Comment l'article 1344 s'appplique au cautionnement

21. Observation sur les moyens souvent présentés par le défendeur.

COMMENTAIRK.

i. Le législateur moderne a attaché une telle importance aux prohibitions qu'il a édictées touchant la preuve testimo-

niale, qu'il a pris en même temps les précautions les plus minutieuses pour en assurer Texécution, en déjouant les ruses et les fraudes des plaideurs.

Une des manœuvres les plus vulgaires consiste à réduire, comme pis-aller, sa demande à une somme qui n'excède poinl celle au delà de laquelle la preuve testimoniale est inadmissible. Vainement on l'essaya sous nos anciennes ordonnances; elle fut déjouée par les tribunaux (1).

Le Code civil en a aujourd'bui une disposition express(\ « Celui quiaformé une demandeexcédantcentcinquante francs ne peut plus être admis à la preuve testimoniale, même en restreignant sa demande primitive » (1343).

2. On a accusé cette disposition d'une excessive rigueur, en prétendant qu'elle ne permettait même pas à la partie qui s'était trompée de corriger ses conclusions et de réparer son erreur; qu elle n'est fondée sur aucun motif sérieux, puisque, dans l'esprit même de la loi, qui admet la preuve testimoniale jusqu'à cent cinquante francs, il n'y a plus à craindre la subornation possible des témoins, aussitôt que l'intérêt du litige est réduit à cette somme (2).

Si cette dernière considération était fondée, il faudrait la généraliser, et soutenir, en conséquence, que le législateur a été excessif dans ses prohibitions; qu'il aurait dû, ne considérant que l'importance du débat, et sans s'arrêter à la valeur intrinsèque du fait qui forme la matière de la convention, ne rejeter la preuve testimoniale que dans les cas où l'objet de la demande dépasse la somme de cent cinquante francs. Mais il a fait justement le contraire. Pourquoi? Nous l'avons déjà dit : Si la preuve par témoins n'est admise que dans certains cas, et comme par exception, ce n'est pas seulement parce que la subornation est d'autant plus à craindre que l'intérêt du débat

(1) PoTHiEK, Obllg., n" Toi. — JoussE, Ordonn. do «667, lit. 20, art. 5.

(2) ToLLtiER, t. 9, n"* 42 et 43.

peut en fournir les frais; c'est encore, ainsi que le législateur s'on est expliqué lui-même, pour éviter la multiplicité des procès et les involutions de procédure.

Quant à cette autre considération , que l'article 1343 empêche la partie de réparer son erreur et de ramener le chilTre de ses conclusions à la vérité de son droit, cette considération manque même de base. On ne saurait, en effet, sérieusement contester que le demandeur ne puisse établir que ses conclusions n'ont été exagérées que par suite d'une erreur de fait. Il pourra, dès lors, les rectifier et les réduire, sans qu'on puisse lui opposer les dispositions irritantes de l'article 1343 (1).

Vainement M. Touiller oppose l'article 1352, dont il accommode le texte à son opinion. Sans doute, nulle preuve n'est admise contre la présomption de la loi, lors(jue, sur le fondement de cette présomption, elle annule certains actes ou dénie l'action en justice. Mais cette disposition ne saurait être étendue au cas où la loi se borne, sans annuler l'acte ni sans dénier l'action, à rejeter comme inadmissible un certain genre de preuve. La partie peut toujours établir que le fait sur lequel seul on fonde l'inadmissibilité de la preuve, n'a aucune existence, et que sa reconnaissance prétendue est, de sa part, le résultat d'une erreur. Elle est donc fondée à prouver, nonobstant les conclusions de sa demande originaire, qu'elle a exagéré par erreur le montant de ce qui lui était dû, en le portant à un chiffre qui, supposé exact, rendait inadmissible la preuve testimoniale.

3. Mais lorsque le demandeur ne justifie d'aucune erreur de sa part, le chiffre de sa demande détermine l'évaluation du fait juridique qui forme la matière du débat. Il en résulte que ce fait est présumé être, d'après la propre fixation de la partie, d'une valeur excédant cent cinquante francs. Il lui est, en conséquence, interdit de réduire ses conclusions primitives en vue de faire admettre la preuve testimoniale.

