CHAPITRE III

Pouvoirs législatif, exécutif, judiciaire.

II est temps d'aborder la célèbre question de la division des pouvoirs, dogme fondamental de la politique moderne. Avec les principes que j'ai posés^ je puis la simplifier, et peut-être la résoudre.

a II y a dans chaque Etat^ dit Montesquieu, trois sortes de 9 pouvoirs : la puissance législative^ la puissance executive !> des choses qui dépendent du droit des gens, et la puissance d executive de celles qui dépendent du droit civil. Cette D dernière puissance s'appelle aussi pouvoir judiciaire. » {Esprit des loiSy 1. n, ch. 6.)

Opposons Montesquieu à lui-même, a Le pouvoir^ dit-il^ » est la volonté générale de TEtat; » or, TEtat n'a qu'une volonté^ celle de sa conservation; donc l'Etat n'a qu'un pouvoir.

Opposons Rousseau à Montesquieu, a Nos politiques ne D pouvant séparer la souveraineté dans son principe^ la*^ di- D visent dans son objet. Ils la divisent en force et en volonté^ 0 en puissance législative et en puissance executive^ en droit 0 d'impôts de justice et de guerre^ en administration inté- » rieure, et en pouvoir de traiter avec l'étranger. Tantôt ils D confondent toutes ces parties et tantôt ils les séparent; ils » font du souverain un être fantastique et formé de pièces rapx> portées : c'est comme s'ils composaient l'homme de plusieurs » corps dont l'un aurait des yeux, l'autre des bras^ l'autre des » pieds^ et rien de plus. Les charlatans du Japon dépècent, dit-

B 011^ un enfant aux yeux des spectateurs; puis jetant en l'ait » tous ses membres Tun après Tautre, ils font retomber x> Tenfant vivant et tout rassemblé. Tels sont à peu près les D tours de gobelets de nos politiques : après avoir démembré » le corps social, par un prestige digne de la foire^ ils ras- D semblent les pièces^ on ne sait comment. » {Contrat sociaL)

Dans cette sortie violente^ évidemment dirigée contre Mon* tesquieu^ Rousseau compare à un charlatan celui qu'il appelle ailleurs un beau génie.

Il n'y a donc qu'un pouvoir; mais ce pouvoir a différentes fonctions qu'il faut considérer séparément.

1° Le pouvoir judiciaire n'est pas un pouvoir : « De ces trois » puissances^ dit Montesquieu, celle de juger est^ en quelque D façon^ nulle. »

^ a La puissance exécutrice^ pour Tadministralion inté- » rieure^ doit être dans les mains d'un monarque^ puisque » cette partie du gouvernement, qui a presque toujours besoin » d'une action momentanée^ est mieux administrée p^r un » que par plusieurs, d {Esprit des lois.)

Jusqu'ici je suis d*accord avec Montesquieu, parce que nous nous accordons tous les deux avec la nature.*

3^ Il ne reste plus à examiner que la puissance ou le pouvoir législatif, selon les modernes législateurs, ce que j'appelle la fonction législative : car, comme je l'ai déjà dit, je ne reconnais dans la société, comme dans l'univers, qu'un pouvoir ^ le pouvoir conservateur dont les puissances législative, executive et judiciaire ne sont que des modifications ou des fonctions.

Qu'est-ce que des lois ?

Les loiSy selon Montesquieu, sont les, rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses. Rousseau dit la même chose : Les rapports naturels et les lois doivent tomber toujours de concert sur les mêmes points.

J'admets cette définition, et je dis :

Les lois fondamentales, les lois politiques, les lois civiles,

intérieures ou extérieures, sont donc des rapports qui dérivent nécessairement de la nature des choses.

V Les lois fondamentales dans la société civile sont les rapports nécessaires qui dérivent

De la nature de Thomme intelligent et physique : c'est la religion publique^ ou le culte de Tunité de Dieu;

De la nature de l'homme physique et intelligent : c'est la monarchie royale ou le gouvernement de l'unité de pouvoir;

De la nature du pouvoir religieux et de celle du pouvoir politique : ce sont les distinctions ou professions sociales^ force publique, conservatrice des deux sociétés.

Or, la nature de Thomme intelligent et physique, la nature du pouvoir religieux et celle du pouvoir politique, sont immuables, nécessaires : donc il ne faut pas de pouvoir législatif pour faire des lois fondamentales.

2° Les lois politiques sont des conséquences nécessaires des lois fondamentales, des rapports dérivés de la nature de la société, puisqu'elles sont Tapplication des lois fondamentales à la société. Dans une société constituée, ces rapports, comme nous Tavons fait voir, sont nécessaires, et s'ils ne l'étaient pas, la société ne serait pas constituée. Or, bien loin qu'il faille un i ouvoir humain pour établir des rapports nécessaires^ le pouvoir de l'homme ne fait que retarder Touvrage de la nature* et empêcher qu'elle n'établisse des rapports nécessaires^ en en établissant lui-même qui ne le sont pas. De là vient la nécessité d'un homme, comme législateur, dans les sociétés qui ne veulent pas de la nature pour législatrice; il ne faut donc pas de pouvoir législatif pour faire des lois politiques.

3° Les lois extérieures ou diplomatiques sont les rapports de nation à nation; rapports nécessaires, parce qu'ils sont Touvrage de la force ou de la convenance réciproque : or, la force majeure, ou la convenance réciproque, sont elles-mêmes pouvoir législatif, et n'en reconnaissent pas d'autre.

