Différence entre l'acte authentique et l'acte privé

49. Du cas oîi l'acte est soumis à certaines formalités spéciales.

50. Sauf les cas de fraude et de soustraction, un héritier ne peut prouver par témoins que son cohéritier doit à l'auteur commun.

ol. Billets de banque, litres au porteur.

DES OBLIGATIONS (aRT. 13i8J. Ôo9

•I. A l'impossible nul n'est tenu. Tel est le principe de la nouvelle exception consacrée par notre article.

L'ordonnance de Moulins ne contenait aucune disposition spéciale à cet égard, regardant sans doute comme inutile d'énoncer ce que les règles ordinaires suppléaient d'ellesmêmes. Cependant l'ordonnance de 1667, titre 20, articles 3 et 4, disposait : « N'entendons exclure la preuve par témoins pour dépôt nécessaire, en cas d'incendie, ruine, tumulte ou naufrage, ni en cas d'accidents imprévus, où on ne pourrait avoir fait des actes...; ni pareillement pour dépôts faits en logeant dans une hôtellerie, entre les mains de l'hôte ou de l'hôtesse, qui pourra être ordonnée par le juge, suivant la qualité des personnes et les circonstances du fait. »

2. Remarquez ces mots : où on ne pourrait avoir fait des actes; voilà le fondement de l'exception. Aussi la jurisprudence l'avait-elle étendue, sous l'ordonnance de 1667, à tous les cas non spécialement prévus où l'on ne pouvait avoir fait des actes. Il serait, en effet, injuste et absurde que la loi exigeât l'impossible, et exclut les parties du seul genre de preuve qui ait été h leur disposition. Les règles ci-dessus reçoivent donc encore exception toutes les fois qu'il n'a pas été possible au créancier de se procurer une preuve littérale de l'obligation qui a été contractée envers lui (1348). El, dans ce cas, la preuve testimoniale est admissible, non-seulement lorsqu'il s'agit de choses excédant la somme ou valeur de cent cinquante francs, mais encore lorsqu'il s'agit de prouver contre et outre le contenu aux actes. L'exception est générale et ne comporte aucune distinction. Nous remarquons seulement qu'il est assez difficile de comprendre comment il serait possible d'avoir à prouver quelque chose contre et outre le contenu aux actes, sauf le cas où le créancier aurait perdu le titre qui lui servait de preuve littérale.

L'énuméralion de certains cas auxquels s'applique celle seconde exceplion n"a, dans l'article 1348, aucun caractère limitatif. Comme le principe est que la preuve testimoniale est admissible toutes les fois qu'il n'a pas été possible de se procurer une preuve écrite, il s'ensuit que la preuve testimoniale peut être invoquée lorsque, sans se trouver dans aucun des cas énoncés dans notre article, on a été, néanmoins, dans l'impossibilité de se procurer une preuve littérale (4).

3. D'un autre côté, comme l'exception est fondée seulement sur l'impossibilité de se procurer une preuve écrite, elle cesse toutes les fois qu'il a été possible de se procurer une preuve de ce genre, alors même que l'on se trouve dans l'un des cas spécialement énoncés dans Tarticle 4348. En un mot, l'admissibilité de la preuve testimoniale est subordonnée à l'impossibilité de se procurer une preuve écrite ; mais elle n'est soumise à aucune autre condition, et toute espèce où cette impossibilité existe rentre dans les dispositions de l'article 1348, comme aussi on retombe sous l'empire des règles générales relatives à la prohibition de la preuve testimoniale, lorsqu'il a été possible, quelque soit le cas, de se procurer une preuve littérale (2).

4. Quel doit être le caractère de cette impossibilité? Le Code ne s'en explique point. Mais si l'on examine la nature de quelques-uns des cas qu'il prévoit, il est facile de se convaincre qu'il n'exige point une impossibilité physique et absolue, et qu'une simple impossibilité relative et morale peut également suffire pour faire admettre la preuve testimoniale de la part de celui qui Tinvoque. Nous n'en voulons d'autre preuve que les n"' 2 et 3 de l'article 4348, qui déclarent l'exception applicable aux obhgations contractées en cas d'accidents impré-

(1) Favard, Rép., V" PrewL-e, ij 1, n" 20. — Zachari^, t. 5, p. 741, r» édit., et t. 8, p. 344, 4« édit. — Cass., 18 mai 1841. Sirey, 4«, 1 , o4o.

