L. 18, au G. ad Icg. Jul. de adulter

3. Menochius, de arbit. judic, casu 2:!0; Julius Çlarus, § Fornicatio, n. 30 ; Farinacius, qusest. 141, n. 3 à9.

teaux devant et derrière , qui marquent le titre de leur condamnation *. »

1670. L'art. 33 du titre 2, sect. 2, du Code de 1791, était ainsi conçu : « Toute personne engagée dans les liens du mariage, qui en contractera un second avant la dissolution du premier, sera punie de douze ans de fers. » Les législations modernes n ont point, en général, porté une pénalité aussi rigoureuse. Le Code « allemand » (art. 171) prononce contre les coupables la réclusion dans une maison de force ou correctionnelle pendant cinq ans « au plus ; en cas de circonstances atténuantes, la peine descend à Temprisonnement pendant six mois au moins. » L'art. 187 du Code autrichien est ainsi conçu : « La peine de la bigamie est d'un an à cinq ans de prison ; et, si le coupable a tenu caché son état à la personne avec laquelle il a contracté le second mariage, il est condamné à la prison dure. » La loi napolitaine établit la peine de la réclusion (de 6 ans à 10 ans). La loi anglaise prononce la transportation pour sept ans ou l'emprisonnement avec travail pendant deux ans *. Les statuts de New-York permettent de prolonger l'emprisonnement jusqu'au maximum de cinq ans (tit. 5, art. 2, § 8). Enfin, l'article 249 de la loi brésilienne porte la prison avec travail d*un an à six ans, et une amende égale à la moitié de la durée de la peine.

1671. L'art. 340 du Code pénal est ainsi conçu: «Quiconque, étant engagé dans les liens du mariage, en aura contracté un autre avant la dissolution du précédent, sera puni de la peine des travaux forcés à temps. » Ce crime est très grave, en effet, dit l'exposé des motifs du Code ; il renferme tout à la fois l'adultère et le faux, car le coupable a déclaré faussement devant l'officier de l'état civil, et même attesté par sa signature, qu'il n'était point engagé dans les liens du mariage. L'orateur du Corps législatif ajoutait : « L'injure d'un second mariage contracté avant la dissolution du premier n'est pas seulement concentrée dans l'enceinte

i. Loiscrim., p. 225; Jousse, Traité de justice criminelle, t. 3, p. 52. 2. Stat. Georges IV, C. 3i, § 2t.

domestique ; c'est un crime social, une atteinte à Tordre établi dans les familles, où de pareilles unions, d'après les lois qui nous régissent, porteraient le trouble, le désordre et la confusion : aussi ce crime est-il puni des travaux forcés à temps. »

Il suit de là que trois éléments sont nécessaires pour constituer le crime de bigamie :

Le lien d un premier mariage ;

Le fait d'en contracter un autre avant la dissolution du premier ;

Le dol et la mauvaise foi, sans lesquels il n'existe pas de crime.

Ces trois conditions constitutives du crime exigent quelques explications.

1672. Il est évident, en premier lieu, que le crime de bigamie ne peut être commis qu'autant que l'agent était déjà engagé dans les liens d'un premier mariage. Ainsi, si ce mariage s'est dissous, soit par la mort naturelle, soit par l'effet d'une nullité radicale, avant la célébration du second, il n'y a plus de crime ; car c'est le fait d'un double mariage existant simultanément qui le constitue.

Il n'y aurait pas de crime, lors même que l'époux, au moment de la célébration de son second mariage, aurait ignoré la dissolution du premier ; car la loi n'exige point qu'il fasse la preuve qu'il connaissait cette dissolution : il suffit qu'elle ait existé au moment où le second mariage était contracté. A la vérité, l'agent, en le contractant, avait la pensée qu'il commettait un crime ; mais la loi pénale ne punit pas la pensée criminelle, lorsqu'elle n'est pas accompagnée des éléments matériels du crime*.

