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par des couches qui suivraient de près la célébration, parce que le commerce illicite ayant été commis dans un temps où la femme était libre, elle n'a pu se rendre coupable d'adultère. La même décision doit être étendue au cas où le mariage ne serait pas valable, par exemple, s'il a été contracté par un homme déjà engagé dans les liens d'une première union ; dans ce cas, la femme accusée adultère par son mari serait fondée à lui opposer la nullité du mariage résultant de son état de bigamie, et il y aurait nécessairement lieu, avant de statuer sur la plainte en adultère, de prononcer sur la validité de l'exception, puisque le délit se trouverait subordonné à son existence.

Il en est encore ainsi dès que le mariage est légalement dissous. Ainsi la femme ne se rendait plus coupable d'adultère après la condamnation de son mari à une peine entraînant la mort civile, et la grâce dont celui-ci était l'objet ne lui donnait pas le droit de porter plainte, parce que la grâce ne fait point cesser les incapacités encourues, et que le mariage s'était trouvé dissous au moment où la condamnation était devenue définitive.

4609. Le troisième élément du délit est le dol, c'est-à-dire la volonté coupable: sine dolo malo adulterium non committitur^. Ainsi la violence exercée sur la femme, ou l'erreur de la femme, quand elles sont constatées, sont des faits justificatifs qui donnent lieu de repousser la plainte. Nous examinerons plus loin ces excuses, en énumérant les fins de non-recevoir qui peuvent être opposées à l'action; il suffit de poser ici, comme une règle de la matière, que, pour l'existence du délit, il faut que la volonté de la femme ait été complice du fait de stupre ; ce fait, du reste, fait présumer la volonté, et la méprise ou la force n'est qu'une exception qu'elle doit prouver.

Telles sont donc les trois circonstances constitutives de l'adultère : le fait de la conjonction charnelle, le mariage des agents ou de l'un d'eux, la volonté coupable. Chacun de

1. Gaïus, l, 43, Dig. ad leg. Jul. de adulteriis; Farinacius, quaest. t4<, num. 100.

CflAP. LvUi. — DÉ l'adultère. 349

ces éléments est également essentiel à Texistence du délit. L'absence d'un seul ne laisserait plus subsister qu'une tentative du délit que la loi n'a pas punie, ou qu'un fait immoral qui ne rentrerait dans ses termes que pour constituer un délit différent. Après avoir ainsi caractérisé le délit d'adultère, nous allons examiner les règles qui dominent sa poursuite.

§ IL — De rexercice de Vaction.

1610. L'adultère peut être commis soit par la femme, soit par le mari. La loi a tracé pour l'un et l'autre cas des règles différentes de poursuite.

Sous Tancien droit romain, la plainte en adultère contre la femme n'appartenait qu'au mari. La loi Julia de adulteriis déclara l'adultère crime public ; on distingua dès lors trois sortes d'accusations, suivant qu'elles étaient portées par le mari, par la famille, par les étrangers, jure mariti, parentum et extraneorum *. Le droit des étrangers fut plus tard aboli par Constantin, extraneos autemprocul arceriab accusatione censemiis * ; les parents et le mari demeurèrent seuls recevables à intenter l'accusation. Notre ancien droit, plus rigoureux encore, resserra ce pouvoir dans les seules mains du mari : l'adultère fut considéré comme un délit privé dont la vengeance lui était exclusivement réservée, et l'on établit la maxime : Maritus genitalis thon soins vindex.

Le Code pénal, sans adopter toutes les conséquences de cette règle, porte également dans son art. 336 : « L'adultère de la femme ne pourra être dénoncé que par le mari. » La raison de cette exception au droit commun est qu'une poursuite d'office aurait pour effet, en livrant à la publicité le fait de l'adultère, d'ébranler et d8 dissoudre des liens que le vœu de la loi est de maintenir indissolubles. L'intérêt de la famille

1. L. 2, g 8 et 9, Big. ad leg. Jul. de adulteriis; 1. 30,0. ad leg. Jul. de adulter.

2. Probatam enim a marito uxorcm et acquiescens matrimonium non débet quisturbarc atque inquietare. L. 26, Dig» ad legem Juliam de adulteriis.

arrête Faction publique- Si le délit n'est pas prouvé pour le mari, il ne Test pour personne ; s'il consent à pardonner à sa femme, la société n'a plus d'intérêt à la déclarer coupable. Le silence du mari équivaut à la preuve légale que le délit n'a point été commis *.

1614. Mais faut-il induire de cette règle exceptionnelle que le délit d'adultère doive être considéré comme une sorte de délit privé contre le mari, et que les principes du droit commun soient en tous points inapplicables à l'action de celui-ci ? Les rédacteurs du Code pénal ont paru admettre cette conséquence, lorsqu'ils ont dit dans l'exposé des motifs : « Sans doute, ce délit porte atteinte à la sainteté du mariage que la loi doit protéger et garantir ; mais, sous tout autre rapport, l'adultère est moins un délit contre la société que contre répoux, qu'il blesse dans son amour-propre, sa propriété, son amour. » Cette assertion trop absolue pourrait induire en erreur.

