CHAPITRE LVIII

DE l'adultère.

{Commentaire des art. 336, 337, 338 et 339 du Code pénal,)

1603. Caractère général du délit d'adultère.

1604. Motifs de la modération des dispositions répressives de la loi.

1605. Division de cette matière.

l I«'. — Caractère du délit d^adultère.

4606. Définition de l'adultère.

1607. Première condition du délit : commerce illicite.

1608. Deuxième condition : le mariage de l'un des coupables au moins. 1609; Troisième condition: la volonté coupable.

g II. — De Vexerdce de Vaction,

1610. L'adultère de la femme ne peut être dénoncé que par le mari.

1611. Quels sont les droits du mari dans Texercice de cette action ? Il

exerce les droits d'une partie civile privilégiée.

1612. Celte règle est confirmée par une première jurisprudence.

1613. Dissentiments des auteurs et des arrêts sur ce point.

1614. U n'est pas nécessaire que le mari figure comme partie au procès.

1615. Effets de son pourvoi contre l'arrêt de la chambre d'accusation.

1616. Effets de son appel contre un jugement d'acquittement.

1617. Appréciation de la jurisprudence qui attribue au mari le droit d'ap-

pel quant à la peine.

1618. Motifs qui maintiennent cette jurisprudence.

1619. Si le mari n'a dénoncé que la femme, le complice peut-il être mis

en cause?

1620. Effets du désistement du mari pendant la poursuite.

1621. Formes du désistement: peut-il être rétracté ? Conditions d'une

poursuite nouvelle.

1622. Il profite au complice, s'il n'y a pas chose jugée à l'égard de la

femme.

1623. Doit-il lui profiter si la femme a acquiescé au jugement de première

instance, et que le pardon du mari intervienne après l'appel du

complice ?

1624- La poursuite est-elle éteinte par le décès du mari ? 1625. État de la jurisprudence sur cette question.

1626. Le décès de la femme a-t-il pom* effet d'éteindre la poursuite à

l'égard du complice ?

1627. Si les deux poursuites contre la femme et le complice sont indi-

visibles.

1628. Poursuite de l'adultère du mari par la femme.

1629. Restriction de cette poursuite au^ cas de l'entretien d'une concu-

bine dans la maison conjugale (art 339).

1630. La femme ne peut se désister de sa plainte.

l IIL — Des finf de non-recevoir.

1631. Quelles fins de non-recevoir peuvent être opposées par la femme.

1632. La violence et l'erreur sont des causes de justification.

1633. Exceptions résultant de la prescription de l'action «t de la nullité du

mariage.

1634. Exception résultant de l'adultère du raari.

1635. Restriction de cette exception à l'entretien d'une concubine dans

la maison conjugale. Que faut-il entendre par la maison conjugale ?

1636. La maison du mari est-elle encore la maison conjugale après la sé-

paration de corps?

1637. Distinction de cette maison et des résidences momentanées du mari.

1638. Que faut-il entendre par l'entretien d'une concubine dans cette

n»aison?

1639. L'exception doit être consacrée par jugement.

1640. A quel moment doit-elle être portée et jugée Y

1641 . Influence du jugement ordonnant la séparation de corps contre le

mari ou la demande en séparation.

1642. La femme nç peut opposer d'autres sévices ou injures que le fait

prévu par l'art. 339.

1643. Exception résultant de la réconciliation des époux .

1644. Quels faits peuvent prouver la réconciliation.

1643. Le silence du mari ne suffit pas, à moins qu'il n'y ait prescription. 1616. Le complice peut invoquer cette exception si la réconciliation intervient avant la condamnation.

1647. La connivence du mari à l'adultère de la femme ne constitue pas

une fin de non-recevoir.

1648. Si l'adultère de la femme prend le caractère d'un autre délit, la

nécessité de la plainte n'existe plus.

1649. La mauvaise conduite du mari peut-elle être une cause d'atténua-

tion du délit ?

46aO. Quelles sont les fins de non-recevoir que le mari peut, de son côté, opposer à la poursuite de la femme ?

1651 . Peut-il opposer l'adultère de celle-ci ?

1652. Peut-il opposer que sa concubine mariée ne peut être mise en

cause sans la dénonciation de son mari?

CHAP. LVIII. — DE l'adultère. 343

iPf, r^ De la preuve de Padullère,

Iffîd. L'adultère de ia femme et du maji se prouve par tous lea saaroii de preuve,

1654, Exception au droit commun relativement au prévenu de complicité

de la femme. Preuve par lettres ou pièces écrites. Aveu tiré d*un interrogatoire signé.

1655, Preuve résultant du flagrant délit Mode de constatation de ce (la>

grant délit.