(i) Zachari.e, t. 5, p. 70fi, l'« édil., cl I. 8, p. 308, 4" cdil. — Marcadé, art. 134i, n'' 2.

m THÉORIE KT Pn.VTUjUK

Il n'y a, à cet égard, aucune distinction à faire entre les conventions qui ont pour objet une somme d'argent, ou tout autre chose d'une valeur indéterminée. Nous devons, toutefois, présenter ici quelques observations sur une opinion de Pothier(1 , qui offre quelque chose d'inexact au moins dans les termes.

4. « Lorsqu'une personne, dit-il, demande des dommages et | intérêts qu'il prétend lui être dus, pour l'inexécution d'une convention verbale, de faire ou de ne pas faire quelque chose, et qu'il est incertain si la valeur de ces dommages et intérêts soit ou non à une somme de cent livres (aujourd'hui cent cinqnanle francs), le demandeur, pour être admis à la preuve testimoniale de la convention dont l'inexécution donne lieu aux dommages et intérêts prétendus, doit restreindre sa demande, pour lesdits dommages et intérêts, à une somme certaine qui n'excède pas celle de cent livres; il doit même la restreindre d'abord, car s'il avait d'abord conclu aune somme plus grande, ayant reconnu lui-même que l'objet de la convention excédait cent livres, et que la convention était, par conséquent, comprise dans la disposition de l'ordonnance, il ne serait pas, en se restreignant par la suite, recevable à offrir la preuve testimoniale. » Et il cite un arrêt du 17 décembre 1638 qui exclut de la preuve testimoniale un tailleur qui, après avoir demandé aune veuve deux cents francs pour fournitures d'habits faites à son mari, offrait de prouver par témoins, en restreignant sa demande à cent livres, que cette veuve avait répondu de la detle.

Cet exemple particulier fait parfaitement comprendre le sens de notre article. Mais il nous reste à présenter quelques réflexions sur le passage que nous venons de transcrire.

Pothier veut-il dire que, s'agissant d'une obligation de valeur indéterminée, il appartient, dans tous les cas, à la partie de l'évaluer tout d'abord, en ne portant sa demande qu'à une somme inférieure à celle au delà de laquelle la preuve testi-

(I) Oblig., 11" 754.

DES OBLIGATIONS (aut. 13)3-1314 . 445

inoniale est inadmissible? Le demandeur est-il expert de droit le la valeur du fait juridique qui fait le sujet de la contestation, de telle sorte que le juge soit forcé d'admettre cette ôvalualion et de recevoir la preuve testimoniale offerte, alors mOme ({u'une expertise judiciaire devrait la porter à un taux (|iii t^xclut ce genre de preuve? Telle ne saurait être Topinion de Polhier. Nous avons d'ailleurs démontré l'erreur d'une opinion semblable (1).

Il ne veut dire qu'une chose : c'est que le demandeur doit [irendre garde de s'exclure de la preuve testimoniale, en porlant ses conclusions à une somme pour laquelle ce genre de preuve est irrecevable, sans qu'il puisse ensuite se faire relever de cette exclusion par une réduction de sa demande. Mais il ne s'ensuit nullement que le juge ne puisse, malgré la réduction calculée de la demande dès son principe, repousser la preuve testimoniale offerte, si le fait juridique présente par lui-même une valeur réelle supérieure à celle qui lui a été attribuée dans les conclusions du demandeur. En résumé, ce dernier est exclu de la preuve testimoniale, soit par sa propre évaluation, soit, en tout cas, par celle du juge.

5. Pothier parle encore de dommages et intérêts ; et ce point mérite lui-même quelques explications.

Ces expressions de dommages et intérêts ne peuvent être considérées ici que comme signifiant l'équivalent et la compensation de l'engagement inexécuté, sans comprendre le préjudice résultant d'ailleurs de son inexécution. Nous avons vu, en effet, que les dommages et intérêts ne doivent pas être pris en considération dans l'évaluation du fait dont la preuve testimoniale est offerte (2). Ceci va devenir plus sensible par un exemple.

Vous vous êtes engagé envers moi à donner, à faire ou à ne

(1) Arl. 1341, 11° y.