4^ Les lois civiles, ou d'administration intérieure, fixent les relations des citoyens entre eux^ relativement à la conserva-

tien et à la transmission de leurs propriétés respectives^ morales on physiques; or ces rapports dérivent nécessairement de la nature des professions et de la nature des propriétés. Hais les professions comme les propriétés sont de différente nature; donc les rapports^ entre elles seront différents : mais ces différences seront nécessaires, parce qu'elles seront ellesmêmes de nouveaux rapports entre les êtres.

Toutes ces lois sont donc des rapports néceucdreê, qui dérivent de la nature des choses; donc' la nature seule établit ces rapports, donc la nature seule doit faire des lois^ donc la nature seule a le pouvoir législatif. Ces principes sont rigoureux^ mais ils ne sont pas nouveaux.

a On veut, dit le président Hénault, le plus judicieux de B nos historiens, que Ton vous dise que telle année, à tel » jour, il y eut un édit pour rendre vénales les charges qui x> étaient électives : or, il rCen va pas ainsi de tous les change- D ments qui sont arrivés dans les Etats, par rapport aux » mœurs, aux usages, à la discipline; des circonstances ont D précédé, des faits particuliers se sont multipliés (voilà la D nature), et ils ont donné, par succession de temps, naissance t à la loi générale sous laquelle on a vécu. » (Rem. part.)

Venons aux exemples; ils éclairciront ce qu'on a pu trouver d'abstrait dans ce qui a précédé, e [îoTcé de revenir sur quelques objets déjà traités dans le cours de cet ouvrage; mais entre Tinconvénient de se répéter et celui de n'être pas entendu, il n'y a pas à balancer.

Qu*on dise> quand, comment et par qui a été réglé le droit successif héréditaire à la couronne ? Cette loi est un rapport nécessaire qui dérive de la nature de Thomme et de la nature du pouvoir; et TEtat qui, comme la Pologne, a refusé d'écouter la nature et d'adopter ce rapport nécessaire, a vécu dans Tanarchie et fini dans Tesclavage.

Qu'on cite le lieu, le temps et le législateur d'uM édit sur rinaliénabilité des domaines de l'Eglise ou du monarque? Cette loi est un rapport nécessaire, qui dérive de la na-

ture du pouvoir religieux et de celle du pouvoir politique.

On nomme le législateur qui a fixé la majorité des rois de France à quatorze ans; mais V il existait avant cette époque une coutume, ou loi non écrite^ qui fixait la majorité des rois à un âge plus avancé.

S"" Elle avait déjà été fixée à quatorze ans par Philippe le Hardi^ et Toccasion de la mettre à exécution ne s'était pas présentée.

3° Parce qye cette loi n'était pas nécessaire.^ elle fut nuisible ; et Ton pourrait peut-être lui attribuer une partie des malheurs de la France sous le règne de Charles VI^ en faveur de qui elle fut portée. Car si ce prince n'eût été majeur que plus tard; suivant la coutume ancienne, il y eût eu un régent jusqu'à cette époque, c'est-à-dire xxiïpouvoir dans TEtat ; mais comme la régence cessa lorsque le roi n'était pas en âge de gouverner par lui-môme, ou, si Ton veut, d'être pouvoir, il y eut le pouvoir de ses oncles, \e pouvoir de sa femme, le /wuvoir de son frère> etc. ; et ce monarque infortuné^ accoutumé dès rage de quatorze ans à être servi, ne put plus, même dans ses intervalles de raison, se ressaisir d'une autorité que les usurpateurs avaient eu le temps de consolider, et réduisit la France aux dernières extrémités par la faiblesse de son caractère autant que par la faiblesse de son esprit. (Uézerai.)

La loi de Charles V me paraît défectueuse :

d<> Parce que par cette loi Tautorité précède la raison, ce qui est contre la nature; et qu'en plaçant le roi entre la nécessité d'agir et le besoin d'être gouverné, elle l'accoutume à une timidité, à une défiance de soi-même, funeste à beaucoup de princes.

^^ Une loi qui la fixerait plus tard, comme elle l'est dans quelques Etats, serait plus raisonnable. Car il est plus dans la nature que Tesprit ait acquis toute sa force, lorsque le corps a pris tout son accroissement.

3<> La fixation de la majorité doit avoir des rapports néces*

saires avec Téducation, dont j'essayerai ailleurs de développer les principes.

4° Enfin cette loi est fondée sur des rapports qui ne peuvent jamais être nécessaires^ à cause des variétés dans le moral et le physique de Tindividu^ que Thomme ne peut connaître ; et parce que la fixation de la majorité ne pei^ être nécessaire, les minorités seront toujours orageuses^ ou parce que le roi devenu majeur par la loi sera encore mineur par la nature^ ou parce que le roi majeur par la nature sera encore mineur, par la loi, et qu'ainsi il voudra gouverner quel^efois malgré la nature et quelquefois malgré la loi : imperfection quî^ tenant à la nature de Thomme^ ne peut être corrigée par aucune loi.

J'ajouterai, pour dernière réflexion^ qu'il est étonnant que Charles V^ contre la nature du gouvernement monarclùque» ait choisi^ pour époque de la majorité des rois^ Tftge de quatorze ans^ qui était l'époque de la majorité des citoyens non nobleSy parce qu'alors ils pouvaient se livrer à quelque négoce^ au lieu de Tâge de vingt et un ans^ époque de la majorité du noble^ parce qu'alors le noble pouvait porter les armes et desservir son fief.

