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avait concédé la vente du poisson à un facteur spé- : cial, dit écoreur, et le préfet n'avait consenti à cette institution qu’à la condition expresse, mentionnée dans son arrêté, que l'emploi de ce fonctionnaire ne serait pas obligatoire. Le maire, estimant qu'il y avait là, de la part du préfet, une entrave mise à la liberté du commerce et de l’industrie, s’était pourvu directement devant le Conseil d'Etat.

En l’espèce cependant, suivant la très Juste remarque de M. Rozy, le préfet, s’il avait été mis en demeure d’annuler son arrêté, n’aurait pu opposer aucune fin de non-recevoir.

Eh bien !ie Conseil d'Etat passaoutre,etrenditun arrêt conforme à l'esprit de la loides 7-14 octobre 1790.

Enfin, il s'agissait, dans une troisième affaire, l’affaire Leneveu, tranchée Le 30 mars 1867 par le Conseil d'Etat, d’un pourvoi formé par le sieur Leneveu directement devant le Conseil d'Etat contre un arrêté du préfet, portant règlementation de l’industrie de l’apiculteur.

Le préfet avait, dans la circonstance, outrepassé ses droits, en usurpant les pouvoirs du maire, dans les attributions duquel rentre la police rurale, d’après la loi des 28 septembre-:8 octobre 1791 et du 18 juillet 1837.

Le requérant avait, en l'espèce, un mode de recours normal, recours ouvert devant le ministre,

Juge de droit commun.

Lx TR Le Conseil d'Etat n’opposa pas au sieur Leneveu cette fin de non-recevoir et annula lui-même l'arrêté préfectoral entaché d’excès de pouvoir.

3° Enfin. dans une dernière critique, M. Rozy in- - siste sur les inconvénients qu’entraîne la solution de l'arrêt du 4 février 1869, vis-à-vis des justiciables. Le savant auteur fait ressortir l'incertitude

dans laquelle se trouveront ces justiciables, si on les

.- contraint, pour obtenir gain de cause et pour se

faire rendre justice, à enfreindre un règlement illégal et à se laisser poursuivre, par la suite, en vertu de

l’article 471 du Code pénal. Tout cela, indépendamment des contradictions de jugements qui-pourront être rendus, à l’occasion d’un même arrêté, puisque le recours pour excès de pouvoir a seul pour effet d’anéantir ergas omnes l’acte attaqué.

Cette thèse si brillamment soutenue par M. Rozy, fut également soutenue avec non moins d'éclat, et à la même époque, par M. Collet alors avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation. La dissertation de M. Collet a paru dans la Revue critique de Législalion et de Jurisprudence de l’année 1876.

Le distingué jurisconsulte, après s'être demandé si le recours pour excès de pouvoir est recevable contre un acte administratif, dès que les justiciables ont à leur disposition un autre mode de recours, rappelle la solution adoptée par le Conseil d'Etat

dans l'arrèt du 4 février 1869, si judicieusement Huet 3

Lee

critiquée par M. Rozy et fondée sur ce motif qu'il appartient à l'autorité judiciaire, juge des conlraventions, d’exäminer si les dispositions violées par lés délinquants, ont été légalement prises.

M. Collet ne voit pas dans l'arrêt précilé du 4 février 1869 un virement absolu dans la jurisprudence du Conseil d'Etat, puisque ce dernier est revenu à son ancienne jurisprudence dans un arrêt du 90 décembre 1872, Billette.

-Le Conseil d'Etat, dans cette affaire Billette, a laissé ouverte la voie du recours pour excès de pouvoir à un pourvoi formé contre un arrêté du maire de Versailles. Il a annulé cet arrêté, bien que le requérant eût pu mettre en œuvre une autre Juridiction.

M. Collet relève également les hésitations continuëlles de la jurisprudence du Conseil d'Etat. Ces dernières se produisent, quéllé que soit la nature du recours que les justiciablés peuvent exercer, CONcurremiment avec le recours pour excès de pouvoir.