1673. En est-il encore ainsi lorsque le premier mariage, bien qu*entaché de nullité, n'a pas encore été déclaré nul par le juge ? Il faut répondre affirmativement. La loi veut que l'agent soit déjà engagé dans les liens du mariage ; or un mariage n'impose un lien véritable qu'autant qu'il est valable-

I. Cass., 12 pluv. an XIII, Devill. et Car., % p. 64; Journ. du palais, t. 4, p. 377.

ment contracté ; s'il était entaché de nullité, il ne serait pas nécessaire qu'il fût dissous, comme la loi Texige encore ; car on ne dissout pas un mariage nul, on déclare seulement qu'il n'existe pas.Et par quel motif la peine de la bigamie pourraitelle être étendue à celui qui, après avoir contracté un mariage nul, en contracte un second avant que la nullité ait été déclarée par le juge ? Serait-ce en se fondant sur la présomption que le premier mariage est valide, en supposant sa légalité, tant qu'un jugement ne Ta pas annulé ? Mais que deviendra cette présomption, si l'accusé prouve et fait juger que ce mariage était nul, que cette nullité l'a entaché dès son principe, qu'il n'a jamais été un seul instant valable ? « Peut-on condamner un accusé, dit M. Merlin, avant que la preuve du crime qui lui est imputé soit acquise d'une manière irréfragable? Non sans doute. Peut-on le condamner sans avoir la certitude que l'action qui constitue son crime prétendu ne perdra pas, par un événement qui peut survenir, le caractère du crime ? Non encore. Peut-on le condamner provisoirement? Pas davantage. Cependant qu'arrivera-t-il si le condamné pour crime de bigamie faisait ensuite déclarer son premier mariage nul ? Certainement alors on serait forcé de reconnaître que le prétendu bigame a été condamné comme tel avant que son crime fût constaté ; qu'il a été condamné avant que l'action qui lui était imputée à crime fût irrévocablement jugée criminelle ; en un mot qu'il a été jugé provisoirement. Mais, tout en reconnaissant ces tristes vérités, quel remède aurait-on pour faire cesser une condamnation qui, par l'événement, se trouverait sans base ? La loi n'en a indiqué aucun, et les juges seraient sans pouvoir pour suppléer à son silence. Ainsi le condamné subirait la peine de bigamie, même après la preuve solennellement prononcée qu'il n'est pas bigame. Un système qui conduit à des résultats aussi absurdes ne peut pas être plus d'accord avec la loi qu'il ne l'est avec la raison et l'humanité *. » Ainsi la loi, en exigeant le lien d'un premier mariage, a donc voulu parler

1. Répertoire, v» Bigamie; requis., C^ss., 8 août 1811, Devill, et Car., 3, p. 390.

CHAP. LlX.

BIGAMtE.

d'un mariage sérieux et valable ; ainsi il ne suffit pas que ce mariage subsiste si le prévenu oppose qu'il est entaché de nullité, et ce n'est qu'après que ces allégations ont été vérifiées qu'il peut devenir la base d'une condamnation *.

1674. Le deuxième élément du crime de bigamie est le second mariage contracté avant la dissolution du premier ; c'est même ce mariage qui, à proprement parler, constitue seul le crime.

La validité de ce mariage n'est plus ici une condition substantielle du crime, il est nécessairement nul par cela seul qu^il en existe un premier ; mais il est nécessaire néanmoins qu'indépendamment de cette nullité radicale, il soit régulièrement contracté ; car un mariage irrégulier ne serait plus un mariage. Ainsi le mariage qui n'a pas été librement contracté, ou qui n'a pas été célébré publiquement, ou qui a été contracté par un condamné à la mort civile, ne pourrait devenir la base d'une condamnation pour bigamie ; car il n'y a pas réellement de mariage, et dès lors il n'y a pas de crime.

1675. Toutefois, si le second mariage doit être régulièrement contracté, sa célébration n'est pas indispensable à l'existence du crime 2. En effet, la tentative de tous les crimes prévus par le Code pénal se trouve incriminée par l'art. 2 de ce Code, pourvu qu'elle réunisse les conditions nécessaires pour cet acte ; Fart. 3 n'exempte de cette règle que les faits qualifiés délits, et aucune disposition de la loi n'a étendu cette exception au crime de bigamie. La tentative légale de

1. Cass., 16 janv. i8î6, Bull. p. 22; Devill. et Car., 8, p. 260.

2. **A notre avis, il n'est pas indispensable que le deuxième mariage ait été régulièrement contracté pour qu'il y ait tentative du crime de bigamie. n y a, en effet, deux espèces de tentatives punissables : la tentative suspendue et celle qui mfinque son effet par des circonstances indépendantes de la volonté de Tagent. Or un deuxième mariage, même entaché de quelque nullité, autre que celle qui résulte de l'existence du premier, peut, dans certains cas, constituer une tentative ayant manqué son effet par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur. (V. d'ailleurs t>ï/"m,n. 1678.)

