DE L'OPPORTUNITÉ D'UNE CODIFICATION DES USAGES DE LA GUERRE

Section I.

L'avantage de toute codification est de substituer au droit de la coutume vague et incertain, une formule claire et précise.

Une idée nettement exprimée, prend dans sa clarté, une expansion nouvelle qui la fait rayonner et se propager. L'expérience démontre que la codification des coutumes a toujours accéléré le développement historique du droit. Nul ne conteste cette heureuse influence, et Savigny luimême, qui semble s'être opposé au mouvement vers la codification des lois nationales niait moins l'utilité d'une bonne codification que « l'aptitude de notre temps à mener à bien une pareille entreprise ».

La codification du droit international, principalement en ce qui concerne les droits et les devoirs des nations en temps de guerre, est une réforme qui s'impose, et que la philanthropie réclame avec énergie. C'est en effet une codification qui pourrait remédier à l'insuffisance des règles coutumières appliquées par les nations civilisées en temps de guerre.

Une coutume de guerre existe qui s'inspire du droit et

DES EN ONEES

de l'humanité. Elle établit certaines règles mettant un frein à l'arbitraire et à la violence. Au cours des hostilités cependant, les États belligérants ne peuvent s'entendre sur cette coutume et distinguer ce qui est obligatoire de ce qui ne l’est pas. L'expérience de chaque guerre révèle l'oubli de ces règles et nous fait assister aux accusations réciproques de violation du droit des gens.

Pour remédier à ces abus, il importe que les États s'expliquent et précisent eux-mêmes en quoi consistent les règles qui doivent s'imposer à l'observation et au respect des belligérants. IL faut réglementer et définir des rapports qui, malgré leur violence, ne sauraient échapper au droit. « Une codification diplomatique, même partielle, » fondée sur un accord exprès et unanime, constituerait » un double progrès à la fois formel et matériel — parce » qu’en droit la clarté et la certitude sont par elles-mêmes » des avantages inappréciables; — parce que, sous peine » de révolter la conscience publique de tous les pays, il » serait impossible que le règlement adopté ne fût pas » tout au moins aussi humain, sinon plus humain que les » usages existants (1). »

D'autre part, il semble que notre époque soit apte à entreprendre et réaliser cet intéressant progrès. La science et la diplomatie ont admirablement préparé le terrain. On ressent un besoin tous les jours plus urgent de lois internationales ayant une autorité reconnue. La pensée humaine s'affirme de plus en plus dans ce domaine : « On est devenu intellectuellement capable d'exprimer, sous forme de lois, les principes internationaux. » Ilest hors de doute que les tentatives partielles ont jusqu'ici été couronnées de succès. La Convention de Genève concernant les blessés et malades est un exemple frappant. Elle donne satisfaction au grand courant actuel qui pousse l'humanité à

(1) Rolin-Jaequemyns, Revue du droit intern., 1875. — Conférence de Bruxelles.

Yo

tempérer les maux de la guerre par des règlements précis etpar des institutions de bienfaisance. « Puisque l'essai de 1864 a réussi, on doit le renouveler si l’on veut réaliser d'autres progrès du même genre. Puisqu'on à obtenu d'heureux résultats en légiférant au sujet des blessés, n'est-il pas naturel de songer à le faire pour toutes les parties du droit de la guerre. On l’a senti si bien et depuis si longtemps que, dès 1868, une deuxième Convention, celle de Saint-Pétersbourg restreignait l'emploi des projectiles explosibles (1). »

‘Aujourd'hui on veut aller plus loin. On ne se propose rien moins que de réglementer l’état de guerre dans son ensemble. De nombreux publicistes propagent l’idée; d'ardents défenseurs s'efforcent d'en assurer le triomphe. Un courant d'opinion favorable au projetse manifeste dans le publie comme dans les sphères, officielles. Il semble que l'heure soit venue où l'on puisse, sur ce terrain, accorder une large satisfaction aux aspirations des philanthropes.

Cependant des hommes de valeur se trouvent encore pour contester l'opportunité, l'efficacité de règles fixes et écrites, de lois de la querre dans le sens strict du mot. On objecte que la force n’est pas susceptible de codifica-. tion; que la guerre est irrémédiablement odieuse; que la réglementer, c'est la sanctionner. |

La Revue des Deux Mondes, dans un article du 15 juillet 1875 se montre très sceptique sur les avantages d’une codification. L'auteur y développe que la guerre ne sera toujours que trop sauvage et qu'il semble qu'il soit des cas où la meilleure des législations soit de n'en point avoir. Ces lois auraient, suivant lui, le grave inconvénient de légitimer tout ce qu’elles n’interdisent pas et de vouloir donner une définition juridique de droits et de délits

(1) Moynier, Conférence de Genève, Rev. de droit intern., 4887.