Le mari, sans doute, est blessé plus que personne par le fait de l'adultère, mais il en est de même de tous les délits qui, tout en causant par leur perpétration une lésion plus ou moins profonde aux intérêts généraux de la société, lèsent plus spécialement les intérêts. La loi n'établit point de peines en faveur du mari, mais en faveur de la société. Ce n'est pas parce que l'adultère outrage l'époux dans ses affections et son honneur qu'elle l'érigé en délit, c'est parce que l'adultère est un mal moral, la violation d'un devoir ; c'est parce qu'il brise des droits qu'elle a consacrés, qui sont l'une des bases de l'ordre social et qu'elle doit protéger ; c'est surtout parce que l'immoralité et le désordre qu'il jette au sein de la société, quand il devient public, appellent une répression qui n'est alors que lu juste sanction de la morale publique.

Cependant les intérêts de la famille, la crainte de porter le trouble dans le foyer domestique, la difficulté des preuves, ont conduit le législateur à mettre quelques restrictions à la

1 . V. sur cette règle le plaidoyer de l'avocat Gilbert, 23 janv. 1734 ;Nohv* Denisart., t. 1er, p. 268.

CHAP. LVIII. — DE l'adultère. 351

poursuite de ce délit : Taction publique ne peut s'exercer sans la dénonciation du mari, et, par suite, le désistement de celui-ci suspend le cours de cette action ; enfin, en reprenant sa femme il arrête les effets de la condamnation* Mais ces dispositions spéciales ne touchent que le mode de la poursuite et de Texécution de la peine ; elles n'altèrent en aucune manière la nature du délit, dont la répression est poursuivie au nom de la société et dans son seul intérêt. Dans l'ancien droit il n'en était point ainsi : le mari ne se bornait pas à dénoncer le délit, il était accusateur, il était seul investi de l'action publique dans la poursuite de l'adultère, il concluait contre sa femme aux peines prononcées par la loi. Les jurisconsultes étaient donc fondés à ranger ce délit dans la classe des délits privés. Aujourd'hui, le mari n'a d'autre pouvoir que de mettre en mouvement ou d'arrêter l'action publique, mais il n'exerce pas cette action ; ses prérogatives sont plus étendues que celles d'une partie civile ordinaire, mais il ne peut avoir d'autre caractère que celui d'une partie civile ; il peut conclure à la séparation de corps ou à des dommages-intérêts contre le complice, mais les peines ne sont appliquées que sur les réquisitions du ministère public* Enfin notre législation ne reconnaît plus do délits privés proprement dits ; elle subordonne dans certains cas, à raison de la lésion qui en résulterait pour la partie oifensée elle-iûême, la poursuite à son propre consentement ; mais cette poursuite alors même n'est point exercée dans l'intérêt d'une vengeance privée, et son exercice est remis entre les mains des magistrats pour qu'elle ait le caractère d'impartialité de la loi dont ils sont les organes.

1612. Ce principe a été formellement reconnu par M. Merlin : « Faisons bien attention, a dit ce magistrat, au texte de l'article 336 du Code pénal. La loi ne dit pas que le mari soit seul recevable à poursuivre comme partie l'adultère de la femme; elle veut qu'il soit seul admis à le dénoncer. Et qu'entend-elle par là ? qu'à la vérité le principe de l'action à laquelle donne lieu l'adultère de la femme, réside exclusivement dans la personne du mari, et que ce n'est que de lui qu'elle peut émaner, mais qu'il n'est pas nécessaire qu'elle

352 TUÉOfelE DU CODÉ PÉNAL. ART. 336.

soit exercée par lui ; qu'il suffit ^u'il la mette en mouvement par une dénonciation, et qu alors elle rentre naturellement dans les attributions du ministère public *. » M. Mangin a complètement adopté cette opinion : « Quelque étendues, dit cet auteur, que soient les prérogatives que la loi accorde à répoux, il ne faut pas en conclure cependant qu'il est investi de l'action publique à Tégard de sa femme et de son complice. Cette action ne sort pas des mains du magistrat pom* passer dans les siennes. Le mari n'est toujours qu'une partie plaignante ; partie privilégiée sans doute, puisque sans lui la poursuite n'aurait pas été exercée, puisqu'il peut en arrêter le cours, qu'il peut même anéantir les eflfets des condamnations qu'il a provoquées ; mais, à part ces exceptions, il n'est qu'un plaignant ; et c'est toujours au nom de la société que la poursuite est dirigée *. » Enfin la Cour de cassation a décidé, dans une espèce où le mari, après avoir porté plainte, avait, à raison du même fait d'adultère, formé une demande en séparation : « que l'action publique pour la poursuite des délits et l'application des peines n'appartient qu'aux fonctionnaires auxquels elle est confiée paila loi ; que si l'article 336 du Code pénal a réservé au mari seul le droit de dénoncer l'adultère de sa femme, et si, à l'égard de ce délit, cette dénonciation doit précéder les poursuites du ministère public, aucune loi n'a chargé le mai'i des poursuites, qui sont demeurées à la charge des fonctionnaires publics auxquels Faction publique est confiée ; que dès que le plaignant a dénoncé sa femme pour adultère, le procureur du roi qui a reçu cette dénonciation a été autorisé à poursuivre la répression de ce délit devant le tribunal correctionnel compétent, tant contre la femme que conti-e son complice ; que l'action du ministère public n'a pu être anéantie ni même suspendue par la demande en séparation de corps portée par le plaignant devant le tribunal civil 3. »