CHAPITRE IV CONCLUSION

L'étude que nous avons faite de la théorie du recours parallèle, d’abord au point de vue de la doctrine et en second lieu au point de vue des applications que cette théorie a reçues en jurisprudence, nous à mis en présence de deux opinions bien tranchées sur le point de savoir si l'existence d’un recours parallèle au recours pour excès de pouvoir fait échec à la généralité de ce dernier recours.

Nous avons exposé, sans les discuter, les arguments apportés par des jurisconsultes compétents, les uns contre de la doctrine du recours parallèle, d’après laquelle le recours pour excès de pouvoir est toujours recevable, nonobstant la faculté pour les intéressés d'obtenir satisfaction par la mise en œuvre d’une autre voie de recours; les autres, faisant de l'existence du recours parallèle un obstacle à la recevabilité du Fecours omisso medio.

L'examen des applications qu'a faites la jurisprudence du Conseil d'Etat de la théorie du recours parallèle nous a révélé l'adoption par le Conseil d'Etat des deax opinions contradictoires, et cela tour à tour.

Il nous reste donc, au terme de cette étude, à

quo

nous prononcer pour l’une des théories en question ; et pour faire ce choix, 1l nous faut discuter la valeur des arguments émis dans le sens de la doctrine, dite « doctrine du recours parallèle » et des arguments émis dans la doctrine adverse.

Mais disons dès maintenant, qu’il n’est pas néces-: saire, mais surtout qu’il n’est pas possible juridiquement de faire de l'existence d’un recours parallèle un cas de non recevabilité du recours pour excès de pouvoir. s

Le recours pour excès de pouvoir sera donc recevable, toutes les fois qu'il sera formé contre un acte ou une décision, dès le moment où l’on pourra relever contre l’auteur de cet acte ou de cette décision l’un des quatre griefs suivants qui constituent précisément les quatre cas d'excès de pouvoir, c'est-àdire, incompétence, violation des formes, violation de la loi, détournement de pouvoir. L'ouverture du recours pour excès de pouvoir est subordonnée à deux conditions nécessaires, mais suffisantes; ces deux conditions sont celles-ci: d’une part, que le justiciable ait intérêt à former son recours, et d’autre part. que l'acte contre lequel il requiert, soit entaché d’excès de pouvoir.

Pourquoi, ces deuE conditions remplies, condamner les justiciables à l’emploi exclusif du recours contentieux ordinaire, quand celui-ci coexiste avec

le recours omisso medio ?

Aucun principe juridique ne commande cette restriction apportée à la faculté qu'ont les intéressés de mettre en mouvement l’une ou l'autre voie de recours. |

Bien plus, ce droit d’option est formellement consacré par notre législation. Le Code d’Instruction Criminelle reconnait en effet, au citoyen lésé dans ses droits par un délit, le droit de joindre à l'action publique son action en réparation du pré- Jjudice causé, ou bien de porter son recours isolément devant les tribunaux civils. |

Cette faculté de choisir entre l’une ou l’autre voie de recours est encoee reconnue aux justiciables en ce qui concerne la matière des brevets d’inventions.

Il résulte de tout cela que, le recours pour excès de pouvoir et le recours contentieux ordinaire, eussent-ils les mêmes caractères et les mêmes effets, il n’y aurait pas là de raison Juridique d’écarter l’un au profit de l’autre ; cette exclusion à priori serait en contradiction avec les principes qui sont à la base du droit et avec les applications que nous rencontrons dans notre législation.

À plus forte raison, cette exclusion du recours pour excès de pouvoir, devant l'existence d’un recours parallèle ne s’explique-t-elle plus et devientelle tout à fait injustifiable, lorsque nous consta-

tons des divergences profondes et dans les carac-

tères respectifs de ces deux recours, et aussi dans leurs effets. |

Et «le recours pour excès de pouvoir ne fait pas double emploi avec les autres contestations qui peuvent s'élever sur la légalité de l’acte administratif ».

Le recours pour excès de pouvoir et le recours contentieux ordinaire diffèrent essentiellement l’un de l’autre ; c’est là, ce nous semble, la raison qui doive faire écarter définitivement la théorie d’après laquelle l’existence d’une voie de recours parallèle au recours omisso medio coustitue une exception à la généralité du recours pour excès de pouvoir.

