Cass., 9 fév. 1850, Bull. n. S

3. Cass., IH brum. an XIl, Bull. n. 150 : Journal du palais, 3« édition, t 3, p. ^91.

ravortement : il s'agit de savoir si la seule tentative, non suivie de ravortement, se trouve exclue de rincrimination par ces termes restrictifs de la loi. La Cour de cassation a répondu négativement : « attendu que la disposition de Tarticle 2 du Code pénal, conçue en termes généraux, ne peut être restreinte que dans le cas et pour les crimes à l'égard desquels la loi a exclu son application, soit en termes formels, soit par des dispositions inconciliables avec cette application ; qu'il n'y a point dans le Code de disposition qui porte expressément que la tentative du crime d'avortement ne sera point considérée et punie comme si le crime avait été consommé ; que, relativement aux dispositions de ce Code qui pouvaient affranchir la tentative de ce crime des dispositions de l'article 2, parce qu'elles seraient inconciliables avec cette application, l'article 317 qui a prévu et puni le crime d'avortement doit être entendu et exécuté dans le sens qui résulte clairement de son texte ; que cet article se compose de trois dispositions distinctes et indépendantes les unes des autres ; que la première punit de la réclusion quiconque aura procuré par quelque moyen que ce soit l'avortement d'une femme enceinte, qu'elle y ait consenti ou non ; que, dans cette disposition, aucune expression n'exclut implicitement l'application de l'article 2 ; que la deuxième est relative à la femme qui se procure à elle-même l'avortement, ou qui consent à faire usage des moyens à elle indiqués ou administrés à cet effet ; qu'à son égard, pour qu'il y ait lieu à l'application de la peine de la réclusion, il faut que l'avortement ait été effectué : que cette disposition modifie évidemment la loi générale en faveur de la femme enceinte qui tente de commettre sur ellemême le crime d'avortement, et lui rend inapplicable l'art. 2 ; que le législateur a eu des motifs graves pour traiter avec indulgence les personnes du sexe enceintes, lorsque le crime n'a pas été consommé ; que la troisième disposition a pour objet les pharmaciens et les officiers de santé qui font usage de leur art pour procurer des avortements ; que, si les moyens par eux indiqués ou employés ont été sans effet, la loi n'aggrave pas pour eux la peine, ils restent dans la classe commune de ceux qui tentent de procurer des avorte-

ments, et comme eux ils ne sont punis que de la réclusion, d'après la première disposition de l'art. 317 combinée avec Tart. 2 du Gode pénal ; que si, au contraire, par l'effet des moyens par eux indiqués ou administrés, l'avortement a été opéré, le législateur déploie contre eux une plus grande sévérité, et les punit de la peine plus rigoureuse des travaux forcés à temps *. »

Nous avons rapporté textuellement cet arrêt, parce qu'il développe tout le système de la Cour de cassation ; ce système a été jusqu'à présent Tobjet des attaques successives de tous les auteurs qui ont écrit sur le Code pénal. M. Legraverend *, M. Carnot ^, M. Bourguignon *, M. Rauter s, ont à la fois repoussé, par une unanime réprobation, cette interprétation de la jurisprudence. Cette unanimité des auteurs d'une part, et de l'autre la persévérance de la Cour de cassation, ont dû appeler au plus haut degré nos méditations sur cette question, et ce n'est qu'après une longue étude des textes et un examen approfondi de la matière, que nous avons pris parti dans ce grave débat.

1370. Examinons d'abord les fermes de l'art. 317. La loi ne punît, dans lé premier paragraphe, que celui qui a procuré l'avortement. Or cette expression, on ne peut le nier, semble nécessairement supposer l'avortement consommé : procurer l'avortement, c'est fournir les moyens qui l'ont exécuté ; et tel était aussi le sens de ce terme dans l'art. 17 du titre 2 du Code de 1791, puisque ce Code n'admettait aucune peine pour la simple tentative des crimes. Le deuxième paragraphe de l'art. 317 vient confirmer cette opinion: ce paragraphe se compose de deux dispositions ; il punit de la réclusion la femme qui se procure l'avortement à elle-même, et celle qui a

i. Cass., 16 oct. â817, Bull. n. 96; et V. aussi 17 mars 1827, Bull. n. 60; 15 avril 1S60, BuU. n. 103. — * * Adde Cass., n sept. 1881 ; Bull. n. 220 ; S. 83, 1, 329, et notre note en sens contraire.