4l4 THÉORIE DU CODE PÉNAL, ART. 340.

ce crime doit donc être punie comme le crime même *.

Mais quelles sont les circonstances constitutives de cette tentative ? La Cour de cassation a répondu : « que la loi n'ayant point défini les circonstances qui forment le commencement d'exécution, en a confié Tappréciation aux jurés 2. Cette attribution ne nous dispense pas d'en rechercher les éléments. Il faut distinguer d'abord les actes antérieurs qui tendent à préparer le mariage, et les actes d'exécution du mariage même. Ainsi la signature du contrat de mariage n'est point un acte d'exécution; c'est ce que la Cour de cassation a reconnu par un arrêt portant : « que, relativement à la prétendue tentative de bigamie, cette tentative n'aurait pu résulter du contrat de mariage passé avant la dissolution du mariage existant, mais seulement de l'acte de mariage devant l'officier de l'état civil ou des faits préparatoires de cet acte, puisque le contrat de mariage, quoique contraire aux bienséances et à l'honnêteté publique, n'aurait jamais pu néanmoins former le délit d'attentat aux bonnes mœurs prévu par les lois 3. »

Il en serait de même des publications requises par un individu déjà marié, pour arriver à un deuxième mariage *. En effet, les publications ne sont qu'un acte préparatoire du mariage ; elles n'en forment point partie intrinsèque, elles n'en commencent pas l'exécution.

La même décision doit s'appliquer à tous les actes qui précèdent la célébration. Mais si, au moment où cette célébration est commencée, quelque événement fortuit amène la découverte de la fraude, il est impossible de ne pas reconnaître les deux caractères de la tentative légale : le commencement d'exécution du crime, et sa suspension produite par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur. L'accusé de bigamie doit donc, dans ce cas, et quand ces deux

i. Gass., â8 juin. 18%, BuU. n. 145.

s. Gass., 28 juin. 1826, BuU. n. 145.

3. Gass.. 7 frim. an X, S. 1.559; Journ. du palais, t.2, p. 371. 4. Arr Angers, 29 mai 1829, Journ. du dr. crim., 1829, p 196.

éléments sont constatés, subir la règle générale du Gode; sa tentative est punie comme le crime consommé.

167H. Le troisième élément du crime est le dol du prévenu. Aucun crime ne se conçoit sans une intention criminelle ; mais, dans cette matière plus que dans toute autre, il importe de définir cette intention.

Le Code de 1791 portait : « En cas d'exécution de ce crime (de bigamie), l'exception de la bonne foi pourra être admise, lorsqu'elle sera prouvée. » Notre Code n'a point répété cette disposition ; mais le législateur a expliqué les motifs de son silence : « Si les auteurs du projet, a dit l'orateur du Corps législatif, n'ont pas cru devoir reproduire textuellement cette exception, c'est moins pour la défendre que parce qu'il est inutile de renoncer ; elle est de droit commun ; elle est consignée dans ce principe antérieur à tous les Codes, que là où il n'y a point de volonté, il ne peut y avoir de crime. » Ainsi la seule conséquence qu'il faut tirer du silence du Code, c'est que l'accusé n'est plus recevable à proposer sa bonne foi comme une excuse légale ; c'est que cette excuse ne doit plus être posée au jury par une question séparée ; mais elle est implicitement renfermée dans la question de culpabilité, et si cette bonne foi est reconnue, l'accusé à cessé d'être coupable.

