Leg. crim., 1. 1", p

2. * • Ou peut faire encore contre le système de la jurisprudence un argument ^e principe, qui nous parait décisif. La coopération d'autres personnes à TaTortement d'une femme enceinte ne constitue pas autre chose, au moins dans le cas où la femme a consenti à l'avortement (et c'est le cas le plus général) que des actes de complicilé d'avortement : or, il est de principe constant que les actes de complicité n'ont qu'une criminalité d'emprunt, et que la complicité d'un fait qui n'est pas puni par la loi pénale, quelque immoral qu'il soit, n'est pas punissable ; donc, si la tentative d'avortement n'est pas punissable chez la femme, elle ne saurait l'être chez des personnes qui ne peuvent être considérées que comme ses complices (V. au surplus notre note sous Cass., 22 sept. 1881 ; S. 83. 1.329, 330 et 331. V. aussi infra, n. 1374).

Il est facile, d'ailleurs, de trouver les motifs qui ont porté le législateur à n'incriminer que Tavortement consommé : cette action, lors même qu'elle est effectuée, est enveloppée de mystères ; il est difficile d'en assigner les causes, il est plus difficile de les constater. Comment cette appréciation pourra-t-elle donc être faite, lorsque la tentative est restée sans résultat ? Comment discerner, en l'absence d'un fait matériel, quels médicaments ont été de nature à procurer Tavortement, quels remèdes ont été administrés avec l'intention de le procurer? Le complice et la femme çUe-même ne seront-ils pas fondés à dire que, si l'avortement a manqué son effet, c'est par l'effet de leur volonté, puisqu'il dépendait d'eux d'augmenter la force et la quantité des drogues ? Et comment d'ailleurs la loi n'aurait-elle pas reculé devant de pareilles poursuites ? N'était-ce pas exposer les femmes aux recherches les plus honteuses, faire dépendre l'honneur des familles des indices les plus incertains? Remarquez avec quelles précautions le législateur procède en cette matière ; non-seulement il n'incrimine pas la simple tentative de l'avortement, il couvre même de son silence le crime consommé dans soo exécution, quaiid il a été manqué dans son effet. Ce n'est que lorsque cet effet a suivi, et qu'il existe un fait matériel saisissable,. qu'il permet à la justice dlntervenir ; jusquelà lea indices étaient trop vague», les preuves trop indécises*. N'oublions pas que le premier acte de la poursuite est de constater une grossesse qui est soigneusement cachée, et que ce n'est que les preuves du crime à la main que la justice doit marcher sur l'honneur d'une femme.

137a. Enfin l'inteirprétation que nous soutenons, trouve la sanction la phis formelle, soit dan^s l'exposé des molife du Code, soit dans les discussions qui l'ont préparé. L'art. 317 fut discuté à la séance du Conseil d'Etat du 26 août 1809; voici le texte du procès-verbal de cette séance : <( M. CorvettQ demande qu'on généralise la disposition qui exempte de peine la femme, lorsque les moyens qu'elle a employés^ n'ont pas produit Tavortement — M. Berlier dît que ces exprès* sions: quiconque aura procuré tavortementy ne laissent pas de doute que leur application se borne aux avortements eon-

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sommés ; ce qui rend ramendement inutile. — M. Regnault dit qu'alors Tarticle n'est par suffisant : un chirurgien qui ne réussirait pas demeurerait impuni, et néanmoins on ne peut pas prétendre qu'il soit innocent. — M. Merlin répond que ce médecin serait atteint par la disposition qui punit la tentative du crime. — M. Treillard partage cette opinion. — M. Berlier dit que les observations de M. Merlin rengagent à adopter ramendement de M. Corvetto. Au fond, M. Regnault a seul exprimé le désir que la simple tentative fût punie comme ravortement môme ; mais, si le législateur doit désirer que les mœurs s'épurent, il doit craindre aussi de donner cuver* ture à des procédures indiscrètes et qui amèneraient souvent, pour tout résultat, beaucoup de scandale. Comment, en effet, pénétrer dans une matière aussi mystérieuse ? et comment croire qu'on voudra s'y engager quand le crime n'aura pas été suivi de son effet ? C'est bien assez qu'on poursuive les auteurs d'un avortement consommé, et la nature des choses prescrit de s'en tenir là. » L'article que M. Regnault avait proclamé insuffisant pour punir la tentative fut adopté sans modification ; et c'est après cette discussion que l'orateur du Corps législatif explique en ces termes l'esprit de l'article : « Il est un attentat des plus graves, et pour lequel les rédactours de la loi n'ont pas cru devoir punir la seule tentative de le commettre: c'est l'avortement volontaire.Ce crime porte souvent sur des craintes ; et quand il n'est pas consommé, outre que la société n'éprouve aucun tort, c'est qu'il est fort difficile de constater légalement une intention presque toujours incertaine, une tentative trop souvent équivoque, surtout dans la supposition de l'impuissance de la cause et de la nullité de ses résultats. Tout doute cesse si l'avortement a eu lieu ; dès lors le fait conduit à la culpabilité de ses auteura ; de quel^ que manière qu'ils l'aient favorisé, ils sont punis, ainsi que la mère qui aura employé ou permis qu'on employât des moyens pour arriver à ce but. » Nous croyons que ces motifs doivent achever d'effacer toute incertitude sur le véritable sens du premier paragraphe de l'art. 317.

1373. La Cour de cassation, néanmoins, a dû persister dans une jurisprudence qu'il était difficile de modifier après une

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aussi longue application. Les motifs des dernière arrêts, qui continuent de la consacrer, ne contiennent aucun raisonnement nouveau, et dès lors il serait' sans objet de les reproduire ici *. On doit seulement noter deux arrêts qui tendent Tun et Fautre à circonscrire les effets de cette jurisprudence. Le premier décide qu'il ne suffit pas de constater, pour qu'il y ait tentative punissable, que le prévenu a provoqué lavortement : « attendu que, d'une part, l'expression de provocation n'exprime pas que lavortement provoqué ait été effectué, et que, d'un autre côté, si ce mot se réfère à une tentative, il n'est point énoncé que cette tentative n'a manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur*. » Le deuxième arrêt établit la nécessité de constater, dans les tentatives d'avortement, l'état de grossesse de la femme : il déclare que, « d'après l'esprit et les termes du !•' § de l'art. 317, la grossesse de la femme sur laquelle le crime est commis est une condition constitutive de ce crime ; que si une pareille condition peut ne pas être expressément énoncée lorsqu'il s'agit d'un crime consommé, parce qu'il n'y a pas d'avortement possible sans grossesse antérieure, il en est autrement lorsqu'il s'agit d'une simple tentative de ce crime ; qu'il peut se faire, en effet, que des pratiques coupables, semblables à celles que prévoit l'article 317, soient opérées sur une femme ayant l'apparence d'une femme enceinte, alors qu'en réalité il n'existe pas de grossesse, et que par suite il n'y a pas d'avortement possible ; que là où se rencontre une impossibilité matérielle à la perpétration du crime même, se rencontre une impossibilité de même nature pour l'existence en fait et la qualification en droit de la tentative ; qu'il suit de là qu'en matière de tentative d'avortement, la qualification manque d'un élément essentiel, si le fait de la grossesse n'y est pas formellement énoncé 3. »

1. Cass., 29 janv. 1832, Bull, n.43; 20 janv. 1833, Bull. n. 22 ; 27 nov. 1856 et A déc. 1858, ^ juin 1858, Bull. n. 177 ; 26 juiil. 1860, Bull. n. %9. — * * V. aussi Cass., 22 sept. 1881, cité suprà, p. 75, n. 1.