Souvent une loi politique n'est que le rétablissement néces* saire d'une loi plus ancienne, inconstitutionnellement abrogée. Ainsi la loi de ^1750, sur la noblesse militaire, n'était que le retour nécessaire à la loi politique abrogée par Henri IV, loi qui donnait à la profession des armes le droit de conférer la noblesse. Ainsi la loi qui permettait au clergé de France de rentrer dans ses domaines, ne fût pas devenue nécessaire, si l'on n'eût pas abrogé ou enfreint la loi qui défendait de les aliéner.

Je terminerai ce qui concerne les lois politiques par un passage du judicieux président Hénault, qui s'accorde parfaitement avec mes principes, a L'autorité, dit cet auteur, ne doit tirer » les lois nouvelles que comme des écoulements des an- » ciennes. Dès qu'elle n'y aura plus d'égards, le droit nouveau

» forcera tout y et sera, comme dit Pope, un droit toujours, ou » trop fort avec les faibles ou trop faible avec les forts. » Voyez dans ce passage de Pope les nouvelles lois françaises^ également impuissantes à protéger la vertu et à réprimer le vice. Hénault dit ailleurs : a Toutes les origines sont obscures x> et la coutume des fiefs était antérieure à la loi des fiefs. »

En voilà assez sur les lois politiques; passons aux lois civiles : j'ébauche à grands traits un vaste tableau.

Toute société est régie par des coutumes où des lois écrites^ et Ton ne peut concevoir une société sans les unes ou sans les autres, et même sans toutes les deux.

Or, je dis qu'à toute époque de son existence, une société constituée a eu jusque-là toutes les lois nécessaires à sa conservation ; car s'il lui eût manqué une seule loi nécessaire à sa conservation, elle ne se serait pas conservée. Cette vérité est évidente, et pour en faire Tapplication aux lois politiques, civiles et criminelles à la fois, j'observerai qu'avant l'édit de Charles Y sur la majorité des rois de France, il y avait une loi qui fixait l'époque de la majorité ; qu'avant l'ordonnance de 1667, il y avait en France des lois sur la transmission ou la conservation des propriétés; qu'avant l'ordonnance criminelle de 4670, il y avait des lois sur la répression des délits; comme avant l'ordonnance du célèbre chancelier d'Aguesseau sur les testaments, il y avait des lois sur la disposition des biens. Car s'il n'y eût eu en France, avant Charles V, aucune loi pour fixer l'époque à laquelle le pouvoir de la société devait être exercé, avant 1667 aucune loi sur la transmission et la conservation des propriétés, avant 1670 aucune loi pour la punition des délits, avant d'Aguesseau aucune loi sur la disposition des biens, la société française n'aurait pu se conserver usqu'à Tune ou à l'autre de ces époques; ces lois, fussent* elles utiles, n'étaient pas nécessaires : et c'est ce qui démontre l'injustice de l'efiPet rétroactif donné aux lois, puisque c'est les supposer nécessaires, dans un temps où la volonté générale de la société ne les jugeait pas même utiles.

418 THÉORIE DD FOUVOIR

On ne peut pas en dire autant des lois des sociétés non constituées : car avant la loi qui donnait à Rome droit de vie et de mort au père sur son fiis^ au citoyen sur son esclave^ ou qui permettait à un créancier de réduire son débiteur en esclavage et de l'exposer en vente; avant la loi de Sparte qui permettait d'égorger les malheureux Ilotes^ ou qui faisait du larcin une institution nationale ; avant la loi infâme de Thèbes^ rapportée par Plutarque^ qui ne savait adoucir les mœurs qu'en outrageant la nature; avant les lois reçues dans les aristocraties, qui distinguent les citoyens des citoyens, et mettent d'un côté la perpétuité du pouvoir particulier^ et de l'autre la perpétuité de la sujétion; avant la loi rendue dans la république française^ qui ôte, avec tant de soin, aux ministres de la religion toute influence dans l'éducation publique, qui ne veut pas que l'éducation soit religieuse, de peur qu'elle ne soit pas assez sociale ; avant la loi qui, regardant le célibat comme une propriété, ou Timpôt comme un châtiment, soumet le célibataire à une contribution particulière ; avant la loi qui, dans la même république, brise le lien conjugal, ou anéantit l'autorité paternelle; avant toutes ces lois, dis-je, il n'existait rien de semblable dans ces sociétés : la nature n'avait eu garde d'y introduire de pareilles lois, et elles étaient si peu nécessaires à leur conservation qu'elles ont été, au contraire, ou qu'elles peuvent être la cause de leur ruine. <r Car si le législateur, se trompant dans son objet, prend un D principe différent de celui qui naît de la nature des choses, » l'Etat ne cessera d'être agité, jusqu'à ce que ce principe D soit détruit ou changé, et que l'invincible nature ait repris » son empire. »

J'ai dit que les lois civiles étaient les rapports nécessaire qui dérivent de la nature des professions et de la nature des propriétés.