(2) Voy. arl. 131.^. ii'« 4 H

pas faire quelque chose. Cette convention est supposée avoir| pour objet une chose dont la valeur n'excède point la somme! de cent cinquante francs. La preuve testimoniale est, consé-j quemment, admissible pour en établir l'existence. Mais vous{ inexécutez votre engagement, et je vous poursuis en payement de dommages et intérêts, qui me tiennent heu tout à la fois de l'exécution de l'obligation et du préjudice causé. Est-ce que, dans ce cas, la preuve testimoniale cessera d'être admissible, si je demande à titre de dommages et intérêts une somme excédant cent cinquante francs? Évidemment non. Autrement, il faudrait soutenir, ce qui est une erreur manifeste, que les dommages et intérêts, résultant de l'inexécution de l'engagement, doivent être comptés dans l'évaluation du fait juridique qui forme la matière du contrat. Quelle que soit la somme réclamée à ce titre, il suffit que le fait principal qui faisait le sujet de l'engagement soit d'une valeur n'excédant pas cent cinquante francs, pour que la preuve testimoniale soit admissible, soit que le demandeur ait distingué ou non dans ses conclusions, en en faisant un seul chef ou deux chefs particuliers, ce qu'il réclame comme équivalent de l'engagement inexécuté, et ce qu'il réclame comme réparation du dommage causé. Il pourra, dès lors, restreindre sa demande primitive, sans que les juges puissent, pour déclarer la preuve testimoniale inadmissible, s'arrêter au montant de ses conclusions réunies, comme contenant l'évaluation irréfragable du fait juridique contesté.

L'article 1343 n'est donc applicable que dans le cas où le demandeur porte distinctement la valeur du fait principal à une somme supérieure à cent cinquante francs, abstraction faite des dommages et intérêts qu'il peut réclamer pour préjudice causé. Que si ces deux chefs de demande sont indistinctement réunis dans ses conclusions, il appartient alors au juge de faire, à défaut de la partie, l'évaluation du fait qui a formé la matière de l'engagement, et de rejeter ou de recevoir la preuve testimoniale, suivant que cette évaluation excède ou

DES OBLIGATIONS (art. 1313-13ii). /i47

excède pas la somme de cent cinquante francs, indépendamlent des dommages et intérêts qui sont en outre réclamés.

6. Sous l'empire de nos anciennes ordonnances, les auteurs, ouvent disposés à en éluder les prohibitions, distinguaient iilre les époques où le demandeur réduisait sa demande priîitive. Cette réduction avait elle lieu in limine litis, et avant ontestation en cause, on ne pouvait alors opposer à la partie ?s conclusions par elle primitivement prises, pour l'exclure le la preuve testimoniale (d).

Mais il en était autrement si la réduction n'avait eu lieu [u'après contestation en cause, ou après jugement et en cause l'appel. Celte distinction est aujourd'hui inadmissible, le Code le procédure ne reconnaissant point de contestation en cause, i la différence de l'ordonnance de 1667, titre 14, article 13, (ui portait que la cause serait tenue pour contestée par le prenier règlement, appointement ou jugement qui interviendrait iprès les défenses fournies, encore qu'il n'aitpas été signifié(2).

7. On doit entendre ici par demande formée toute demande faite dans un acte quia un caractère judiciaire, tel qu'un ajournement en justice, une citation en conciliation, des conclusions signifiées en cours d'instance. L'article 1343 suppose, en etîet, un débat soumis à la justice, puisque, dans Thypothèse pour laquelle il dispose, il est question de l'admissibilité de la preuve testimoniale.

Que si la demande avait été formée dans un acte extrajudiciaire, tel qu'une sommation, notre article serait alors inapplicable, et ce serait l'article 1344 qui devrait recevoir son application. Il suffirait de rapprocher l'acte extrajudiciaire des conclusions prises plus tard devant la justice, pour établir que la somme demandée par ces conclusions réduites fait partie d'une somme plus forte.

(1) RoDiER, Ordonn. de 16G7, lit, 20, art. i, Quest. 7. — Dantv, sur Boiceau, P. 1, ch. I i, no 14.

(2) TouLLiER, t. 9, n" 43.