Ce recours sera tantôt oüvert devant l'autorité judiciaire, en vertu de l’article 471 du Gode pénal ; tantôt ouvert devant l'autorité judiciaire, mais cette fois-ci, en matière civile ; exemple : de nombreux textes ont attribué compétence aux tribunaux civils en matière d'octroi. Le Conseil d'Etat admettra dans une affaire, le 15 mai 1869, commune de Pe-

tite-Synthe, le recours pour excès de pouvoir con-

2 de

curréniment avec le recours ouvert devant autorité judiciaire, après avoir adopté la solution contraire dans un Cas analogue, le 26 décembre 1867.

Mêmes contradictions en ce qui concerne les occupations temporaires.

Poursuivant sä démonstration, M. Collet donne, au sujet des établisséments dangereux, incommodes êt iuüsälübres, ün dernier exemple des variations -- successives de la jurisprudence du Conseil d'Etat. Dans une première affaire, l'affaire Perrache,

jugée le 6 mai 1853, le Conseil d'Etat a admis comme recevable le pourvoi formé par un sieur Perrache contre üh arrêté préfectoral quiavait autorisé, sans enquête, un établissement de première classe. Le 14 janvier 1876, dans un cas identique, le Conseil d'Etat renvoyait le requérant Regnault devant le conseil de préfecture.

__ En présence de ces hésitalions, sans cesse renouvelées : dévant ces contradictions formelles dans la jurisprudence du Conseil d'Etat, l’éminent jurisconsulte, dont nous analysons la doctrine, reconnaît l'impossibilité dans laquelle se trouve le Conseil d'Etat d'adopter une théorie intermédiaire. En effet, toule ligne de démarcation entre les cas où le recours pour excès de pouvoir sera admis concurremment avec un autre mode de recours et les cas où il ne sera pas recevable, ne pourrait qu'être arbitraire.

Et, bien que M. Collet remarque les tendances

Sp es

de la jurisprudence à déclarer irrecevable le recours pour excès de pouvoir, toutes les fois que le justiciable aura à sa disposition l'exercice d’une autre voie de recours, il n'hésite pas à adopter la solution contraire.

Le savant auteur, d’autre part, n’est pas sans dire un mot de la généralité du texte des 7-14 octobre 1790, texte qui organise le recours pour excès de pouvoir. Et ce qui le frappe dans ce texte, c’est la préoccupation constante du législateur de cette époque d’empêcher tout emplétement du pouvoir judiciaire sur les attributions de l’autorité administralive. Et d’autre part, l’impossibilité paraît évidente à M. Collet de concilier la doctrine qu'il combat avec le but supérieur que s’est proposé d'atteindre le législateur, en organisant le recours pour excès de pouvoir.

Par l'institution de ce recours direct au Conseil d'Etat, le législateur a voulu donner aux citoyens une garantie pleine et entière contre toute violation de leurs droits ou toute lésion de leurs intérêts, quelles que puissent être et d’où viennent cette violation ou cette lésion.

Le Conseil d'Etat remplit admirablement le rôle qui lui a été dévolu par les lois des 7-14 octobre 1790 et du 24 mai 1872, en exerçant un contrôle

souverain sur tous les actes de l'autorité administra-

tive:

ire

Dès lors, et suivant l'observation de l’auteur de la théorie que nous exposons, on ne comprend plus que ce pouvoir de contrôle supérieur qu'a le Conseil d'Etat, s’efface toutes les fois que les justiciables pourront mettreen œuvre une autre voie de recours.

M. Collet fait ressortir, en outre, la différence

qu’il y a entre les effets du recours omisso medio et du recours contentieux ordinaire.

: Le premier seul, produisant l'annulation erga omnes de l’acte attaqué, donne pleine satisfaction à l'intérêt général ; car cet acte, une fois annulé par le Conseil d'Etat, pour excès de pouvoir, ne sera plus exécutoire à l'adresse de personne ; tandis que le recours contentieux ordinaire, entraînant après lui l'annulation, ne produira cet effet que vis-à-vis du requérant ; et bien qu'illégal, cet acterestera entier à l'égard des autres citoyens, moins vigilants ; et l'exécution pourra toujours être ordonnée contre ces derniers.

Or, M. Collet ne voit dans l'intérêt privé qu’un intérétsecondaire, lorsqu'il s’agit d’excès de pouvoir ; ce qu'il importe de sauvegarder avant tout, c’est l'intérêt général.