Cette relation des lois à la nature des professions et à celle des propriétés n'a pas échappé à l'auteur de V Esprit des lois; le titre seul du ch. 9 du liv. v l'annonce assez : Comment les

lois sont relatives à leur principe dans la monarchie, a II faut, D dit-il^ que les lois travaillent à soutenir cette noblesse dont » Vhonneur est^ pour ainsi dire^ Tenfant et le père ; il faut j> qu^elIes la rendent héréditaire, non pour être le terme entre » le pouvoir du prince et la faiblesse du peuple^ mais le lien » de tous deux. Les substitutions^ qui conservent le bien dam » les familles, seront très-utiles dans ce gouvernement; hi D terres nobles auront des privilèges comme les personnes:! D on ne peut séparer la dignité du monarque de celle du • royaume : on ne peut guère séparer non plus la dignité du ^ » noble de celle de son fief. Toutes ces prérogatives sont par- » ticulières à la noblesse^ et ne passeront point au peuple^ » si on ne veut pas choquer le principe du gouvernement, si on ne » veut diminuer la force de la noblesse et celle du peuple, »

Mais si les lois civiles varient suivant la nature des professions^ elles doivent varier aussi suivant la nature des propriétés. C'est donc aller contre la nature des choses que de vouloir soumettre aux mêmes lois civiles les différentes contrées d'un vaste empire^ où les différences de propriétés seront très-multipliées. Ecoutons encore Montesquieu ; je me sens iMen plus fort quand je puis m^en aider : a II y a^ dit-il^ de p certaines idées d'uniformité qui saisissent quelquefois les » grands esprits, car elles ont touché Charlemagne, mais qui » frappent infailliblement les petits; ils y trouvent un germe p de perfection qu'ils reconnaissent^ parce qu'il est impos- B sible de ne pas le découvrir ; les mêmes poids dans la po^ » lice, les mêmes mesures dans le commerce^ les mêmes lois D dans l'Etat. Mais cela est-il toujours à propos sans exception^ » et la grandeur du génie ne consisterait-elle pas à savoir S) dans quel cas il faut l'uniformité et dans quel cas il faut la » différence Y » {Esprit des lois, liv. xix^ch. 18.)

Le judicieux président Hénault dit la même chose en termes encore plus formels : a Louis XI avait cru que son x> autorité serait mieux affermie si les lois de son royaume » étaient uniformes : il voulut donner à ce projet le prétexte

420 THÉORIE DU POCVOIR

» spécieux du bien public. L'uniformité des poids et mesures B n'est qu'une dispute de nom ; mais il n'en est pas de D même des lois qui ont été faites^ des coutumes qui se sont • introduites, suivant la nature de chaque pays et les mœurs D de ses habitants; on ne vit pas à Dunkerque comme à Tou- » louse, à Marseille comme à Paris^ en Normandie comme t à Saint-Halo, et les diverses professions veulent être régies » différemment, d {Rem. part.)

Ainsi, parce que les professions et les propriétés sont différentes quant à leur objet ou à leur nature, les lois relatives aux unes et aux autres seront différentes; mais leurs différences seront toujours nécessaires. J'en citerai deux exemples^ l'un relatif aux professions^ l'autre aux propriétés.

Les substitutions s'établiront dans les familles qui exercent une profession sociale, comme celle des armes ; parce que, l'engagement dont elles sont tenues envers la société étant héréditaire, il faut que les moyens de les remplir soient héréditaires aussi ; et les substitutions sont, pour les terres de la noblesse ou profession militaire, ce qu'est l'inaliénabilité pour les domaines de la profession saderdotale et pour ceux de la profession royale : je vois entre ces lois mêmes rapports, mêmes motifs, mêmes effets.

Ainsi la contrainte personnelle ou Temprisonnement s'établira nécessairement pour les obligations de commerce, parce que cette propriété est fugitiye de sa nature et aisée à soustraire à l'action de la justice ; et cette loi est si nécessaire qu'en France, où le délire de la liberté Tavait fait abroger, il a déjà été question de la rétablir. Au contraire, la contrainte civile, ou la saisie des biens, s'établira pour les dettes contractées à l'occasion des propriétés territoriales, parce que cette propriété ne peut être cachée ni déplacée, et qu'on m doit attenter à la liberté de Thomme qui n'est coupable d'aucun délit, que lorsqu'il n'y a pas d'autres moyens de conserver la propriété.

Il me reste à parier des lois criminelles, qui font partie des

lois civiles ou d^administratioa intérieure; elles sont, en elles-mêmes^ comme toutes les autres lois^ des rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses (Espr. des lois), et, considérées hors d'elles-mêmes et relativement à la société, elles doivent être Vexpression de la volonté générale \Contr. soc). Entrons dans le détail.

Les lois criminelles répriment et punissent les délits que rhomme peut commettre dans la société.

Les lois criminelles sont donc des rapports nécessaires qui dérivent de la nature de Thomme^ de la nature du délit, de la nature de la société. *

i° L'homme qui commet le délit est physique et moral ; mais le pouvoir politique ne peut statuer que sur l'homme physique ; rhomme^ relativement à la société politique^ ne sera donc coupable que par l'action^ et non par la volonté : premier rapport, pris de la nature de Thomme.

2® Le délit peut être commis contre le corps social, ou contre ses membres; les délits seront donc publics ou particuliers ; second rapport, qui dérive de la nature du délit.

3^ Le corps social ou la société, est composé d^hommes et de propriétés. Les hommes membres du corps social diffèrent entre eux par Timportance respective de leurs professions pour la conservation de la société; les propriétés diffèrent entre elles par leur nature : différence dans les délits, relative aux professions des hommes et à la nature des propriétés. Troisième rapport qui dérive de la nature de la société.