éroviee

qui, par leur nature même, sont indéfinissables. Il estime, en fin de compte, que l'opinion et certains sentiments généralement répandus sont pendant la guerre une sauvegarde plus sûre pour les idées d'humanité que les lois incomplètes ou douteuses, lesquelles au surplus sont dépourvues de toute sanction, puisque les neutres ne s'engagent pas à les faire respecter des belligérants.

Dans le même sens, M. Goubareff, membre de l'Association de la réforme et de la codification des lois internationales, développe que la guerre est un crime et que le plus qu'on puisse faire pour la civilisation est de n’en point traiter.

Il est intéressant de rapprocher des idées professées par M. Goubareff l'opinion du premier tacticien de l’Allemagne. Le feld-maréchal de Moltke est loin de nourrir contre la guerre les sentiments de ce philanthrope ; il se plaît à le développer dans la lettre qu'il lui adresse à la date du 10 février 1881 : « Selon vous, la guerre est un » crime ; selon moi, c’est le seul et juste moyen de con- » solider le bien-être, l'indépendance et l'honneur d’un ») Pays. »

Et cependant le militaire comme le philanthrope, malgré l'opposition de leurs prémisses, conteste l'opportunité d’une codification. C’est ce qui ressort d'une autre lettre du 11 décembre 1881, où le comte de Moltke répond au professeur Bluntschli qui lui avait demandé son approbation pour le Manuel publié à Oxford par l’Institut de droit international. Il débute par une apothéose de la guerre, « élément de l’ordre du monde établi par Dieu ». et préconise, dans la façon de conduire les hostilités, une certaine énergie qui, semble-t-il, ne s’accommode que peu de considérations juridiques ou morales. Il reconnait cependant la justice de la proposition énoncée dans l’avant-propos

Made Pa

du Manuel « que l’adoucissement graduel des mœurs doit se refléter aussi dans la manière de faire la guerre ». Cette reconnaissance est d’ailleurs faite à bon escient ; car il part précisément de ce point de vue pour contester l'opportunité d’une codification. « Mais Je vais plus loin » et je crois que l’adoucissement des mœurs est seul en » état de mener au but, lequel ne saurait étre atteint au » moyen d'un droit de la querre codifié car, ajoute-tl, » une autorité fait défaut pour surveiller et diriger l’exé- » cution des lois internationales : quels États tiers pren- » draient les armes pour infractions aux lois de la » guerre ? »

Le savant professeur de Martens s'élève contre les théories brutales du feld-maréchal de Moltke. Il le fait en termes éloquents dans une lettre du 23 février 1881 à M. le duc Nicolas de Leuchtemberg. «La civilisation modernene » peutapprouver ni l’apothéose de la guerre quand même, » ni l’idée très répandue dans les sphères militaires que » les opérations de la guerre ne soient sujettes à aucune » loi juridique ou morale. »

Il dévoile avec vivacité l’artifice du feld-maréchal, qui veut établir un antagonisme entre le développement des mœurs et la codification. Ce sont là deux éléments successifs et de même nature dans l’histoire de toute civilisation. Ils se complètent, loin de se contredire. Les lois sont les mœurs écrites. Les bonnes mœurs, disait Beccaria, font les bonnes lois. « L'histoire de la civilisation n'est » autre chose que l'histoire des tentatives faites par les » hommes pour donner plus de régularité à leurs relations » par la fixation de leurs coutumes, usages et mœurs dans » la forme des lois écrites. »

La loi écrite substitue la certitude et la clarté au caractère vague et incertain de la coutume. Elle renferme toujours une injonction précise, un précepte qu'il devient

difficile d'éluder. Le feld-maréchal le sait fort bien ; aussi, voulant garantir une liberté d'action illimitée aux autorités militaires, il s'oppose à une codification qui enchainerait le commandement.

« Mais alors, avec un pouvoir arbitraire, il est inutile » d'attribuer un rôle quelconque à l’adoucissement. des » mœurs pour prévenir les excès de la guerre. » M. de Moltke n'accepte pas le principe d’une codification qui pourrait le gêner ; s’il reconnaît l'influence des mœurs, c’est que son expérience d'homme de guerre lui a appris combien il est simple de se soustraire aux tempéraments qu’elles imposent !

M. de Moltke ne reconnait comme règle que celle des « nécessités de la guerre ». Il se propose avant tout de la conduire avec énergie. Il donnerait sans doute son approbation à l’idée émise par l'Américain Beach Lawrence qui ne veut pas de codification de peur qu’en adoucissant la guerre, on n’enlève aux belligérants le moyen de la finir promptement (1).