Le recours pour excès de pouvoir n'a d'autre raison d’être. Les deux recours ci-dessus ne sont done pas identiques, puisqu'ils ne tendent pas aux mêmes fins. En serait il d’ailleurs ainsi que le savant

jurisconsulte, partisan décidé de la généralité du

recoursomissomedio,ne verraitpas dans ce faitune raison suffisante pour interdire aux justiciablesle choix entre les deux voies de recours qui lui sontouvertes. ; Le concours de deux actions, ajoute M. Collet, n’existe-t-1l pas dans certaines parties de notre lé- - gislation ? Tantôt, le citoyen lésé dans son intérêt par nu fait délictueux, aura le choix entre deux moyens de poursuivre la réparation du dommage qui lui a été causé. Tanldt, en matière de brevetsd’inventions, l'industriel pourra demander la déchéance ou l'annulation d'un brevet devant le tribunal civil, ou s'il le préfère, il commettra le délit qualifié contrefaçon et opposera devant le tribunal correctionnel devant lequel il sera poursuivi, l'exception prévue par l’article 471, du Gode pénal.

Enfin, pour les différentes raisons que nous venons de passer en revue, M. Collet conclut qu'il y a impossibilité à assimiler la compétence du Conseil d'Etat, en matière d’excès de pouvoir, et encore moins à subordonner cette compétence à celle d’aucune autre juridietion.

M. Dufour, dans les deux éditions de son cours de

droit administratif, se montre également partisan de cette thèse ; mais c’est en vain que nous avons

cherché chez cet auteur un développement du système qu'il adopte ; M. Dufour n’explique pas quels sont les motifs qui ont entraîné sa conviction dans le

sens que nous indiquons.

CRE | es

Nous trouvons, au contraire, dans M. Batbie (édition de 1885, Cours de droit administratif) un exposé des motifs que l’auteur apporte en faveur de la doctrine qu'ilpartageavee MM.Rozy, Collet, Ducrocq etJacquelin, pour ne citer que les auteurs les plus autorisés,

M. Batbie s'étonne qu’un système, partagé même par la Jurisprudence du Conseil d'Etat, et en vertu duquel la recevabilité du recours pour excès de pou-

-voir est rigoureusement soumise à la condition expresse qu'il n’y ait point, pour le justiciable, d'autre moyen de faire sanctionner son droit ; M. Batbie, disons-nous, est surpris qu'un tel système ail pu trouver assez de.crédit pour contrebalaneer victorieusement ce principe, pourtant très rationnel et bien établi, d’après lequel le recours pour excès de pouvoir est recevable concurremrment avec lerecours contentieux de droit commun. Et l’auteur, à ce propos, ne croit pas inutile de rappeler le but du recours pour excès de pouvoir, qui est de satisfaire l'intérêt public et le but du recours ordinaire dont l'efficacité est strictement limitée à la satisfaction de l’intérêt particulier.

Le législateur a vu, en outre, dans la création du recours omisso medio, un moyen sûr pour les justiciables d'obtenir promptement justice, en les dispensant de la procédure longue et compliquée, à laquelle ils ne peuvent échapper, dès qu'ilsexercent

le recours contentieux ordinaire.

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Dès lors, si la satisfaction de l'intérêt général a été, pour le législateur des 7-14 octobre 1790 et du 2% mai 1879, la raison déterminante de l’organisation du recours direct au Conseil d'Etat, que devient le respect dû aux lois, si l'ouverture du recours pour excès de pouvoir se trouve interdite aux justiciables dans la plupart des cas ?

M. Batbie, d'autre part, estime purement fictive l'option accordée aux citoyens entre le recours pour excès de pouvoir et le recours au ministre, sauf appel au Conseil d'Etat. L'examen de quelq ues arrêts -du Conseil d'Etat, de ceux, entre autres, rendus le 20 décembre 1872, Billette; le 3 décembre 1875, Clairouin; le 5 décembre 1873, Lièvre, amène M. Batbie à tirer cette conclusion que de nombreuses solutions ont été adoplées d’après « le degré d’évidence de la violation plus ou moins frappante, et non d’après la nature de l’acte ». :

Et, à ce propos, le savant professeur, fait observer que la conclusion adoptée par M. Aucoc, l’un des partisans de la doctrine du recours parallèle, est la condamnation même de la thèse admise par la jurisprudence du Conseil d'Etat.