8. Il peut arriver que la partie commence par demande une somme inférieure îi cent cinquante francs, puis qu'elle au^ mente ses conclusions, et qu'enfin elle les restreigne. On n saurait douter que l'article 1343 ne soit également applicabli Car les secondes conclusions régulièrement prises, sauferreii justifiée, sont, par rapport aux conclusions réduites, une véri table demande primitive, et le demandeur a décidé lui-méni par son évaluation la question d'inadmissibilité de la preuv' lestimoniale.

9. L'article 4344 prévoit une hypothèse un peu difïérenlde celle prévue par l'article précédent. Mais il statue dans h même esprit, en donnant au juge le moyen et même en lu imposant le devoir de déjouer les manœuvres qui tendraien à éluder les prohibitions de la loi. Voici ses dispositions : c ki preuve testimoniale, sur la demande d'une somme même moindre de cent cinquante francs, ne peut être admise, lorsque cette somme est déclarée être le restant ou faire partie d'une créance plus forte qui n'est point prouvée par écrit. »

Dans l'hypothèse de l'article 1343, le demandeur avait réduit après coup le montant de sa demande ; ici, au contraire, il commence par la réduire au-dessous de cent cinquante francs. La preuve testimoniale ne laisse pas d'être inadmissible si la somme réclamée est déclarée être le restant ou faire partie d'une créance plus forte. C'est que, pour savoir si la; preuve par témoins peut ou non être admise, il faut toujours, se reporter, non au moment où le litige a commencé, mais à, celui où le fait juridique contesté a été consommé, le rejet de la preuve testimoniale n'étant que la sanction de l'inobservation des dispositions qui prescrivent un acte écrit (1).

10. L'article 1344 n'est pas fait seulement pour le cas où la partie réduit exprès sa demande; il est également applicable lorsque, en demandant moins de cent cinquante francs, elle

(1) Vov. Danty, sur Floiccau, lii. 8, n° o.

DES OBLIGATIONS (art. 1343-1344). 4,9

■mande toul ce qui lui est dû, sans que même rien ne lui ait .'" auparavant payé (1). Par exemple, c'est un héritier qui ■mande, dans une somme due à son auteur et excédant cent aquante francs, sa quote-part inférieure à cette somme. Le '.mandeur ne devra pas être admis à la preuve testimoniale ms ce cas, ni, vice versa, dans celui où il demande à chaque h-itier sa quote-part dans la dette de son auteur, excédant ■nt cinquante francs.

il. Il en est de même au cas où la partie demande le payeent d'intérêts pour une somme due excédant cent cinquante ancs, bien que le montant des intérêts qui sont seuls réclaés soit inférieur à cette somme. Ils font, en effet, partie d'une )mme qui dépasse cent cinquante francs (2). Il suflirait même Lie les intérêts réunis au capital excédassent ce chifire (1342).

12. Les articles 4343 et 1344 s'appliquent encore au cas où créancier, renonçant au bénéfice de la solidarité, demande chacun des codébiteurs, comme si la dette était simplement enjointe, sa part virile dans robligalion. La preuve testimoiale est inadmissible; car la solidarité faisant que chacun est ■nu de la totalité, comme s'il était seul obligé, le créancier îvait se procurer une preuve littérale.

■13. L'article 1344 n'est pas seulement applicable lorsqu'il >sulte des déclarations de la partie elle-même que la somme ir elle réclamée est le restant ou fait partie d'une somme ^cédant cent cinquante francs; il reçoit aussi son application irsque la partie ayant dissimulé une partie de la vérité, il est abli par les dépositions des témoins ou des présomptions iffisantes, contrairement à ses allégations, que la somme ii'elle réclame est le restant ou fait partie d'une somme plus )rlo, dont elle s'est bien gardée d'indiquer le montant, pour

(1) PoTHiER, Obllg., n° 75o. — Toullieu, t. 9, n" '6\. — Zacharijî, 5, p. 703, n'-^ \(j, \'° édit., et t. 8, p. 307, nt" 17, 4'= édit.