Mais en quoi consiste cette bonne foi ? C'est évidemment dans la certitude conçue par l'agent qu'il était libre au moment de son deuxième mariage ; car il n'y a que cette opinion qui puisse excuser son action. C'est ainsi que la Cour de cassation déclarait , sous le Code de 1791 , « que la bonne foi dont parle la loi consiste, non dans les motifs, quelque forts qu'ils soient, qui peuvent déterminer à un second mariage pendant l'existence du premier, mais dans l'opinion raisonnable, fondée sur de très fortes probabilités, qui porte à croire à la dissolution du premier mariage *. »

1687. Ces principes posés, une question qui domine cette matière, quoiqu'elle appartienne plutôt à l'instruction crimi-

I. Cass.,24 frim. an XII, S.i.902; Journ. du palais, t. 3,b. 538.

4l6 THÉORIE DÛ COt)E PÉNAL, ART. 340.

nelle qu au droit pénal , se présente à notre examen. Nous avons établi que Texislence du crime était subordonnée à la validité du premier mariage , à la régularité du second ; or, quelle est la juridiction compétente pour statuer sur l'un ou l'autre mariage, lorsqu'il est attaqué par le prévenu ? Cette question longtemps indécise, et sur laquelle la jurisprudence s'était divisée, ne laisse plus aujourd'hui aucun doute.

Remarquons, en premier lieu, qu'il ne s'agit ici que des nullités qui sont opposées par le prévenu, incidemment à l'instruction de la procédure criminelle, et comme fins de non-recevoir contre Faction publique. Il est, en effet, évident que les mêmes nullités qui seraient proposées par voie d'action principale, et indépendamment de tout délit , ne pourraient être portées que devant la juridiction civile.

En règle générale, tout juge compétent pour statuer sur un procès dont il est saisi devient également compétent pour statuer sur toutes les questions qui s'élèvent incidemment à ce procès. Cette règle, qui s'appuie sur la nécessité d'éviter les conflits et les lenteurs qui résulteraient des renvois d'une juridiction à une autre, était formellement écrite dans la loi romaine : Quotiès quœstio status bonorum disceptationi occurrit, nihil prohibet quominùs apud eum, qui alioquin super causa status cognoscere non possit, disceptatio te7mii?ietur *. Si l'on applique ce principe aux matières criminelles, il en résulte que le juge auquel est attribuée la connaissance d'un délit doit être investi, par là même, du droit d'examiner tous les faits élémentaires de ce délit et de prononcer sur toutes les questions incidentes qui s'y rattachent. Cette attribution n'est que la conséquence nécessaire de sa juridiction, et la Cour de cassation a souvent reconnu cette règle dans les termes les plus formels, en déclarant : » que les tribunaux criminels, chargés d'instruire et de prononcer sur les crimes et délits, ont essentiellement caractère pour prononcer sur toutes les matières accessoires et incidentes qui s'y ratta-

1. L. 3, au G. de judiciis. V. aussi 1. i, au G. de ord. judiciorum.

cheiit et qui ne sont pas exceptées par la loi de leur juridiction ; qu'ils sont même compétents pour prononcer sur les questions de droit qui naissent de Tinstruction et de la défense des parties , lorsque ces questions doivent modifier ou aggraver le caractère du fait de la poursuite et de la peine dont il peut être susceptible , quoiqu'ils fussent, par leur institution, incompétents pour prononcer sur ces mêmes questions de droit, considérées indépendamment du fait criminel et d'une manière principale *. »

Mais cette règle a de nombreuses exceptions. Telles sont les questions préjudicielles de propriété ; telles sont celles qui résultent de la violation de certains engagements civils, et dont l'examen doit, dans des cas définis par la loi, être renvoyé aux tribunaux civils avant que le juge criminel puisse prononcer sur le délit. Parmi ces exceptions, faut-il comprendre les moyens de nullité que l'accusé de bigamie oppose aux mariages qu'il a contractés ?

1678. Cette question doit être successivement examinée vis-à-vis de chacun des deux mariages. A l'égard du second, la Cour de cassation a décidé que, lorsque ce mariage est revêtu des formes extérieures de la loi, sa nullité ne couvre point le délit, et que dès lors il n'y a lieu à aucune question préjudicielle 2. Cette opinion doit-elle être suivie ? Le prévenu peut opposer soit que le deuxième mariage n'existe pas, soit que ce mariage n'est pas valide. Dans la première hypothèse, il n'y a point de question préjudicielle : l'existence du second mariage, c'est le crime même, c'est le fait sur lequel repose l'accusation ; il est évident qu il n'appartient qu'au jury de l'apprécier. Dans la deuxième hypothèse , c'est-à-dire si l'existence du mariage n'est pas contestée, s'il a les formes extérieures de la loi, et s'il est seulement argué de nullité, cette allégation doit-elle former une question préjudicielle ? Il faut répondre négativement. Toutefois, il ne suffit pas de