La conclusion de M. Aucoc est, en effet, celle-ci : «Le justiciable pourra exercer le recours pour excès de pouvoir, toutes les fois qu'il ne disposera pas d’un moyen équivalent de faire reconnaître son

droit. »

if | Or, ce moyen n'existe pas dans le cas de l'application de l’article 471 du Code pénal.

Un justiciable ne veut pas reconnaître l’efficacité d'un règlement illégal qui le lèse dans ses droits ; il devra d’abord commencer par enfreindre ce règlement et les poursuites qui en résulteront contre lui lui permettront seulement alors de faire valoir son droit. |

Ce moyen n’est donc pas équivalent au recours omisso medio, c'est de toute évidence. M. Batbie va plus loin et affirme qu'il n’y a pas de mode de recours, quel qu’!l soit, qui puisse être considéré comme l’équivalent du recours direct au Conseil d'Etat et cette dernière voie de recours n’a dû son institution qu'à l’efficacité exceptionnelle que les justiciables rencontrent chez elle.

L’équivalence entre le recours pour excès de pouvoir et le recours contentieux ordiraire ne peut exister; car, parailleurs, s’il y a d’un côté la promptitude dans l'examen du Conseil d'Etat ; il y a, d’un autre côté, devant l’autlorité Judiciaire, parexemple, la lenteur dans la marche de la justice, occasionnée surtout par les débats qui se déroulent devant les différents degrés de juridiction.

M. Ducrocq, dans les éditions successives de son cours de droit administratif, n’a jamais partagé non plus le système adopté par la jurisprudence du

Conseil d'Etat.

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S'il n’accorde pas un long développement à la théorie du recours parallèle, du moins, l'option du savant professeur entre la solution adoptée par la jurisprudence, en la matière, et la solution que recommandent MM. Collet, Rozy, ete., ne fait-elle aucun doute et c’est très délibérément que M. Ducrocq opine en ce sens que l'existence d'une autre voie de recours n’est pas une raison suffisante pour déclarer irrecevable le recours pour excès de pouvoir et que « la théorie du recours parallèle ne permet pas de dire que Je recours pour excès de pouvoir est fermé toutes les fois que les parties peuvent faire valoir leurs droits d’une autre manière ».

Et, à cette occasion, M. Ducrocq déclare ne pas admettre la solution intervenue à différentes reprises dans les arrêts du Conseil d'Etat, repoussant comme irrecevables des pourvois formés contre des règlements de police émanés de préfets et maires. Le Conseil d'Etat appuyait, en effet, son avis sur ce prétexte que l'autorité judiciaire a reçu mission, de l’article 471 du Code pénal, d'apprécier la légalité desdits règlements.

Mais laulorité judiciaire n'avait pas qualité pour annuler le règlement entaché d’excès de pouvoir ; son pouvoir se bornait à un simple refus del'appliquer.

De plus, les justiciables ne trouvent dans l’arti-

cle 471 du Code pénal qu'un simple moyen de

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défense, toujours opposable, même dans l'hypothèse où le Conseil d'Etat aurait déjà refusé d'admettre le recours pour excès de pouvoir, tandis que les lois des 7-14 octobre 1790 et du 24 mai 1872 mettent une véritable action à leur disposition.

Par contre, M. Ducroeq n’admet pas que le recours pour excès de pouvoir soit recevable en matière de contributions directes ; d'élections municipales :

d'établissements incommodes, dangereux et insalubres et d’oceupation temporaire. Le savant professeur nous en donne cette raison que les droits des citoyens sont suffisamment garantis par Papplieation du principe des deux degrés de juridiction et que les jasticiables ont, dans ces diverses hypothèses, une action qu'ils peuvent parfaitement exercer devant le Conseil de préfecture, contre les différents actes administratifs relatifs aux matières ci-dessus désignées. Le principe des deux degrés de juridiction, en effet, (rouvera là son application, puisque tous les arrêts rendus par le Conseil de Préfecture ne sont jamais rendus en dernier ressort, et qu'il y a toujours pour les citoyens la ressource d'en appeler

Bien plus, M. Ducrocq blâme la tendance du Conseil d’Etal à admettre comme recevables, par le motif qu'ils sont entachés d’excès de pouvoir, tous les pourvois formés devant lui et relatifs au

cas où un électeur se plaint d’un refus qu'on lui à

moe

opposé de lui donner connaissance des listes électorales.

