Cass., 8 juin 1855, Bull. n

lieu d'élever une question grave ; c'est de savoir si la preuve du flagrant délit n'est admissible qu autant que les témoins on les procès-verbaux établissent que les coupables ont été surpris au moment même du délit. On a soutenu, pour la déchéance de l'action, qu il n'y a plus flagrant délit lorsqu'un certain intenalle de temps s'est écoulé depuis sa consommation, lorsqu'il a cessé d'être actuel ; qu'il n'est plus permis de se livrer après coup à de téméraires recherches, de recueillir les traces d'un fait qui n'en laisse point au delà du moment où il a eu lieu ; que la paix des familles serait compromise, et le rapprochement impraticable entre des époux mutuellement aigris par les suites de cette nouvelle inquisition scandaleuse *.

Ces considérations ne paraissent pas concluantes. Les articles 32 et 41 du Code d'instruction criminelle n'ont pour objet que d'accorder au ministère public le droit de procéder à l'instruction, et l'avantage de constater le flagrant délit. Ce motif a pu seul déterminer le législateur à autoriser le ministère public, partie poursuivante, à instruire seul et en l'absence du juge d'instruction, spécialement institué pour la garantie des intérêts de la société et des droits des prévenus. La disposition de l'art. 41, relatif à la poursuite, au mode de procéder, et à la compétence d'un magistrat, ne peut donc s'appliquer au mode de preuves, et il faut nécessairement distinguer le droit de poursuite, en cas de flagrant délit, de la preuve du flagrant délit. La définition de l'article 41 est purement relative au droit de le constater, et, par suite, ne le considère que sous le point de Mie du temps où il a été con^mis; mais le flagrant délit est en lui-même le délit commis publiquement, et dont le coupable a été vu par plusieurs témoins au moment où il le consommait. Ce que la loi a voulu rejeter dans la poursuite contre le complice, ce sont les indices, les présomptions, les circonstances accessoires et indirectes ; elle a voulu que l'existence du flagrant délit pût seule motiver, avec les pièces émanées du prévenu, les poursuites

1. An*. Angers, 8 mai 1820, S., 4, p. 257; arr. Cass., 23 août 1834, Journ. du dr. crim., 1834, p. 345.

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contre le complice, mais elle n'a point imposé la condition que ce flagrant délit fût immédiatement constaté et poursuivi. Elle n'a établi ni délai ni déchéance ; et c'eût été, en effet, exiger une condition impossible à remplir, que d'imposer la nécessité de faire constater instantanément la consommation matérielle d'un délit toujours environné des ombres du mystère. Il suffirait que le flagrant délit eût lieu dans l'absence du mari, pour que l'impunité du complice fût assurée ; car les témoins de visu, qu'il produirait ensuite, ne pourraient même former une preuve légale du délit. Ces raisons nous portent à penser qu'il ne faut pas créer une exception nouvelle au droit commun, et que la poursuite ne doit être frappée d'autre déchéance que de celle de la prescription.

1656. Cette doctrine a été pleinement confirmée par la jurisprudence. Un premier arrêt décide « que l'art. 338 n^exige point que le délit soit constaté par le ministère public ou par des officiers de police judiciaire, ses auxiliaires, dans les termes des art. 32, 41 et 49 du Code d'instruction criminelle ; que la disposition de Fart. 338 a seulement pour objet de faire rejeter les dépositions qui ne porteraient pas directement sur le fait même du délit, mais sur des faits accessoires dont on voudrait induire l'existence du délit par voie de présomption *. » Un autre arrêt répète « que l'arl. 338 n'exige pas que le flagrant délit soit constaté exclusivement par des procès-verbaux émanés des officiers de police judiciaire, et qu'ainsi la preuve de ce flagrant délit peut résulter des dépositions des témoins ordinaires ^ ». Enfin un arrêt, rendu après partage, déclare en termes explicites « que, dans le sens de l'art. 338, il n'est pas nécessaire que le flagrant délit d'adultère, pour lequel le complice de la femme est inculpé, soit constaté au moment où il vient de se commettre ; qu'il suffit qu'il résulte de l'instruction du procès que les délinquants ont été vus et surpris dans l'accomplissement du fait puni par la loi ; que la preuve de ce flagrant délit n'est assujettie

4. Cass., 22 sept. 1837, Bull. n. 287. 2. Cass., 27 avril 1849, Bull. n. 94.

à aucune condition ni forme particulière ; que la conviction du juge peut se former, conformément au droit commun, de tous témoignages, dispositions, rapports et procès-verbaux de nature à établir à ses yeux que les prévenus ont été surpris in ipsd turpitudine * ».