Tous ces rapports sont nécessaires, et ils dérivent de la nature des choses : donc ils sont des lois. ( Esprit des lois. )

i'SLi dit que Thomme pouvait commettre un délit contre le corps social ou contre ses membres, c'est-à-dire détruire le corps social (autant qu*il est en lui), ou seulement Toffenser.

Offenser le corps social, c'est troubler un de ses membres dans la jouissance paisible de ses propriétés, de quelque nature qu'elles soient, ou, si Ton veut, le troubler dans le libre^ exercice de ses droits de citoyen et de propriétaire.

422 THÉORIE DU POGTOIR

L'homme qui trouble son semblable dans Texercice de ses droits de citoyen et de propriétaire, doit être puDÎ par la so»- ^ pension entière ou partielle de rèxercice de ses droits de citoyen et de propriétaire; et je Tois clairement entre le délit et le châtiment ce rapport néceuaire qui constitue la loi.

Détruire le corps social politique, c'est le ramener à Pétat sauvage, puisque former le corps social a été le tirer de Tétat sauvpge.

C'est détruire la société politique, ou la ramener à Fétat sauvage, que d'attenter à ses lois politiques; parce qu'une société dans l'état sauvage n'a point de lois politiques. Ce crime s'appelle crime de haute trahison, ou de lèsenonajesté.

C'est détruire la société politique, ou la ramener à l'état sauvage, que d'6ter de dessein prémédité, et sans motif légitime, la vie à son semblable, ou d'envahir ou détruire à dessein et sans cause sufSsante les propriétés publiques on particulières, à force ouverte ou par l'introduction furtive d'un signe faux, représentatif de la propriété, à la place du signe universelle ment convenu et reconnu dans la société; puisque le caractère de rétat sauvage est de laisser les hommes et les propriétés exposés aux attentats de la force ou aux entreprises de la ruse.

Or, quel châtiment la société peut-elle infliger à Thomme, qui soit en proportion avec la destruction de la société? Il n'y en a aucun : car la destruction même de l'homme n'a aucune proportion avec la destruction de la société, et la mort qu'elle fait subir au coupable, elle l'emploie comme moyen de répression et non comme châtiment. Je m'explique : la volonté générale de la société, qui a la conservation des êtres poui* jobj et, emploie pour les conserver des moyens «n/ai7/eô/es, parce Iqu'elle est une volonté ^//îcacc; c'est-à-dire que, supposant avec raison à l'individu coupable d'un de ces délits qui détruisent le corps social l'intention de poursuivre sa destruction, elle le met dans l'impossibilité physique d'accomplu* ses desseins : or, il n'y a que la mort qui puisse mettre l'homme dans cette impossibilité physique : donc la peine de mort est un moyen de

conservation pour la société; donc la loi qui soumet à la peine de mort Thomme convaincu de crimes qui détruisent la société est l'expression de la volonté générale, conservatrice de la société.

Hais n'y a-t-il que la peine de mort qui puisse mettre Findividu coupable d'avoir attenté à Texistence du corps social dans l'impossibilité physique de continuer ses attentats? Oui : car la mort est le seul moyen de répression auquel il soit physiquement impossible de se soustraire; parce que tout homme peut se dérober par la fuite à une peine même perpétuelle^ et qu'une révolution peut rejeter dans la société les malfaiteurs qu'elle a prétendu exclure de son sein; en sorte qu'il est vrai de dire que ni l'homme ni la société ne peuvent infliger une peine perpétuelle.

Ainsi^ la nation qui condamnerait à la déportation des scélérats qui ont mérité le dernier supplice^ manquerait essentiellement aux lois des sociétés entre elles^ c'est-à-dire aux lois de l'humaniié^ en laissant au milieu de la société générale des causes et des instruments de la destruction des sociétés.

Et remarquez que le pouvoir de la société politique^ en retranchant du corps social un membre coupable^ fait comme les tribunaux^ qui^ dans une cause mixte^ prononcent sur ce qui est de leur compétence et renvoient le surplus de l'affaire à d'autres tribunaux chargés d'en connaître. Il n'exerce son action sur Thomme physique^ seul soumis à sa juridiction^ que pour renvoyer le vrai coupable^ l'homme moral, par-devant son juge naturel, Dieu, pouvoir de la société intellectuelle ï laquelle il appartient.

Je n'ignore pas qu'une fausse philosophie refuse à la société le droit de condamner à mort^ et qu'à ces principes conserva* teurs, fondés sur des raisons inattaquables, elle oppose de mi<* sérables sophismes sur le tourment prolongé d'une existence malheureuse^ ou des opinions extravagantes sur les droits de l'homme en société.

Ces opinions tiennent d'un côté à cette cruelle philanthropie

424 THÉORIE DU POUYOIB

qui sacrifie sans cesse la société à Thomme^ et de Tautre à ce matérialisme désolant qui^ ne voyant rien pour rhomme après cette vie^ craint de lui tout ôter en lui Atant Texistence préoente. Et il est bien digne de remarque que les mêmes hommes qui refusaient le droit de glaive au pouvoir général de la société, en ont permis en France Texercice le plus illimité au pouvoir particulier de Thomme, c'est-à-dire à ses passions.

Je n'ai fait que poser les bases sur lesquelles on doit asseoir les lois civiles et criminelles; je laisse les détails aux jurisconsultes : mais, au tracé des fondements^ on peut apercevoir le contour et les distributions de Tédifice.