En effet, si ces deux reeours diffèrent et dans leur nature et dans .eurs effets, les justiciables mettront l’un ou l’autre en mouvement, suivant la plus ou moins grande satisfaction qu'ils obtiendront dans l'exercice soit du recours pour excès de pouvoir, soit du recours contentieux ordinaire, lorsqu’existe la faculté d'option dont nous avons parlé ci-dessus.

L'un et l’autre recours ont chacun leur utilité distincte et répondent par suite à des besoins différents. Le but à atteindre est distinct dans les deux cas.

Nous avons dit quelques mots, dans le chapitre [°° de cette étude, de la nature du recours pour excès de pouvoir et de ses effets.

Comparons-le ici avec le recours contentieux ordi-

naire.

Le Conseil d'Etat, saisi d’un recours en annula: tion, a des pouvoirs très limités en ce qui concerne l’acte ou la décision qui lui sont soumis, parce qu'entachés d’excès de pouvoir.

L'examen est, en l'espèce, un examen de pure forme, dont le résultat ne peut qu'être le maintien ou l’annulation de l’acte litigieux. En aucun cas,

le Conseil d'Etat ne peut connaître du fond du débat;

en aucun cas, il ne peut émettre un avis différent

de celui que renferme l'acte qu'il a à apprécier quant à la forme ; — le Conseil d'Etat ne peut modifier la teneur de l'acte ou de la décision dont il se trouve saisi ; — impossibilité d'autre part à édicter telles ou telles dispositions à prendre concernant le débat

Un préfel a rendu, par exemple, un arrêté autorisant l'ouverture d’un établissement, rentrant dans la catégorie des établissements incommodes dangereux et insalubres. Get arrêté, dans l’une de ses

dispositions, constitue un excès de pouvoir, soit

que les formes n’aient pas été respectées, soit que

son auteur ait violé la loi, ou qu'il fût incompétent pour prendre un semblable arrêté. Celui-ci est soumis à l’examen du Conseil d'Etat, en tant que juge de l'annulation et est-déclaré recevable.

L'examen du Conseil d'Etat aboutira soit au maintien, soit à l’aunulation pure et simple de

l'arrêté préfectoral ; mais jamais à une réformalion,

à un redressement de l’acte dans sa disposition viciée, car le juge de l’anuulation ne peut remplacer un acte ou une décision administrative par un autre ; or, ce serait, dans l’hypothèse de l’amendement, de la réformation, substituer en réalité un acte nouveau à l’acte ancien.

Mais il peut se produire, qu'en face d’un acte administratif dont quelques dispositions seulement sontentachées d’excès de pouvoir, et non pas toutes, le Conseil d'Etat, sans annuler l’acte lui-même, se borne à annuler les dispositions irrégulières, mais dans ce cas, il n’y a pas réformation, puisqu’aucune disposition nouvelle n’est venue faire de l’acte ancien

un acte nouveau.

Il n’y a donc pas eu là substitution d’une décision

administrative à une décision administrative.

« Le Conseil d'Etat, observe M. Laferrière, n'ayant pas le droit de réformation, n’a pas, à plus forte raison, le droit d’évocation, c’est-à-dire le droit de créer une décision administrative lorsqu'il n'en existe aucune. »

Il peut se faire, en effet, qu’un particulier réclamant l’accomplissement d’un acte, se voie opposer par l’autorité administrative compétente un refus ; ce refus le lèse dans ses droits et il attaque devant le Conseil d'Etat la décision dont ce refus est l'objet. Le Conseil d'Etat, après avoir prononcé

l'annulation de la décision dont il est saisi, ne peut

prendre la place de lautorité administrative, et « prendre la décision qu’elle eut dû prendre. »

La jurisprudence du Conseil d'Etat est encore plus rigoureuse dans la limitation des pouvoirs du Juge de l’annulation.

Elle ne reconnaît pas au Conseil d'Etat le droit d’édicter des dispositions, en vue d’ordonner à l’autorité administrative de prendre les mesures, qu’entraîne logiquement après elle, l’annulation de certains actes. C'est ainsi qu'après avoir annulé, comme entaché d’excès de pouvoir, un arrêté préfectoral autorisant l'ouverture d’un établissement dangereux, le Conseil d'Etat ne pourrait, du même coup, : ordonner la fermeture dudit établissement; bien que cette prescription soit la conséquence logique de annulation ci-dessus.