Dans ces conditions, conclut M. de Martens, on juge ce que vaut la conviction du feld-maréchal que « la disci- » pline rigoureuse maintenue en temps de paix et dont le » soldat prend l'habitude, est le plus puissant moyen » pour remédier aux circonstances anormales, pour » adoucir les pires excès de la guerre ».

« La discipline militaire, dit de Martens, ne saurait être » basée sur le principe d'une autorité arbitraire. Chaque » membre de l’armée doit savoir quels sont ses droits en » temps de paix comme en temps de guerre. » Il estime donc que les gouvernements doivent prendre les mesures

(4) Bésoprasor, en réponse à cet argument — immoral — fait observer que l’histoire entière prouve que plus les coutumes étaient féroces et inhumaines, plus les conflits étaient fréquents et duraient longtemps. Conférence de Bruxelles : Questions préalubles ou générales (Revue de droit intern., 1875).

nécessaires pour garantir en temps de guerre la stricte observation des règles qui peuvent maintenir une discipline rigoureuse qui sauvegardera l’honneur et l'intérêt de l’armée. Il importe donc que « les lois de la guerre » soient rédigées et précisent les droits et devoirs de chacun.

Le professeur de Martens expose ailleurs (Réponse aux questions préalables ou générales posées après la Conférence de Bruxelles) que cette question doit se trancher pendant la paix ; il serait impossible de résoudre une question de ce genre pendant la lutte même, au moment où les passions patriotiques sont en jeu.

I croit en outre qu’il ne suffirait pas qu'un belligérant se bornât à établir un règlement, sans avoir la garantie que ce règlement sera aussi exécuté par l'adversaire. « Dans les relations internationales, en temps de paix et » en temps de guerre, le droit de réciprocité est d’une » importance décisive. »

M. de Martens a la satisfaction de voir un de ses compatriotes — un militaire cependant — le duc Nicolas de Leuchtemberg, partager complètement ses idées sur l'opportunité d’une codification des lois de la guerre. Il remercie le duc de lui avoir exprimé, dans sa lettre du 19 février 1881, « cet exposé si lucide des principes sur » lesquels sont basés toutes les lois et coutumes de la » guerre (1) ».

Dans cette lettre, le duc s'élève d’abord contre la ceritique faite par de Moltke au point de vue pratique des difficultés qui se présentent dans l'application d’une codification. Puis 1l développe sa conviction intime « que le » niveau de la civilisation moderne est parfaitement » à la hauteur des principes humains que les essais de » codification tendent à faire entrer dans la pratique ».

(1) Lettre de S. A. I. le duc Nicolas de Leuchtemberg, à M. le professeur de Martens.

L'application de ces principes dépend entièrement des chefs, de leur développement moral, de leur connaissance des lois et surtout des exigences du haut commandement. Les cas exceptionnels qui justifieraient les écarts sont fort rares, si même ils existent.

Si la pratique n’en est pas généralisée, c’est que la plupart des commandants ignorent ces lois et que l’application n’en est pas Pa c'est-à-dire imposée par un État à ses propres Hot

Une autre tire tutéressante en cette matière est celle que le professeur Bluntschli, membre de l'Institut de droit international et conseiller privé de l'empire d'Allemagne, écrivait d'Heidelberg à la date de Noël 1881. On y trouve encore une critique de cette même lettre du comte de Moltke du 11 décembre 1881, qui eut un grand retentissement. — M. Lucas, membre de l’Institut de France et de l'Institut de droit international, fait observer avec raison que ces deux lettres du professeur Bluntschli et du feldmaréchal ont la haute importance ratione personæ et materiæ d’un document historique et scientifique sur cette question de l'opportunité de la codification.

Bluntschli avait pris l'initiative de consulter le feldmaréchal sur l’essai de codification tenté par l'Institut de droit international. Il fut donc particulièrement ému de voir le comte de Moltke faire fi des aspirations des juristes et accuser leurs efforts d’inanité.

Il essaye d’atténuer la portée de cette théorie brutale en faisant ressortir qu'évidemment « les mêmes objets se » présentent sous un jour différent et forment d'autres » images selon qu'ils sont envisagés sous le point de vue » militaire ou sous le point de vue juridique ». Si done l’homme de guerre est amené à sacrifier l'intérêt des populations inoffensives à celui de l’armée, il n’en est pas: moins incontestable que le juriste « ne saurait s'affranchir

» du devoir d'assurer aux particuliers dans les contrées » occupées par l'ennemi, les garanties légales indispen- » sables ».

