister sur ce point, puisque la Cour de cassation, se réformant elle-même, a décidé qu'une question de tentative de viol, ne renfermant pas les caractères de la tentative légale, n'avait pu devenir la base d'une condamnation. Les motifs de cet arrêt sont : « que, dans l'espèce, cette question n'était pas conforme à l'arrêt de mise en accusation et au résumé de l'acte d'accusation, puisqu'elle ne renfermait pas les caractères de la tentative du crime nécessaires, aux termes de l'article 2 du Code pénal, pour que la tentative puisse être considérée comme le crime même ; que, par conséquent, le jury n'ayant pas été interrogé sur une question constitutive d'un crime suivant la loi, la réponse affirmative par lui faite ne pouvait servir de base légale à l'application d'une peine ; que dans l'état actuel de la législation, le crime de viol ou la tentative caractérisée de ce crime ne doivent pas être confondus avec tous les autres attentats à la pudeur, consommés ou tentés avec violence, et ne peuvent pas non plus leur être assimilés, parce qu'ils en diffèrent non-seulement par leur nature, mais encore par la gravité de la peine portée par la loi. »