Si les lois sont des rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses, ces rapports s'établissent nécessairement^ si rhomme^ toujours libre^ n'en retarde pas le développement : c'est-à-dire que la nature des choses les établit, si l'homme, qui gâte tout, ne veut pas en établir d'autres. La nature fait donc les lois dans une société constituée : mais comment fait« elle des lois? De deux manières :

V Elle introduit dans la société des coutumes qui acquièrent force de loi. J'ai prouvé qu'en France toutes nos lois politiques n'étaient que des coutumes dont on ne pouvait assigner répoque ni fixer l'origine.

â^ Elle indique à la société le vice d'une loi défectueuse ou incomplète, par le caractère des troubles dont elle est agitée ; comme dans le corps humain elle indique l'espèce de remède par le genre de la maladie. Ainsi^ l'on peut apercevoir la cause des troubles qui agitent la Pologne dans le vice de sa loi politique sur la succession au trône; la cause des révolutions fréquentes de la Suède dans le vice de sa loi politique qui fait un pouvoir de chaque ordre de l'Etat, et l'origine de la guerre qui s'éleva en Espagne pour la succession à la couronne dans l'imperfection de la loi politique qui rend les femmes habiles à succéder.

On peut se faire une idée bien distincte de la manière dont la nature des sociétés s'y prend pour faire des lois, en suivant

les différentes variations qu^a subies en France la loi sur les apanages des princes du sang, avant d^étre fixée comme elle Test actuellement.

Sous les deux premières races^ les frères des rois n^étaient pas apanages en propriétés^ mais en pouvoir : on en faisait des rois^ au lieu d'en iaire de grands propriétaires. De là la confusion de la première race, l'anarchie de la seconde, les malheurs de toutes les deux. La nature indiquait la nécessité du remède par là gravité du mal; et par la guerre des pouvoirs entre eux^ elle avertissait assez qu'il ne fallait pas établir des pouvoirs. L'homme, toujours avide de dominer, met ses conceptions à la place des conseils de la nature^ et la société n'en est que plus agitée. Il s'élève un nouveau pouvoir, le pouvoir suzerain : nos rois retiennent la suzeraineté^ et cèdent à leurs enfants la souveraineté ; ils retiennent le pouvoir, et donnent la force. Dès lors on vit des pouvoirs dépendant d'autres pourvoir s, et des sociétés politiques soumises à la fois à deux jdoiivoirs. La nature réclama contre ces institutions monstrueuses : on vit le souverain attaquer^ avec ses sujets^ son suzerain, ou le suzerain venir au secours des sujets contre le souverain. Dans quelques sociétés, si le souverain mourait sans enfants mâles^ sa fille portait sa succession dans la maison d'un ennemi puissant^ qui ne respectait même pas les faibles liens de la suzeraineté. Cette infraction à la loi de la nature, qui ne veut pas qu'une femme puisse être pouvoir, porta les plus belles provinces de la France dans la maison des rois d'Angleterre^ et alluma entre ces deux couronnes des guerres interminables.

Eclairé par' deux siècles de calamités^ Philippe le Bel restreignit les apanages aux seuls hoirs mâles; mais il fallut bien d'autres désastres^ et les désordres affreux causés par l'ambition des deux maisons de Bourgogne^ pour qu'on en vint à l'usage actuel^ de ne diviser ni le pouvoir ni la force, et d6 donner aux princes apanagistes des propriétés sans souve« raineté et des honneurs sans pouvoir.

Ainsi la nature doit être le seul pouvoir législatif des sociétés ; et elle est etïectivement Tunique législateur des so^ ciétés constituées, dont le pouvoir général n'a autre chose à faire qu'à rédiger, en loi écrite, les coutumes qu'a établies la volonté générale de la société ou la nature, ou à faire les changements dont elle indique le besoin. Le pouvoir général ou le monarque, en remplissant cette fonction, manifeste donc la volonté générale dont il est Texercice et Torgane, puisqu'une coutume n'a acquis force de loi dans une société constituée que parce que la société a eu la volonté générale de la suivre. Le monarque n'est donc, pour ainsi dire, que le secrétaire de la nature et il ne doit écrire que sous sa dictée. Clovis, Charlemagne, saint Louis, n'ont fait que rédiger d'anciennes coutumes, ou donner des développements nécessaires à des lois déjà existantes; ils n'ont pas été des législateurs, parce qu'il n'a jamais existé de législateurs que dans les sociétés qui n'ont pas voulu de la nature pour législatrice; et voilà l'explication de cette maxime du Contrat social : a Pour que le gouvernement soit légitime, il ne faut pas que le p gouvernement se confonde avec le souverain^ mais qu'il en D soit le ministre. Alors la monarchie elle-même est répu- 2> blique. o

Dans la société constituée, le souverain est la volonté générale ou la nature., et son ministre est le monarque ou le gouvernement. La monarchie est donc le seul gouvernement légitime, puisqu'il est le seul où le souverain, la nature, ne puisse, sous aucun rapport, se confondre avec le gouvernement, qui est le monarque. Dans une république où lo pouvoir réside dans le sénat ou dans le peuple, le souverain nomme le gouvernement, ou ce qu'on appelle le pouvoir exécutif. Non-seulement il en nomme les membres; mais il établit des lois qui déterminent ses fonctions, tracent sa marche, règlent son action : or un pouvoir qui donne des lois à un autre pouvoir, qui détermine toutes ses fonctions^ règle son action, trace sa marche, nomme les membres

qui l'exercent, et les destitue s'ils s'écartent des règles qu'il leur a tracées, se confond avec lui, et leur séparation ou distinction est purement idéale. Un prince qui dicterait à son ministre toutes les décisions qu'il devrait rendre, toutes les démarches qu'il devrait faire, assurément se confondrait avec lui.

