Essais, p

L'orateur du Corps législatif a motivé cette disposition en ces termes : « Le projet de la loi soumet à un châtiment plus sévère les tuteurs et les tutrices. Plus la loi les environne de pouvoirs et de droits sur Tétre impuissant et faible qu'elle leur confie, plus elle doit punir en eux un délaissement qui réunit un abus de confiance à la culpabilité qu'ils partagent avec ceux qui ne sont pas liés par des { obligations particulières. »

1733. Le délit devient plus grave quand Texposition a eu lieu dans un lieu solitaire. L'art. 349 est ainsi conçu : « Ceux qui auront exposé et délaissé en un lieu solitaire un enfant au-dessous de l'âge de sept ans accomplis, ceux qui auront donné l'ordre de l'exposer ainsi, si cet ordre a été exécuté, seront, pour ce seul fait, condamnés à un emprisonnement de six mois à deux ans, et à une amende de seize francs à deux cents francs. »

Les éléments de ce délit sont les mêmes que ceux du délit prévu par l'art. 382 : ainsi l'incrimination ne s'applique qu'à l'exposition des enfants au-dessous à l'âge de sept ans accomplis ; ainsi le délit n'existe qu'autant qu'au fait de l'exposition se joint celui du délaissement, et les caractères de ces faits sont ceux que nous avons indiqués plus haut. La seule différence naît du lieu de l'exposition : ce lieu est solitaire. « Cette exposition, dit l'exposé des motifs, est plus criminelle si l'enfant est abandonné dans un lieu solitaire : dans le premier cas, les auteurs de cet abandon ont voulu moins ôter la vie à l'enfant délaissé, que faire perdre les traces de sa naissance. Mais l'abandon dans un lieu isolé ou solitaire dénote l'intention de détruire jusqu'à l'existence de l'être infortuné destiné à perdre la vie par un crime, après l'avoir le plus souvent reçue par une faute. » Nous avons expliqué ce qu'il faut entendre par lieu solitaire.

Cette circonstance constitue, dans la plupart des législations, une cause d'aggravation de la peine. Dans l'ancien droit, les peines du fouet et de la flétrissure étaient remplacées par la peine de mort, suivant Jousse, « si l'enfant était exposé nu à un grand froid ou sans qu'on lui eût fait la ligature du nombril, et qu'il vînt à mourir ou à être dévoré de

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quelque bête *. » Il en était de même si Tenfant était abandonné en des lieux où il pouvait mourir. Le Code autrichien prononce la peine de cinq ans de prison dure, si Venfant est exposé dans un lieu éloigné, ordiiiairement peu fréquenté, oti bien avec des circonstances telles qu'il ne peut être, avec facilité, promptement découvert et sauvé [art 134).

1734. L'art. 349 punit non-seulement l'auteur de l'exposition de l'enfant, mais ceux qui auront donné Tordre de F exposer ainsi, si cet ordre a été exécuté. Il semble, à la première vue, que cette disposition était inutile, puisque lart. 60 du Code pénal répute complices de toute action qualifiée délit, ceux qui, par dons, promesses, menaces, abus d'autorité ou de pouvoir, ont provoqué à commettre cette action. Mais il est évident qu'il s'agit ici, outre ces faits généraux, d'un fait particulier de complicité : l'ordre seul, dans les termes de l'art. 60 du C. pén. , ne suffirait pas pour constituer la complicité légale ; il faudrait que celui qui l'a donné eût provoqué, en outre, à commettre le délit par abus d'autorité ou de pouvoir. L'art. 349 a voulu dégager de ces dernières conditions la provocation commise par ordre, en ce qui concerne le délit qu'il prévoit: le seul ordre donné et suivi d'exécution le constitue. Au reste, ce mode spécial de complicité n'a lieu qu'à l'égard de l'exposition dans un lieu solitaire : sfi te délit a été commis dans un lieu non solitaire, ceux qui l'ont ordonné peuvent être punis si leur participation réunit les caractères de la complicité légale ; mais l'ordre seul, isolé de toute circonstance d'abus de pouvoir ou d'autorité, ne suffirait pas pour les rendre passibles de la peine. Cette distinction ne peut s'expliquer que par la distance morale qui sépare les deux délits, et qui semble exiger une sévérité moins grande à l'égard de celui qui peut avoir les résultats moins graves. C'est par suite de cette doctrine qu'il a été reconnu que, dans une accusation d'exposition dans un lieu solitaire, le procureur général n'avait pas le droit de formuler dans son acte d'accusation le fait de l'ordre donné d'exposer, non énoncé dans l'arrêt. H appartient au seul président des assises de poser, comme résultant

i. Tome 4, p. 14.

486 TBftORlE DU GODB PÉNAL, ART. 349.

de» débats, la question subsidiaire de savoir si Tordre d'ex* poser l'enfant a été donné par l'accusé *-

1785, Quel est le caractère de Tordre, dans le sens de Tartide 349 ? L'ordre, dans le sens strict de ce mot, suppose le droit de commander et le devoir d'obéir; tels sont les rapports d'un supérieur avec ses subordonnés, d'un maître avec ses domestiques. C'est dans ce sens que la loi romaine disait : Sive quis suis manibus cœdat^ sive imperet serve , hâc actione tenetur : idem et si filio imperet K Mais une interprétation aussi restreinte est-elle conforme à Tesprit delà loi ? Si Tordre n'a pas été donné à un inférieur, s'il n'y avait pas subordination de la part de celui-ci, si enfin cet ordre a pris le caractère d'un véritable mandat, l'article cesserait-il d'être applicable ? Nous hésitons à le penser : Tordre n'est en lui-même qu'une sorte de mandat : jussus ferè eadem est ratio quœ mandati. On ne concevrait pas que celui qui Ta donné fût à Tabri de la peine, par cela seul que Texécuteur serait son égal et non son subordonné, par cela seul qu'il aurait donné une commission et non un ordre. La nuance qui sépare ces deux actes peut servir à distinguer la criminalité des deux exécuteurs ; mais dans cette espèce, elle ne met aucune différence entre les provocateurs. Enfin, si les termes de l'article 349 étaient pris dans un«sens trop étroit, leur utilité deviendrait assez douteuse ; ils dévieraient trop peu, en effet, de la règle générale de l'art. 60, pour que leur insertion dans la loi parût complètement justifiée.

1736. L'art. 380 contient une disposition corrélative de celle de Tart. 353 ; il est ainsi conçu : « La peine portée au précédent article sera de deux ans à cinq ans, et Tamende de cinquante francs à quatre cents francs, pour les tuteurs ou tutrices, instituteurs ou institutrices de l'enfant exposé et délaissé par eux ou par leur ordre. » Nos observations précédentes sur l'article 353 s'appliquent naturellement ici. On doit remarquer, de plus, que la peine du délit, qui est doublée dans Tart. 353, à raison de la qualité des agents, est portée