Et cela, parce que l’auteur s’est toujours refusé à voir dans le Conseil d'Etat, le juge ordinaire et de droit commun du contentieux administratif et que ce caractère appartient de plein droit au ministre. L

Pour terminer l’étude des différents arguments émis en faveur de la généralité du recours pour | excès de pouvoir, nonobstant la fin de non recevoir tirée de l’existence d’un recours parallèle, 1l nous reste à exposer très succinctement la thèse que M. René Jacquelin, professeur à la Faculté de droit de Paris, a développée avec une très grande netteté dans son livre Les Principes dominants du Contentieux administratif.

Nous trouvons à la base de cette théorie les arguments suivants : 1° L’arbitraire que comporte la restriction apportée à l'admission du recours pour excès de pouvoir ; 2° La généralité des textes fondamentaux du recours pour excès de pouvoir, c’est-àdire de la loi des 7-14 octobre 1790 et du 24 mai 1812, et l'absence de toute distinction dans ces textes ; 3° L'option entre deux actions consacrée dans d’autres parties de la législation ; 4° Le caractère tout différent du recours omisso medio et du recours contentieux ordinaire ; différence également

constatée dans les effets de ces deux recours, d’où

il résulte que le recours direct au Conseil d'Etat ne fait pas double emploi avec un autre recours.

Ces divers arguments mis en lumière, M. Jac-

quelin envisage les conséquences funestes qu’entraînerait après elle l'application que, pour être logique avec elle-même, la jurisprudence du Conseil d'Etat devrait faire de la théorie du recours parallèle.

- Une application rigoureuse de cette théorie serait, en effet, éminemment préjudiciable aux justiciables, dans de très nombreux cas, et ces derniers risqueraient fort de ne pas obtenir la justice à laquelle ils ont droit : indépendamment de cet autre inconvénient qu'ils rencontreraient dans l'emploi d’une procédure très compliquée et très longue.

En outre, d’après M. Jacquelin, la jurisprudence du Conseil d'Etat elle-même contribue à discréditer la doctrine du recours parallèle par les dérogations sans cesse répétées qu’elle est obligée d'apporter à la règle qu’elle a posée en matière d’excès de pouvoir.

C'est d’abord l'hypothèse prévue par l’article 471 du Code pénal, qui commande l’abandon de la théorie restrictive, relative aux conditions de recevabilité du recours omisso medio, car l'application rationnelle de cette théorie imposerait aux Justiciables la nécessité de contrevenir aux règlements illégaux qui lèsent leurs droits, pour faire valoir

ceux-ci,

RS Do

L’inefficacité du recours devant lés tribunaux judiciaires et le préjudice considérable dont seraient victimes les citoyens, s’ils se voyaient interdire la voie du recours pour excès de pouvoir, ressortent avec pleine évidence dans l’espèce suivante pré: sentée par le savant auteur des Principes dominants du contentieux administratif.

Un particulier se trouve privé d’une partie de sa propriété, par suite d’une délimitation défectueuse d’un cours d’eau. L’empiétement sur la propriété privée, occasionné par celte délimitation, ne constitue pas une expropriation, dont les effets sont prévus par la loi du 3 mai 1841. En conséquence, le propriétaire Iésé fera adresser sa demande en indemnité, non pas devant un jury d'expropriatioh, mais devant le tribunal judiciaire. |

Mais, dans les deux cas, le droit du propriétaire se borne tout simplement à se faire indemniser du préjudice qui lui a été causé; et il ne peut être question pour lui de recouvrer la parcelle de terrain qu’il a perdue.