1657. Quant aux faits qui constituent le flagrant délit, nous avons essayé précédemment de les préciser autant qu'il est possible 2 ; la loi, du reste, les a abandonnés à Tapprécialion des tribunaux 3. La déclaration de l'existence du flagrant délit est une déclaration en fait qui rentre exclusivement dans les attributions de la police correctionnelle, et qui ne peut motiver un recours en cassation, quels que soient les faits qui la fondent *.

1658. Le complice, même surpris en flagrant délit, peut opposer comme un fait justificatif sa bonne foi, dans les deux cas suivants : 1® s'il a ignoré que la femme était mariée ; 2» s'il l'a rencontrée dans un lieu de débauche, et a pu la croire livrée à la prostitution.

L'ignorance complète du mariage de la femme ôte évidemment au fait du complice tout caractère de délit, suivant la maxime : Sine dolo adulterium non committitur. Les auteurs sont unanimes sur ce point : Nec adulterium committi dicitur ah eo qui ignorât mulierem cum quâ se commisisset esse nuptam ; excusât ignorantia facti^; mais il faut que cette ignorance soit parfaitement établie.

Dans la deuxième hypothèse, il est également visible que le

i. Gass.,8 mai 1853, Bull. n. 153; 8 juill. 1864, Bull. n. 180; 27 avril 1866, Bull. n. 121.

2. V. suprà, n. 1311. — * * Comp. Alger, 19 juin 1877; S. 77. 2. 292; — Cass., 27 fév. 1879; Bull. n. 51.

3. * * Jugé que le flagrant délit d'adultère peut être prouvé par le témoignage du mari, en Tabsence d'opposition de la part du prévenu (Cass., 27 fév. 1879; Bull. n. 51).

4. Cass., 5 juin 1829, Joum. du dr. crim., 1829, p. 286; arr. Pau, 29 sept. 1857, eod. loc, 1858, p. 63. — * * Cass., 15 nov. 1872; Bull, n. 273. — Comp. toutefois Cass., 27 fév. 1879; Bull. n. 5t.

5. Farinacius, quaest. 141, num. 97 ; lousse, t. 3, p. 281 ; Foumel, p. 96.

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commerce qu'un homme a pu avoir avec une femme publique qui est mariée ne peut ouvrir contre lui l'accusation d'adultère. Telle était la décision de la loi romaine : Si ea quœ s tupro tibi cognita est et passim venaient formam exhibuit, ac prostitutam meretricis more vulgo se prœbuity adulterii crimen in eâ cessât *. Julius Clarus étend même cette décision au cas où la femme aurait eu un grand nombre d amants : Habens rem veneream ciim muUere etiam nuptây quœ cum multis rem carnalem habuerit^ nonpotestpuniride adulterio, quia vilitas vitœ adultères eum apœnâ adulterii excusât^. Sans admettre cette dernière opinion, il est certain que le délit cesse quand la femme n'est qu'une prostituée ; car on ne peut plus reprocher au complice d'avoir violé la sainteté du mariage et porté le trouble et la désunion au milieu des époux.

§ V. — Des peines de t adultère.

1659. Il serait inutile autant que fastidieux d'énumérer les peines, tantôt bizarres, tantôt ignominieuses, toujours rigoureuses, dont l'adultère était frappé chez les peuples anciens. La plupart de ces peuples, tels que les Parthes, les Lydiens, les Arabes, le punissaient de la peine capitale ; quelques-uns de la mutilation ; tous le flétrissaient par quelque infamante dégradation 3.

La législation romaine subit l'empire des mœurs. Romulus n'avait déterminé aucune peine contre l'adultère, mais il avait laissé le mari arbitre du sort de la femme coupable ; il fallait seulement, avant de prononcer la peine, qull prît l'avis de ses plus proches parents. Uxor si qua autem peccasset,

1. L. 22, C. ad Icg. M. De adulteriis. Le mépris du peuple romain pour ce commerce ressort d'une sentence de Paul, qui est ainsi conçue : Cum his quœ publiée mercibus vel labernis exercendis^ procurant^ adulterium fieri non placuit. Paul. Sent., 1. 2, 1. 26, § De adulteriis.