(2) Zacharle, t. o, p. 700, i" édit., ot l. 8, p. 308, 4'- édit. T. YI. 29

4o0 THÉORIE ET PRATIQUE

ne pas être exclue de la preuve testimoniale. Si le juge, don la religion a été surprise au moyen de réticences calculées, ordonné une enquête, son devoir est de rejeter la demande sans s'arrêter à l'interlocutoire qui ne le lie point, et sans avoi égard au résultat des enquêtes, autrement que pour y puise la preuve que la somme demandée est le restant ou fait parti d'une créance plus forte, pour laquelle la preuve testimonial ' ne pouvait être ni invoquée ni admise. La demande est alor écartée sur les enquêtes, tandis que, dans l'autre hypothèse elle l'est d'emblée sur la déclaration du demandeur. Voil toute la différence (1).

On a prétendu cependant, en se fondant sur le mot, déclarée qui s'y trouve, que l'article 4344 ne s'appliquait qu'au cas oi le demandeur déclarait lui-même que la somme par lui récla mée fait partie ou est le restant d'une somme plus forte, don il n'a jamais eu de preuve par écrit, de telle sorte que si h somme était demandée, sans cette déclaration, la preuve pai témoins devrait être admise. -

Cette opinion de M. Maleville (2) ne s'appuie sur aucun< raison, même spécieuse. Le texte de l'article 1344 est bien loir d'avoir le sens restrictif qu'il lui donne, puisqu'on peut dire, tout aussi bien du juge que de la partie, que la somme es déclarée être le restant ou faire partie d'une somme plus forte, le juge ne pouvant reconnaître l'existence d'aucun fait, sansl^ déclarer, lorsqu'il en fait la base de sa décision. Toute autn interprétation va directement contre l'esprit et le but de l'article 1344, en favorisant les fraudes des parties à ses prohibii lions, et en encourageant leurs réticences et leurs mensonges^ intéressés. Ainsi entendues, les dispositions de notre artick ne sont que le complément nécessaire des prohibitions de

(1) TouLLiER, t. 9, n" 45. — Zachari.e, t. S, p. 704, l""* édit., el' t. 8, p. 307, 4' édit. — Bonmer, n° 103. — Duranton, t. 13, n" 323;i — Marcadé, art. 134'i, n"^ 4.

(2) Sur rarticle 1344.

DES OBLIGATIONS (art. 1343-1344). 4o |

'article 4341 , et il y aurait plus que de la sévérité à les traiter, ;omme M. Duranton, d'absurdités traditionnelles.

44. Nous ne pouvons ici nous défendre d'une impression ;énérale, sous laquelle nous placent certaines doctrines, plus [ue relâchées, des auteurs mêmes qui semblent s'être le mieux lénétrés du véritable esprit de la loi. On dirait qu'ils se sont ait un devoir, chaque fois qu'il y a eu place à l'équivoque, de user les prohibitions du Code et d'enseigner les moyens de 38 éluder. C'est même au nom de la vérité et de la bonne foi u'ils combattent ces dispositions portées contre le mensonge t la fraude. Ainsi présentées, leurs opinions ne laissent pas l'exercer sur l'esprit du juge une séduction souvent irrésisible, alors surtout que les circonstances favorables du fait ont ressortir davantage la rigueur de la loi. Eh bien ! oseronslous le dire, nous croyons que ces auteurs n'ont trouvé dans Burs considérations d'équité que des expédients de circonsmce, et qu'ils se sont écartés des vrais principes du droit.

45. Il s'agit, par exemple, d'une vente de deux cents francs, our laquelle le vendeur demande, comme restée due sur le rix, la somme de soixante francs; ou bien, il s'agit d'une omme de deux cents francs, prêtée par une personne, dont n héritier demande cinquante francs pour son quart hérédilire. Nous venons de voir que la preuve testimoniale est inadlissible.