Le recours contentieux ordinaire nécessite au contraire un examen beaucoup plus complet de la part du Conseil d'Etat, dansles cas où celui-ci en est investi.

Le recours contentieux ordinaire confère, d’autre part, au tribunal qui en est saisi (tribunal judiciaire, tribunal administratif ; Conseil de Préfecture et Conseil d'Etat) les pouvoirs de pleine juridiction. Nous avons vu plus haut que si le Conseil d'Etat est investi du contentieux de l'annulation, à l’exelusion de tout autre tribunal judiciaire ou administra-

tif, il partage avec le Conseil de Préfecture et avec

l'autorité judiciaire le contentieux de pleine juridiction. C’est ainsi que, suivant la juste expression de M. Ducrocq, le Conseil d'Etat, en tant que juge de l'excès de pouvoir, « apparaît avec cette haute mission de régulateur de toutes les compétences. administratives ». C'est donc là une mission spéciale dévolue au Tribunal suprême de l’ordre administratif.

Et cette remarque a son importance, au moment où les défenseurs de la doctrine dite « doctrine du recours parallèle », voudraient restreindre de plus en plus le champ d'application de cette mission régulatrice du Conseil d'Etat et enlever du même coup aux justiciables l’une des garanties les plus sérieuses qu'ils aient contre la violation de leurs actes ou de leurs intérêts. |

L'autorité saisie d’un recours contentieux ordinaire a des pouvoirs très vastes, en ce qui concerne l'examen de la décision attaquée ; et le jugement qu'elle peut rendre, concernant ladite décision. Le juge du contentieux ordinaire doit procéder à -une révision complète de l’acte qui lui est soumis. Il se substitue d’une façon absolue à l’auteur de l'acte et examine le fond. S'il s’agit d’un jugement attaqué, parce qu'entaché d'irrégularité, le juge refait le procès et approfondit tous les éléments de la cause.

Cet examen très complet de l’acte ou de la déci-

sion, objet du recours, conduit au résultat suivant : à savoir, que les droits du juge du recours sont exactement les mêmes, sur l'acte ou la décision qu'ila jugé, que l’étaient ceux de l'autorité dont émanait cet acte ou cette décision. Et le Juge, saisi d’un recours contentieux ordinaire, peut ou annuler l’acte (nous verrons plus loin que cette annulation a des effets très limités) où le maintenir on le modifier ou enfin créer une décision nouvelle et prescrire telles mesures qu’il juge bonnes et auxquelles l’autorité compétente devra se conformer.

Le juge de l'annulation, nous l’avons constaté, ne peut pas, même après avoir prononcé l’annulation d’un acte, ordonner à l’administration d'exécuter les mesures que l'annulation entraîne fatalement après elle et qui ne sont que les conséquences logiques de cette annulation.

Le recours contentieux ordinaire ressemble plus que le recours pour excès de pouvoir à une action judiciaire ; il a tous les caractères de l’action judiclaire. Pour l’intenter, le demandeur doit, en effet, justifier de la violation d’un de ses droits, et en second lieu, le tribunal aura pleine juridiction.

Le recours pour excès de pouvoir, n’a, au Contraire, de l’action, que la fixité dans les conditions de recevabilité du recours ; mais il ressemble surtout au droit de pétition, en ce qu'il est dis-

pensé de tous frais, autres que les droits de tim-

bre et d'enregistrement et du ministère d'avocat.

Mais si le recours contentieux ordinaire et le recours omisso medio diffèrent beaucoup, quant à leur nature respective, ils diffèrent encore bien davantage, ils diffèrent radicalement quand à leurs effets.

L’annulation d’un acte pour excès de pouvoir entraîne l’anéantissement de cet acte dont l’exécution n’est plus possible à l'égard de personne. La disparition de l’acte est absolue, et l'acte entaché d’excès de pouvoir, ayant cessé d'exister, par conséquent d’être exécutoire, n’est plus susceptible d’être attaqué une seconde fois, par d’autres intéressés ; la source de recours ultérieurs est ainsi tarie du premier coup.

L'annalation prononcée par le juge à la suite d’un recours contentieux ordinaire, n’est que relative ; et ses effets ne peuvent s'étendre qu’à l’intéressé qui a intenté le recours. |

Cet intérsssé seul échappe désormais à l’exécution de l’acte ou de la décision qu'il a fait annuler, mais cet acte ou cette décision n’en demeure pas moins exécutoire à l'égard des autres particuliers.