)Q5ô. Jurisprudence conforme sur ce point.

1657. Faits constitutifs du flagrant délit.

1658. Quelles exceptions le complice surpris en flagrant délit peut opposer.

5 V. — Des peines de V adultère.

1659. Peines des législations anciennes.

1660. Peines de la législation française avant 179! . 4661. Peines de la législation nouvelle.

166!î. Si ces peines peuvent être modifiées par Tapplicatlon de l'art. 463,

1663. De la cessation de la peine par le pardon du mari. Le complice ne

profite pas de ce pardon.

1664. Des dommages-intérêts prononcés contre le complice.

1665. Des personnes qui ont aidé à l'accomplissement du délit peuvent-

elles être poursuivies comme complices t

1666. La concubine du mari peut-elle être poursuivie pour complicité du

fait imputé au mari ?

1667. Les peines du délit peuvent-elles être appliquées si les faits ou

quelques-uns des faits ont été commis en pays étranger ?

1603, Le Code pénal a placé Fadultère au nombre des attentats aux mceurs. Si la gravité d'une infraction se mesurait uniquement sur la gravité de ses résultats, l'adultère prendrait rang parmi les délits les plus funestes : non-seulement il porte atteinte à la sainteté du mariage et ébranle cette base de la société ; mais il détruit les affections de la famille, il brise la famille elle-même, il déprave et corrompt les mœurs, il allume les haines, soulève les vengeances, et devient Tune des causes les plus actives des crimes les plus odieux. Tou-

tefois le législateur, sans perdre de vue ces fatales conséquences, n'a pas dû faire abstraction d'un autre élément de tout délit, de toute peine, à savoir le degré d'immoralité que suppose l'adultère dans l'état actuel de nos mœurs ; il a dû, pour établir l'incrimination et graduer la peine, constater non-seulement la plaie incessante qu'il creuse dans le corps social, mais encore à quel degré la conscience générale le flétrit ou l'excuse, et si l'agent, qui subit l'influence des préjugés et des mœurs, ne puise pas dans ces mœurs ellesmêmes et dans ces préjugés une certaine atténuation de l'action qu'il a commise.

Telle est la pensée qui se trouve expliquée dans l'exposé des motifs du Code pénal : « Il est une infraction aux mœurs moins publique que la prostitution érigée en métier, mais presque aussi coupable ; si elle ne suppose pas des habitudes aussi dépravées, elle présente la violation de plus de devoirs : c'est l'adultère. Placé dans tofts les Codes au nombre des plus graves attentats aux mœurs, à la honte de la morale, l'opinion semble excuser ce que la loi doit punir ; une espèce d'intérêt accompagne le coupable ; les railleries poursuivent la victime. Cette contradiction entre l'opinion et la loi a forcé le législateur à faire descendre dans la classe des délits ce qu'il n'était pas en sa puissance de mettre au rang des crimes. »

1604. Ces lignes , en motivant la mansuétude de la loi , semblent en exprimer une sorte de regret. On peut dès lors trouver étrange que le législateur, non-seulement ait poussé cette mansuétude jusqu'à ses dernières limites, mais encore ait environné la répression modérée qu'il poursuivait de formes multipliées qui la rendent presque inaccessible. Il semble qu'après avoir formulé le délit, il en ait redouté la poursuite ; il s'est contenté en quelque sorte d'édicter une haute leçon de morale, en flétrissant l'adultère, en y attachant la qualification de délit, mais il en a abandonné la répression à l'action capricieuse et arbitraire de l'opinion et des mœurs. Il est résulté de là que la répression de ce délit est devenue trop rare pour qu'elle pût exercer des eifets sensibles sur la dépravation publique. Peut-être , sans déroger aux règles

CHAP. LVUI. — DE l'adultère. 345

salutaires qu'elle empruntait en cette matière aux législations qui l'ont précédée, la loi eût-elle pu élever le maximum de la peine, dégager dans certains cas Faction répressive de ses entraves, et faire peser sur les complices une plus grave responsabilité.

1603. Nous avons à examiner ici, non-seulement les caractères de ce délit, mais encore les règles spéciales qui en régissent la poursuite, car ces règles de procédure ont été formulées par le Code pénal. Nous diviserons, en conséquence, cette matière en cinq paragraphes dans ' lesquels seront successivement examinés : 1<* les caractères du délit ; 2« les règles relatives à l'exercice de l'action ; 3« les fins de non-recevoir ; 4^ les preuves ; S® les dispositions pénales.

§ I". — Caractères du délit d'adultère,

1606. Le Code n'a point défini l'adultère ; mais ce mot porte en lui-même sa propre signification, et son étymologie seule en explique le sens : adulterium ad alterum thorum vel uterum accessio. L'adultère est la profanation du lit nuptial, la violation de la foi conjugale consommée corporellement : atieni thori violatio *.