Écoutons, cependant, Pothier (4) : « Mais, dit-il, si, dans un et l'autre cas, le demandeur offrait la preuve testimoniale, on de la vente faite pour le prix de deux cents livres, non du rêt de deux cents livres fait par le défunt, mais de la promesse ue lui aurait faite le défendeur de lui payer les soixante livres ui restaient dues du prix de vente, ou les cinquante livres uilui étaient dues pour sont quart, je pense qu'il devrait être 3ÇU cà la preuve; car cette promesse est une nouvelle con-

(1) Oblig , n» 756.

venlion coofirmative de la première, et l'objet de celte convention n'excédant pas cent livres (aujourd'hui cent cinquante francs), rien n'empêche que la preuve lestimoniule ne puisse être admise. »

Celte opinion de Polhier a été généralement adoptée sous le Code civil, comme étant parfaitement fondée en équité et en droit, comme n'étant point contraire à l'article 1344 sainement interprété (1). C'est-à-dire, en la résumant en des termes généraux, que la preuve testimoniale est admissible toutes les fois que la somme réclamée par le demandeur, bien qu'elle soit le restant ou fasse partie d'une somme plus forte, qui aurait dû être constatée par écrit, est demandée en vertu d'une promesse ou d'une reconnaissance, par laquelle il est allégué que le débiteur s'est expressément ou implicitement engagé à payer la somme restée due et inférieure à cent cinquante francs.

Qu'il nous soit permis de n'accepter qu'avec quelque réserve cette opinion, quoique ses partisans la présentent comme une' vérité manifeste et évidente de soi. On ne peut d'abord s'empêcher de reconnaitre qu'elle fournit un moyen facile d'éluder l'article 1344. L'expérience apprend que les plaideurs ne s'en' font point faute, et qu'ils ne manquent pas d'alléguer Tinter-' vention d'une promesse nouvelle ou d'une reconnaissance. Cette allégation n'a-t-elle pas pour objet et pour résultat de violer indirectement les prohibitions de notre article? Com-' ment, dès lors, serait-il permis de faire indirectement ce que la loi défend de faire directement? j

Objectera-t-on que si le demandeur n'étabUt pas l'existence de la promesse ou reconnaissance qu'il allègue, il sera débouté de sa demande? Soit, mais lorsque la loi prohibe la preuve testimoniale, elle ne défend de l'admettre que dans la prévision

(I) Dl-ranton, t. 13, n" 321.— Toui.lier, t. 9, n" 46. — Zacharle, l. o, |). 705, ii^-^ IS, V^ édit., et t. S, p. 307, n'« 19, 4« édit. — Mar- CADÉ, ait. \:iH, n" '6.

DKS OBLIGATIONS (art. 1313-1344). 153

iielle aura pour résultat de justifier l'allégation de celui qui i propose. Le législateur ne dispose qu'en vue de celle hypohi'se et de cette éventualité. La preuve testimoniale étant (Imise, l'enquête est donc censée devoir établir l'existence de a promesse ou de la reconnaissance alléguée. Or, supposons, onformément aux prévisions de la loi, que celle preuve est .dministrée; il en résulte bien évidemment que la somme eclamée est le restant ou fait partie d"une créance plus forte, ion prouvée par écrit.

On dit en vain que le demandeur ne prétend pas établir par é m oins la dette entière et primitive, mais seulement une conenlion nouvelle, une simple reconnaissance, pour une somme nférieure à cent cinquante francs. Il nous semble, néanmoins, [ue ce prétendu nouveau contrat n'est que la reproduction de 'ancien, sauf réduction dans les limites que les probibitions le la loi rendent nécessaires. Est-ce que, en effet, le titre de a dette est cbangé? N"a-t-elle pas toujours la même cause, la nême origine? Qu'importe que le chiffre en soit réduit, puisse cette réduction n'a d'autre effet que d'établir que la somme lemandée est le restant ou fait partie d'une somme plus forte, )Our laquelle la preuve testimoniale est inadmissible? Nous lous écartons donc en ce point de l'opinion commune.

16. Toutefois, il est un cas où l'article 1344 nous semble ^applicable; c'est lorsque la nouvelle promesse ou reconnaisance, alléguée par le demandeur, emporte novation dans les ermes de l'article 1271 ou de l'article 879.