Le juge qui a examiné le recours a reconnu le bien fondé de ce recours, puisqu'il a annulé la décision attaquée, c'est-à-dire que da mème coup, il a reconnu l'illégalité de cette décision ; et cepen-

dant, cette décision demeure entière et par suite le

nombre des recours dont elle pourra être l’objet devient illimité,

En présence d'effets si différents, est-il encore juste d’affirmer que le recours parallèle et le recours pour excès de pouvoir font double emploi et n'est-il pas évident que loin d'apporter à la généralité du recours pour excès de pouvoir, une limite que l’on prétend justifier par l'existence d’un recours parallèle, il serait infiniment plus conforme à l'intérêt des particuliers, d'étendre autant que faire se peut, le champ d'application du recours omisso medio, qui seul garantit d’une façon vraiment efficace les droits et les intérêts des justiciables, puisqu'il soustrait la généralité de ces derniers à l’exécution d’une décision reconnue illégale, et qu’il les dispense en même temps d’intenter contre une décision déjà reconnue irrégulière, un second et plusieurs recours.

D'ailleurs, l'admission de la généralité du recours pour exeès de pouvoir, dans toute la force du terme n'est-elle pas en ‘concordance parfaite avec l’intention du législateur ? Et sans qu’il soit besoin de revenir sur le caractère de généralité de la lot des 1-14 octobre 1790, dont nous avons parlé assez longuement dans le chapitre II de cette étude, le décret du 2 novembre 1864, en dispensant le recours pour excès de pouvoir de tous frais, sauf des droits de

timbre et d'enregistrement, n’a-t-1l pas eu pour but Huet 11

dé favoriser l'extension du recours omisso medio ?

Et cela est remarquable, car le décret du 2 novem-

bre 1864 assimilait pour ainsi dire le recours pour

excès de pouvoir à la pétition. Il en faisait ane sorte

« d’action populaire » bien que M. Laferrière ne De

veuille pas voir dans Île recours omisso medio «une

sorte d’action publique, d’action populaire, que

chacun ait mission d’exercer dans l'intérêt de tous.

Nous savons, au contraire, qu’il ne peut reposer que sur l’intérêt direct et personnel. »

Cette dernière partie de l'observation de M. Lafer-

rière est juste, en ce sens qu'une des conditions :

essentielles de recevabilité du recours pour excès de pouvoir est que le requérant y ait intérêt. Mais, dès le moment où cette condition est remplie, il devrait ce semble, avoir au moins l'option des moyens de recours qui sont à sa disposition, d'autant plus que ces moyens, différents dans leur nature, sont différents dans leurs effets ; et l'appréciation libre du choix de l’une ou de l’autre voie de recours devrait être laissée entière aux intéressés qui, nous l'avons déjà dit, sauront mieux que personne, laquelle des deux voies de recours leur donne plus entière satisfaction.

Cette interprétation de la généralité du recours pour excès de pouvoir, en même temps qu’elle est essentiellement rationnelle, est, d’autre part, en

conformité avee l'intention du législateur.

Car il n'est pas possible de concilier l'esprit du décret du 2 novembre 186% et de la loi des 7-14 octobre 1790 avec l'esprit de la jurisprudence du Conseil d'Etat, qui, elle, tend à limiter de plus en plus les cas de recevabilité du recours omisso medio.

Les enthousiastes de la doctrine du recours parallèle ont tenté une autre objection qui ne saurait avoir de valeur. :

Le recours pour excès de pouvoir, ont-ils dit, doit disparaître, toutes les fois que les jnsticiables peuvent oblenir réparation du préjudice qui leur a été, causé, en metlant en mouvement le recours contentieax ordinaire, dit recours parallèle ; parce que le recours pour excès de pouvoir est un recours purement subsidiaire, d'abord parce que le Conseil d'Etat veut éviter les contrariétés de décisions et qu'il n’est pas conforme à l'intérêt publie de multiplier ces occasions de conflits ; et en second lieu, parce que le cumul possible de deux recours contre le même acte investirait le Conseil d'Etat d’une juridiction universelle.