N’est-1l pas manifeste que dans cette hypothèse, le propriétaire exproprié n’obtiendra pas la justice qu'il devrait pouvoir obtenir ? Car il peut-se faire, il est même très probable qu'il préférerait rentrer en possession de son terrain, plutôt que de recevoir une indemnitéqui ne compensera pas la dépréciation cau-

sée à sa propriété par l’expropriation qu’il a subie ?

en AN

Aussi ces considérations ont-élles mis lé Conseil d'Etat dans l'obligation de laissér aux justiciables, dans l'espèce, le libré exercicé du recours pour excès de pouvoir ; ce recours seul leur permettant de recouvrer le terrain dont ils auraient été indûment expropriés. |

C'est un second démenti donné par la jurisprudence du Conseil d'Etat à la doctfine du recours parallèle. | | |

Däns une autre matière, celle du contentieux des contribulions indirectes; M. Jacquélin relève un arrêt du 28 décembre 1854, Rousset, admettant comme recevable ut pourvoi formé par le sieur Rousset contre un décret approbatif d’un règlement d'octroi. &

Le pourvoi était fondé sur ce motif que le conseil municipal n'avait pas été äppelé préalablement à en délibérer.

Le Conseil d'Etat, après avoir admis lé pourvoi du sieur Rousset, annula le décret attaqué.

Le recours omisso medio est encore recevable dans une espèce faisant partie du contentieux électoral ; c'est le cas où un électeur s’est vu refuser la communication des listes électorales.

M: Jacquelin constate en dernier lieu le défaut d'application de la fin de non recevoir, créée dé toutes pièces par la jurisprudence dû Conseil d'Etat,

lorsqu'il s’agit d'élections départementales, c’est-

MU TRe à-dire au cas où le recours parallèle doit être exercé

devant le Conseil d'Etat lui-même, ce dernier étant

alors investi d’un contentieux de pleine juridiction.

$ 3. — 2° Opinion. Doctrine du recours parallèle.

D'après cette doctrine, le recours pour excès de pouvoir est irrecevable, toutes les fois que les justiciables ont à leur disposition l'exercice d’un autre recours, quel qu’il soit, contre l’acte qui viole leurs droits. Ce recours sera, suivant les cas, un recours devant les tribunaux Judiciaires, statuant comme tribunaux civils ou comme tribunaux répressifs, ou bien un recours ouvert devant l'autorité administrative.

Ce recours est dit recours parallèle.

Telle est cette thèse que la jurisprudence du Conseil d'Etat a fait sienne.

MM. Aucoc et Laferrière comptent parmi les plus ardents défenseurs qui aient mis leur haute compétence au service de la doctrine du recours parallèle.

Le chapitre suivant de notre étude nous fournira : l’occasion de dire un mot des arguments apportés en faveur de cette doctrine par M. de Belbeuf dans les conclusions qu’il développa, comme commissaire du gouvernement, devant le Conseil d'Etat dans l'arrêt du 4 février 1869, rejetant la requête des boulangers de Montluçon ; et par M. David, com-

missaire du gouvernement, dans ses conclusions

da

relatives à l'affaire Lacampagne, jugée dans l’arrèt du 26 juin 1874.

Les arguments principaux qui ont été apportés en vue de justifier la solution adoptée par la jurisprudence et que nous trouverons développés dans MM. Aucoc et Laferrière sont les suivants :

1° Le Conseil d'Etat ne doit pas substituer sa compétence à la compétence des autres juridictions, sous Le prétexLe qu'il est juge des excès de pouvoir ;

2° L'adoption d’une solution semblable risquerait de renouveler l’abus des évocations;

3° Danger de conflit entre les décisions du Conseil d'Etat, ce dernier saisi d’un pourvoi, en tant que juge des excès de pouvoir; et les décisions d’une autre juridiction, statuant comme juge du fond ;

4° Le caractère purement subsidiaire du recours pour excès de pouvoir.

Mais les défenseurs de la doctrine du recours parallèle sont unanimes à reconnaître l’impérieuse nécessité qu'il y a à laisser ouverte aux justiciables la voie de recours pour excès de pouvoir, dans l'hypothèse prévue par l’article 471 du Code pénal, c’està-dire toutes les fois que lesdits justiciables n’ont qu’une exception à leur disposition.

Il est donc nécessaire, pour que la fin denonrecevoir, tiréede l'existence d’un recours parallèle, puisse trouver son application, que la partie lésée par un