Ainsi, vous m'avez payé cent cinquante francs sur les trois enls francs que vous me deviez; quant aux cent cinquante rancs restant, j'articule que vous avez contracté envers moi ne nouvelle dette qui a été substituée ta l'ancienne; par exemle, que vous vous êtes engagé à me donner en payement un Dnneau de vin. Ou bien encore le demandeur allègue qu'un ouveau débiteur a été substitué à l'ancien, qui a été déchargé lar le créancier; ou que, par l'effet d'un nouvel engagement,

un nouveau créancier a été substitué à l'ancien, envers lequel le débiteur se trouve déchargé. Ou bien enfin il prétend qu'il y a eu novation dans la créance contre le défunt, par l'acceptation de l'héritier pour débiteur. Dans ces divers cas de novation réelle ou personnelle, conformément aux articles 1271 et 879, pourvu qu'il ne s'agisse point de somme ou valeur excé- vC dant cent cinquante francs, la preuve testimoniale sera admis- ii sible, quoiqu'il ait été déclaré par la partie, ou reconnu par le • juge, que la novation a eu pour origine une somme ou valeur k qui faisait partie ou était le restant dune chose excédant en valeur la somme de cent cinquante francs.

Si l'article 1344 nous paraît alors inapplicable, c'est que, en j réalité, il y a un nouveau contrat ; que l'ancien engagement est éteint, et que l'on ne peut plus, dès lors, dire que la chose actuellement réclamée en soit le restant ou en fasse partie; j c'est qu'enfin le défendeur, en faisant ainsi, avec l'autre partie, une convention nouvelle emportant novation, l'a relevée, par cela même, de la prohibition qui lui interdisait d'invoquer la preuve testimoniale, puisqu'il ne s'agit plus désormais entre eux que d'un fait juridique dont la valeur n'excède point cent cinquante francs.

Ramenée à ces termes, la question est plus de fait que de droit. Les juges auront donc à apprécier les circonstances et à examiner d'après les faits de chaque cause, si les parties ont eu l'intention de faire novation de l'ancien titre.

Rien ne s'oppose, par exemple, à ce qu'ils en voient une dans la promesse que fait devant témoins le débiteur qui, recevant de son créancier le titre constitutif de la créance, ne paye qu'une partie de la dette, et s'engage à payer prochainement le reliquat, qui est inférieur à cent cinquante francs (1). La remise volontaire du titre vaut, en effet, quittance de l'ancienne dette, et il ne reste plus que la nouvelle obligation verbale, pour laquelle aucun acte écrit n'était exigé.

(l) TouLLiER, t. 9, n" 47.

DKS OBLIGATIONS (aRT. 1343- 13 il). 455

La circonstance de novation qualifiée et caractérisée, dans |s termes des articles 1271 et 879, nous paraît donc décisive, .ndis qu'une simple promesse ou reconnaissance, explicite Il implicite, nous semble insignifiante. Nous espérons que les lisons de droit tirées de la nature et des effets de la novation, T lesquelles nous avons essayé de fonder notre distinction, |ous épargneront le reproche d'inconséquence. Quant à la •ainte de voir l'allégation d'actes prétendus de novation servir ,ns la pratique à éluder l'application de l'article 1344, nous |ous bornerons à remarquer, quelque puissante que soit cette nsidération en matière de prohibitions légales, que, cepenant, elle est de nature à faire d'autant moins impression que îs actes de novation sont eux-mêmes moins fréquents. Il reste 'ailleurs, pour dernière garantie contre la fraude, la consience et la sagacité des juges.

47. M. Duranton (1) examine une autre question. Il suppose ne vente faite moyennant un prix supérieur à cent cinquante rancs, sur lequel l'acquéreur a payé comptant une partie, qui éduit la somme restée due à un chiffre inférieur. Il se lemande si, dans ce cas, l'article 1344 est applicable, et il se )rononce pour la négative, par la raison qu'en réalité la dette 'a jamais été, par l'etfet du payement comptant, que d'une omme n'excédant pas cent cinquante francs.

Cette opinion nous paraît inadmissible. Sans prétendre subiliser, et on le pourrait peut-être avec raison, sur la question le savoir si, nonobstant le payement opéré comptant d'une )artie du prix, le vendeur n'a pas eu dans le principe une réance supérieure à cent cinquante francs, il nous suffit de 'répondre qu'en demandant la partie du prix restée due, il se fonde sur l'existence d'un fait juridique, d'un contrat, ayant pour objet une chose dont la valeur excède la somme de cent cinquante francs. Il serait donc, dans tous les cas, exclu de la

j (1) T. 13, 11° 322. — MARCADt;, arl. 13U, ii" 3.