Le recours pour excès de pouvoir, M. Laferrière le fait d’ailleurs très justement observer, n’est ni subsidiaire, ni principal par rapport à un autre recours ; nous avons démontré qu'il était d’une nature toute différente.

- En ce qui concerne l’objection tirée de la multi-

plication possible des occasions de conflits, M. Lafer-

rière lui-même répond « qu’il ne faut pas systématiquement reculer devant l'éventualité de pareilles contradictions, elles sont parfois une conséquence forcée de l'indépendance respective de Jjuridictions ». |

D'une nature tout à fait spéciale, nous l’ayons vu, le recours pour excès de pouvoir n’est l’équivalent d'aucune autre voie de recours et, suivant la très judicieuse observation de M. Batbie, «c’est parce qu'il porte en lui une efficacité particulière qu'il a été institué. »

Prenant, d’autre part, l'hypothèse de la confiscation d’une propriété privée par un arrêté, le savant auteur, comparant la procédure du recours pour excès de pouvoir à la procédure du recours contentieux ordinaire, dégage tres nettement l'intérêt considérable qu'il y a pour l'intéressé à attaquer

l'arrêté, s’il revèle un des cas d’excès de pouvoir,

directement devant le Conseil d'Etat, plutôt que de

porter son action devant l'autorité judiciaire.

QOui, conclut M. Batbie, l'autorité judiciaire protègera dans ce cas de violation flagrante le droit du propriétaire, mais un procès devant la justice ordinaire, s’il a des avantages, a l'inconvénient d’être iong, de comporter plusieurs examens par les différents degrés de juridiction, d’exiger au moins des avances, tandis qu'un recours pour excès de pouvoir

ne comporte qu'un examen par le juge suprème et

se fait sans frais car il est dispensé du ministère des avocats. »

N’est-il pas injuste, en effet, de fermer aux justiciables, en face d’une autre voie de recours, le l'eCOUrSs pour excès de pouvoir dont la procédure est beaucoup plus expéditive, peu ou pas coûteuse et infiniment plus simple.

Il serait puéril de regretter les différents degrés de juridiction que les particuliers peuvent saisir de leurs réclamations, successivement. Sans doute, ces différents degrés de juridiction constituent pour les justiciables une garantie très sérieuse ; mais n'est-il pas évident que la voie du recours direct en annulation leur offre le maximum de garanties contre la violation de leurs droits. Enfin, dans bien des cas, le particulier lésé ne trouvera une véritable garantie de ses droits que dans l'exercice du recours pour excès de pouvoir ; le recours contentieux ordinaire ne répondant plus du tout aux besoins de l'intéressé.

M. Jacquelin, dans son très savant ouvrage : Les principes dominants du contentieux administratif, cite un exemple frappant de l’inefficacité du recours ordinaire tenant à la nature même de ce recours et cet exemple corrobore bien ce qui à été dit de la nature et des effets essentiellement différents du recours contentieux ordinaire et du recours pour

excès de pouvoir.

Repreuons ici l’espèce présentée par M. Jacquelin ; c’est celle-ci : « Un particulier est atteint par la délimitation abusive d’un cours d’eau qui empiéte sur sa propriété; c'est là une expropriation directe accomplie sans l'observation des formes prescrites par la loi du 3 mai 1841 ; aussi le particulier peut-il former une demandeenindemnité devant les tribunaux judi-

ciaires qui seront ainsi constilués juges de la léga-

lité de l'acte de délimitation; mais s’il préfère sa

propriété à une indemnité, n’a-t-il aucun moyen de la recouvrer ? 1l n’en aurait aucun, si le recours pour excès de pouvoir lui était refusé ; aussi le Conseil d'Etat le déclare-t-1l recevable encore dans ce Cas ». ee

C’est ainsi que la jurisprudence du Conseil d'Etat se rendant parfaitement compte de l’inconséquence de la doctrine restrictive de la généralité du recours pour excès de pouvoir et de l'injustice à laquelle son application conduisait, s’est vue obligée de donner elle-même de nombreux démentis à la théorie à laquelle elle accordait ses préférences.

Nous avons constaté dans les chapitres précédents qu'une première concession avait été faite à notre opinion, dans le cas de l'application de l’article 471 du Code Pénal.

Le recours parallèle existe-là devant l'autorité

judiciaire ; nous avons va à quelles conséquences

vraiment fâcheuses conduisait l’application de la.