Je reviens à la fonction du pouvoir général, de rédiger en lois les volontés de la nature. Nulle autorité ne peut exercer, même concurremment avec le monarque, cette fonction du pouvoir général : car il y aurait alors deux pouvoirs^ deux sociétés.

Les corps dépositaires des lois ne peuvent d'eux-mêmes ajouter au dépôt qui leur est confié : car s'ils pouvaient y ajouter, ils pourraient en retrancher. Les Etats généraux^ bornés, comme nous l'avons vu, à assurer la perpétuité du pouvoir par l'élection d'une autre famille, lorsque la maison régnante vient à s'éteindre, ou la conservation de la société par l'octroi de l'impôt, lorsque Timpôt actuel est insufiSsant, ne peuvent, sur les autres objets, procéder que par doléances. Et remarquez la force de cette expression, qui signifie plaintes respectueuses; parce que, dans une société où la nature seule fait des lois, le pouvoir doit les faire observer, et la société ne peut se plaindre à son pouvoir que de leur inob* servation. En effet, ouvrez les procès^verbaux de tous les Etats généraux; ils ne sont remplis que de réclamations sur la négligence du gouvernement à faire observer les bonnes coutumes et les lois anciennes; et lorsque, emportés par un zèle peu éclairé, égarés par des factions ou dominés par la violence^ ils ont voulu proposer de nouvelles lois dont la nature n'avait pas indiqué la nécessiti, ou en faire malgré le pouvoir de; l'Etat, c'est-à-dire malgré la volonté générale, ils ont toujours , troublé la France, et ils ont fini par l'anéantir.

En un mot, quand la nature de la société exigé une lo ] nouvelle, la nécessité introduit une nouvelle coutume; quand la nature demande la correction, la modification, le développement d'une loi existante^ il survient des troubles dans

la société qui en avertissent. Quand la succession héréditaire dans Talné des mâles de la maison régnante est devenue nécet- ^aire à l'étendue^ aux circonstances de la société française, I< coutume s'en est introduite sans qu'on puisse en assigner Y& poque> ni en nommer Fauteur. Quand la loi^ qui veut que rimpôt extraordinaire soit consenti parla nation sur la demande du monarque^ a été enfreinte^ les troubles entre le pouvoir de TEtat et les corps dépositaires des lois ont agité la France : c'était un avertissement de la nature, et comme un accès de iSèvre du corps social qui annonçait un vice intérieur.

Les hommes n'ont donc pas de nouvelles lois à faire dans une société constituée, a Une coutume nouvelle^ dit Bossuet, p était un prodige en Egypte : les Juifs n'ont eu rien à 9 changer à loi de Moïse. »

Ils sentaient bien cette vérité^ les novateurs qui ont bouleversé la France, lorsque^ pour créer le besoin d'un pouvoir législatif qu'ils pussent eux-mêmes exercer^ ils supposaient à la France le besoin de lois fondamentales, le besoin de lois politiques^ le besoin de lois civiles, le besoin de lois criminelles^ le besoin même de lois religieuses : comme si une société politique ou une société religieuse eussent pu se conr server y même un seul instant, sans des lois et sans toutes les lois nécessaires à leur conservation.

Je reviens à la fonction attribuée au monarque^ de rédiger en lois écrites les coutumes introduites par la nature, ou de faire les changements dont elle indique la nécessité.

On objectera sans doute que le monarque est homme^ et qu'il peut se tromper : c'est-à-dire, rMiger en loi écrite une coutume à laquelle la volonté générale n'a pas donné son assentiment; c'est-à-dire, rédiger en loi un abus, ou faire à une loi existante un changement dont la nature n'indique pas la nécessité : alors la constitution vient à son secours, et lui présente, dans les corps chargés du dépôt des lois, des conseillers qui éclairent la raison de l'homme, en respectant la volonté générale de la société à laquelle rien ne peut faire

obstacle. En vain s'exagère-t-on le danger de Topposition^ ou les inconvénients de la complaisance : je n'hésiterai pas à répondre que, toutes les fois qu'une loi sera nécessaire^ so< inscription au dépôt des lois, qu'on appelle en France enra gistrementy ne souffrira aucune difficulté; car il est dans k nature des choses que tout cède à une nécessité reconnue^ Ce n'est jamais qu'à Toccasion de lois nécessaires et consé- ' quemment nuisibles, et presque toujours à l'occasion des lois fiscales, qu'on a vu s'élever en France ces luttes aussi funestes que scandaleuses entre l'autorité royale et les corps dépositaires des lois.