4o6 THÉORIE ET PRATIQUE

preuve testimoniale par les dispositions générales de rartic] 1341, s'il ne l'était par les dispositions particulières de l'ai ticle 1344.

18. Nous remarquerons seulement qu'il importe de distir. guer si le payement opéré comptant s'applique à une conver tion particulière, et si le prix resté dû a pour cause un contra séparé et différent, pour lequel le demandeur a suivi la foid l'autre partie. Dans ce cas, la preuve testimoniale serait admis sible, si ce dernier contrat n'a pas pour objet une chose d valeur supérieure à cent cinquante francs. Tel est le cas où vendant en même temps, mais d'une manière dislincte, deu: choses dont l'une m'est payée comptant, je n'ai plus à réclamei que le prix de l'autre stipulé à terme. ;

Il n'en serait même pas autrement dans le cas où le prix d( l'une des deux ventes ne m'aurait été payé que plus tard, el où le prix de l'autre me resterait seul dû. On essayerait vainement, pour m'exclure de la preuve testimoniale, de combiner l'article 1344 avec l'article 1346, et de soutenir, en conséquence, que la somme que je réclame, comme prix particulier d'une vente distincte, est le restant d'une créance plus forte, composée des prix cumulés des deux ventes, parce que, s'ils m'eussent été encore dus tous les deux, j'aurais dû en former la demande par le même exploit. L'article 1346 est, en effet, inapplicable à ce cas. Il suppose des demandes effectivement formées, et il ne signifie pas que l'on doive encore réunir à leur ! montant les sommes qui ont été acquittées antérieurement sur les causes d'obUgations particulières, dont aucune n'excédait lavaleurde cent cinquante francs. Il suffitalors que la demande ne dépasse point cette somme, pour que la preuve testimoniale soit admissible. Car elle ne contient aucune fraude possible envers la loi.

19. Mais s'il me restait dû sur les deux ventes une portion du prix, il faudrait alors combiner l'article 1344 avec les articles 134o et 1346, et décider, par suite, que la preuve testimo-

DES OBLIGATIONS (art. 1343-1344). 457

niale est inadmissible, quoiqu'il s'agisse dune demande inférieure à cent cinquante francs. La vérité est, en effet, que pour justifier ma demande, je dois établir les ventes que j'allègue. Or, l'intérêt de ces deux actes, réunis ensemble, excède cent cinquante francs; et, si mes conclusions sont inférieures à cette somme, néanmoins, comme elles ont trait à un restant d'une créance plus forte, je ne puis invoquer la preuve par témoins.

Nous disons enfin, pour nous résumer, que, dans la combinaison des articles 1344, 134o et 13i6, les seuls actes qui ne doivent point être pris en considération sont ceux qui, antérieurement à l'introduction de la demande, ont été l'objet d"un payement intégral qui a complètement éteint l'obligation. Ils ne comptent plus, et il doit en être fait abstfaction d'une manière absolue.

20. L'article 1344 est encore applicable à l'égard de ceux qui ont cautionné, même pour une somme n'excédant pas cent cinquante francs, une obligation qui, prise dans sa totalité, excède cette somme. Le créancier ne peut prouver contre eux, par témoins seulement, l'existence de ce cautionnement pour partie. Il est incontestable, en effet, que la somme qu'il demande fait partie d'une créance plus forte, pour laquelle il aurait dû prendre une preuve littérale. Comment, d'ailleurs, pourrait-il user, à l'égard des cautions, pour établir sa créance, d'un genre de preuve qui est irrecevable à l'égard du débiteur principal? Qu'il prouve, avant tout, l'engagement de ce dernier.

Ce qui ne veut pas dire, toutefois, que le créancier ne puisse, lorsque l'obligation du principal débiteur est légalement établie, prouver par témoins le cautionnement qu'un tiers aurait donné pour partie de la dette, au-dessous de la somme de cent cinquante francs. Car bien que le cautionnement doive être exprès, la preuve s'en fait suivant les règles du droit commun.