Trois circonstances sont nécessaires pour constituer le délit d'adultère : ïunion consommée des sexes; le mariage de l'un des agents, le dol ou la volonté coupable de la part de la personne mariée.

1607. La consommation du commerce illicite est la condition essentielle du fait. Tant que l'immoralité des désirs ne s'est point manifestée par des actes, tant que la pensée est seule encore adultère, l'impuissance de la loi est une raison suffisante de son inaction. Mais ce n'est point encore assez, pour motiver une action répressive, que cette pensée se révèle par des actes même licencieux, par des familiarités même intimes : comment de tels actes, s'ils ne sont pas la consommation même de l'adultcre, pourraient-ils devenir la

• I. Farinacius, quaest. 141, num, 1,

base d'une poursuite ? comment en obtenir la preuve ? comment constater llntention plus ou moins coupable de leurs auteurs ? Dans quel vaste champ de présomptions et d'en^ quêtes le juge irait-il s'égarer ? Et puis , ces actes, quels qu'ils soient , n'ont point les mêmes conséquences que la consommation de l'adultère ; la femme, un moment égarée, peut se relever encore ; le lit nuptial n'est point souillé : ne serait-il pas imprudent d'assimiler de légères infidélités à Toubli complet de ses devoirs, et le caprice d'un instant à la violation consommée de sa foi ? Tels sont les motifs qui ont porté la loi pénale à ne punir que le fait même de l'adultère : la simple tentative de ce délit n'a point été assimilée au délit lui-même.

Ce principe était le même sous l'ancien droit. « Toute habitude ou familiarité, dit Fournel, qui ne tendrait pas à la satisfaction des sens, serait incapable de produire un adultère. Les privautés obscènes ne constituent pas même l'adultère, qui exige essentiellement la consommation de l'œuvre, ita ut demiim unum sit et sese commisceant *. » A la vérité, des poursuites étaient exercées, des condamnations prononcées dans des circonstances où les coupables n'avaient point été surpris dans cette intime union, où l'on ne constatait que des actes obscènes et licencieux ; mais ces actes étaient alors considérés comme des présomptions de la consommation du délit, et les anciens jurisconsultes avaient même pris le soin de définir la force probante qui devait être donnée à chacun d'eux *. Toutefois l'adultère nous paraîtrait consommé, contrairement à l'opinion de quelques auteurs, lorsque reperiuntur solus et sola, nudus et nuda in eodem lecto ; autrement toute preuve de ce fait deviendrait impossible.

Une autre conséquence du même principe est que le délit n'est constitué ni par les actes impudiques qu'une femme se permet sur elle-même, ni par les familiarités criminelles qui peuvent avoir lieu entre personnes du même sexe. L'adultère

1 . Traité de Tadultère, p. 5 ; Papin, Resp. , tit. 26. 2 Fournel, p. 166.

CHAP. Lvin. — DE l'adultère. 347

suppose nécessairement un complice, et la différence du sexe entre l'agent et son complice est également essentielle à son existence.

1608. Le deuxième élément du délit est le mariage des coupables, ou du moins de l'un d'eux. Le commerce illicite ne devient criminel qu'à raison de ce mariage même , parce que la personne mariée, dit Foumel, appartient à un seul, ce qui fait de l'adultère une espèce de larcin *. Le droit canonique distinguait l'adultère commis entre une femme mariée et un homme libre, et celui qui se commet entre deux personnes mariées, ifiter texoratos ; ce dernier était appelé adultère double. Le Code pénal, conforme sur ce point à l'ancien droit civil, n'a fait aucune distinction entre ces deux faits.

Il résulte de cette deuxième règle, que le délit n'existe pas lorsque le commerce illicite a été commis soit avant la célébration du mariage, soit après sa dissolution.

Des doutes s'étaient élevés, dans le premier cas, dans notre ancienne jurisprudence : la loi romaine admettait contre la fiancée l'accusation d*adultère, parce que neque matrimonium qualecumque nec speciem matrimonii violare permittitur * ; l'ancienne loi des Juifs offrait la même décision 3. Cette jurisprudence fut longtemps observée en France, à l'égard des parties qui avaient été fiancées par paroles ou présents, parce que cette espèce de fiançailles était regardée comme un vrai mariage * ; mais depuis le concile de Trente et l'ordonnance de Blois, ces fiançailles cessèrent d'avoir lieu, et la jurisprudence n'admit plus l'adultère avant la célébration du mariage. L'action ne pourrait être exercée, lors même que, par suite des désordres antérieurs de la femme, les effets s'en manifesteraient pendant le mariage, par exemple,