Leur complaisance n'est pas plus à redouter : et c'est ici qu'il faut admirer la force de la constitution. Une loi directement, prochainement destructive de la conservation de TËtat, sera formellement repoussée par la seule force du principe constitutif; je me borne à un seul exemple. Lorsque Louis XIV appela à la couronne les princes légitimés ou leurs descen» dants à défaut des princes du sang, il viola la loi politique et fondamentale, qui donne à la nation, en cas d'extinction de la maison régnante, le droit d'élire celle qui doit la remplacer. Il porta encore atteinte à la loi politique nécessaire^ puisqu'elle tient aux mœurs, qui déclare les enfants naturels inhabiles à succéder. Aussi cette disposition, revêtue de toutes les formes légales et confirmée par des dispositions postérieures, ne fut regardée que comme une volonté particulière de Louis XIV, et elle fut ôtée du dépôt des volontés générales, c'est-à-dire révoquée par son successeur qui reconnut et confirma le droit de la nation. On n'a pas oublié des exemples semblables et plus récents, à l'occasion des lois subversives de la magistrature en 1771 et 1788. Des dispositions moins directement, moins prochainement attentatoires à la constitution, resteront sans exécution et tomberont en désuétude, et il serait aisé d'en fournir des exemples. Mais si elles sont exécutées, elles altéreront peu à peu le caractère national, afifaibliront le respect de la nation pour les lois fondamentales, changeront ses habi-

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tude^^ et produiront à la fin une crise violente, si le gouv^ nement^ averti par les troubles qui auront précédé^ ne se hâte de remonter à la source du mal : et si Ton prétendait qu'on corps législatif aurait prévenu le désordre par des lois plus sages^ je répondrais qu'un corps législatif voudrait faire des lois, ce qui seul amènerait et plus tôt et plus sûrement des crises aussi violentes et plus irrémédiables.

Dans une société non constituée^ principalement dans la démocratie^ où il y a un corps législatif qui est le peuple^ il peut se faire sans cesse (1) et il se fait fréquemment de nouvelles lois, parce que le législateur aura sans cesse de nouvelles i^olontés et se décidera fréquemment d'après de nouvelles convenances : et comme il n'y a rien de fondamental, n'en de nécessaire dans les lois elles-mêmes, il n'y aura rien de fixe dans les formes avec lesquelles on fera des lois. Lé législateur pourra non-seulement changer la loi, mais encore changer la fonne, qui est bien moins respectable que la loi; en sorte qu'on ne pourra reconnaître, à aucun caractère certain et légal, si sa volonté a été, ou non, suflSsamment éclairée. Donnons-en un exemple. La loi politique de toutes les sociétés institue des tribunaux pour prononcer sur la vie et les propriétés des citoyens. Dans une société constituée, cette institution est une conséquence nécessaire de la loi fondamentale de l'unité du pouvoir et de celle des distinctions de professions; elle y est même devenue la loi fondamentale. Les offices dans ces tribunaux sont inamovibles, et les officiers indépendants de Thomme-roi.

Dans la démocratie, les offices sont amovibles, et les tribunaux ne sont fixes qu'autant qu'il platt au peuple souverain de ne pas les déplacer. Ainsi, lorsque le peuple veut disposer de la vie ou de la propriété d'un citoyen, il change la loi poli) « Ua gouvernement libre, c'est-à-dire toujours agité, ne saurait se » maintenir, s'il n'est, par ses propres lois, capable de correction » {Grandeur des Romains) : c'est-à-dire que, parce qu'il s'y fait des lois absurdes, il faut pouvoir les changer.

litique^ ou plutôt il en porte une autre : et comme dans la monarchie le roi renvoie le prévenu devant les tribunaux établis pour le juger^ le peuple souverain suspend par un acte de son pouvoir législatif les tribunaux^ les juges, et jusqu'à l'exécuteur des jugements ; il évoque à lui seul la connaissance de Tafiaire, et s'attribue presque toujours la punition du délit. Et qu'on ne dise pas qu'il n'observe point, en portant cette nouvelle loi, les formes prescrites; ces formes ne sont ellesmêmes que des lois qu'il a faites et qu'il lui plaît également de changer.

J'oserais même dire que cette volonté nouvelle a autant le caractère de l'unanimité et de la généralité qu'aucune autre volonté de ce législateur absolu ; et quiconque a eu sous les yeux le terrible spectacle d'un peuple prêt à exercer un acte de sa prétendue souveraineté dans les fonctions judiciaires et executives^ a pu remarquer que jamais sa volonté ne se prononce par des signes plus expressifs, moins équivoques, et en apparence plus unanimes. Si Ton prétendait que ce n'est qu'une partie du peuple qui, dans le cas que je suppose, a exercé le pouvoir législatif, je répondrais que, dans une république, ce n'est jamais qu'une partie du peuple qui fait les lois, et qu'il ne s*en ferait aucune si l'unanimité absolue des opinions était requise.

On dira peut-être qu'un roi peut mettre la force à la place de la justice, soustraire un coupable aux tribunaux, ou livrer un innocenta des commissions arbitraires. Mais il est aisé d*apercevoir que le roi, en supposant qu'il trouve des ministres pour signer des ordres contraires aux lois, viole à la fois les lois de la morale et les lois politiques de son Etat ; qu'il n'est plus alors le pouvoir général de la société, l'agent de sa volonté générale, puisqu'il manifeste sa volonté particulière : au lieu que le peuple souverain peut manquer aux lois de la morale et même à celles de la raison, mais qu'il n'enfreint aucune loi politique, puisqu*il peut; comme législateur suprême, changer à tout moment et dans toute circonstance et le fond

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et la forme des lois, f Un peuple^ dit Rousseau, a toujours le 9 droit de changer ses lois, même les meilleures, d