L'intervention du juriste en matière du droit de la guerre est parfaitement légitime; sa compétence indiscutable. Son action sera d’une grande efficacité s’il veut se limiter dans ce domaine à un double but qu'il Juge possible d'atteindre :

4° Ouvrir et faciliter la voie judiciaire pour les contestations de peu d'importance qui s'élèvent entre les États, la guerre en pareil cas, étant certainement un moyen disproportionné;

2° Contribuer, dans la querre même, à éclaircir et for-

fier l'ordre légal.

Bluntschli constate d’ailleurs le développement progressif d’une conviction juridique générale qui tend à unir tous les peuples civilisés. L'idée de droit devient tous les jours plus puissante. Il estime donc qu'il est possible « de » proclamer un droit international de la guerre approuvé » par la conscience juridique de tous les peuples civilisés ».

Il pense en outre, à l'encontre du comte de Moltke, que l'insuffisance des moyens de faire respecter et exécuter les prescriptions du droit des gens est une raison de plus de procéder à une codification, « de présenter des préceptes » juridiques au sentiment de justice même des masses et » à la conscience Juridique de ceux qui les dirigent ».

L'expérience sans doute accusera que de nombreuses violations du droit restent impunies; mais qu'importe! loin de rejeter le principe obligatoire violé, le juriste ne le proclamera que plus énergiquement. C’est en le proclamant et le proclamant sans cesse qu'il assurera leur triomphe.

M. Bluntschli nous a laissé en cette matière plus qu’une

DNOoi RE

démonstration théorique. L'œuvre de la codification lui . doit un document intéressant : le Droit international codhfié.

Pour établir d’une façon péremptoire que l'on est devenu intellectuellement capable d'exprimer sous forme de lois les principes internationaux, il a entrepris « une tâche » difficile, dit Calvo, celle de condenser, de coordonner » sous la forme compacte d’un code, dans un ensemble » de préceptes fixes et concis, la substance du droit inter- » national tel qu’il est généralement admis aujourd'hui ».

Son but — il le déclare dans la lettre à Lieber qui tient lieu de préface — a été de « contribuer à éclairer la cons- » cience du monde civilisé et à développer le droit des » gens, en donnant aux principes une expression nette et » précise à la portée du grand public et conforme aux » besoins de notre époque ».

Cet essai de code international a eu le plus grand succès. Il a pénétré presque partout, a été traduit dans presque toutes les langues et notamment en espagnol par le publiciste mexicain Covarrubias. Une traduction chinoise en a même été faite par les soins de M. Martin, pour le compte du gouvernement de Pékin, qui ressentait la nécessité d’avoir des fonctionnaires connaissant le droit des gens de l’Europe. Le Droit international codifié exerce donc une certaine influence sur notre époque; il prépare l’œuvre de la codification officielle.

L'opinion d'un diplomate, rapprochée des théories émises par les juristes et les militaires que nous venons de citer, servira de conclusion à cette question de l’opportunité d’une codification.

M. le baron Jomini, plaidant devant la Conférence de Bruxelles la cause de la codification, insistait fort sur cette idée qu'il est moins difficile de faire son devoir que de le bien connaître. Il y a donc grand intérêt à dire à chacun

PRET, pese

quel est son devoir dans une guerre régularisée. La plus grande incertitude subsiste, jusqu'à présent, quant aux lois de la guerre. Le droit des gens ne contient à cet égard que des principes généraux, toujours assez vagues, souvent ignorés, qui laissent place aux divergences d'interprétation et aux entraînements.

« S'il était possible de préciser dans une mesure pra- » tique, par un accord général, ce que d’un côté les » nécessités de la guerre comportent et ce que, de l’autre » côté, les intérêts solidaires de l'humanité excluent dans » l’état présent de la civilisation et des rapports interna- » tionaux.…

» Les gouvernements et les armées, sachant exactement » ce que l’état de guerre autorise et ce qu'il interdit, les » peuples pouvant en mesurer d'avance les conséquences » et en prévoir les effets, il est incontestable qu'un pas » important aurait été fait pour rendre la guerre régulière » et diminuer les calamités dont l'incertitude et l'ignorance » qui règne encore à cet égard sont trop souvent la » Cause. »

Æt plus tard, dans le protocole final du 27 août 1874, il était dit :

« La guerre ainsi régularisée entrainant de moindres » calamités, serait moins sujette aux aggravations qu'y » apportent l'incertitude, l'imprévu et les passions exci- » tées par la lutte. | » Elle conduirait plus efficacement à ce qui doit être son but final, c'est-à-dire Le rétablissement de bonnes relahons et d'une paix plus solide et plus durable entre les États belligérants ».