(2) Fayard, ibid. — Zaciiari^, ihld.

VUS, OÙ l'on ne pourrait pas avoir fait des actes par écrit, en subordonnant, toutefois, l'admission de la preuve testimoniale à la qualité des personnes et aux circonstances du fait. Les juges sont doncinveslis, à cet égard, d'un pouvoir souverain d'appréciation, etil suffit qu'ils aient constaté, d'après les faits de la cause, une impossibilité quelconque de se procurer une preuve littérale, pour que la preuve testimoniale soit légalement admissible (1).

5. Plus le pouvoir des juges est étendu quant à l'appréciation des faits qui peuvent constituer l'impossibilité de se procurer une preuve écrite, plus ils doivent y apporter de modération et de réserve. Les divers cas spécialement désignés dans l'article 1348 indiquent eux-mêmes que si cette impossibilité peut être simplement relative et morale, elle doit néanmoins être réelle. Si les dispositions de notre article n'ont l'ien d'exclusivement limitatif, elles servent du moins à déterminer quel doit être le caractère général de cette impossibilité. Il doit être le même que dans les cas particuliers énuraérés à titre d'exemples. Une simple difficulté ne suffit pas, et ce n'est pas seulement à ceux qui ont pu facilement se procurer une preuve littérale que la loi interdit la preuve par témoins. C'est à tous ceux qui ont pu, même avec une certaine difficulté, obtenir une preuve écrite, que s'adresse cette interdiction. Il faut donc effacer ce mol, facilement, dont se servait Pothier (2). Les dispositions du Code doivent être entendues plus rigoureusement.

On ne saurait non plus considérer comme une impossibilité légalement caractérisée, et conséquemment de nature à autoriser l'admission de la preuve testimoniale, celle qui ne serait fondée que sur des considérations de réserve, de politesse et

(i) Fayard, iiici. — Z.vcuARi.E, iiii. — Toullier, t. 9, ii'"* 139, 200, 203. — RoNNiKR, n°^ HO cl suiv. — Cass., \8 mai 1841. Sihkv, 41,1, 545. — Bordeaux, 2 mars 1871. Sirky, 71, '2, 2i)'.

[-2) Oblig , n" llli.

oit THÉORIE ET PRATIQUE

d'égards, qui auraient empêché la partie qui les allègue de demander une preuve écrite. La loi, dans sa rigueur, ne fait aucune exception pour de semblables procédés, et elle ne pouvait en faire.

6. L'impossibilité, quelle qu'elle soit, de se procurer une preuve littérale peut elle-même ne pas être égale à l'égard de toutes personnes indistinctement; elle peut exister à l'égard de l'une, et non à l'égard de l'autre. Je prétends, par exemple, avoir acheté de vous un héritage, et j'offre de prouver que s'il n'a pas été rédigé d'acte de vente, c'est uniquement par la faute et la négligence du notaire chargé de sa rédaction. Je demande, en conséquence, à être admis à prouver par témoins l'existence de la convention alléguée, comme étant dans l'un des cas prévus par l'article 1348, où il m'a été impossible de me procurer une preuve littérale. La preuve testimoniale ne sera pas admissible envers vous, parce que, à votre égard, je n'ai pas été dans l'impossibilité d'obtenir une preuve écrite de la vente, puisque je pouvais retirer de vous, soit un acte privé, soit un acte authentique, en recourant au ministère d'un autre notaire, à défaut de celui auquel je m'étais d'abord adressé, et dont mon intérêt me faisait un devoir de surveiller la conduite.

Mais, à l'égard de l'oflicier public qui a négligé ou omis de rédiger la vente, je serai admis à prouver par témoins les faits de négligence et d'incurie que j'allègue de sa part. L'obligation que je prétends établir contre lui se fonde, en effet, sur un délit ou un quasi-déht qui lui est personnellement imputable, et dont je n'ai pu obtenir vis-à-vis de lui une preuve littérale (1).

Entrons maintenant dans le commentaire de chacun des paragraphes de notre article.

(1) Limoges, 4 juin 1840. Sirey, 40, 2, 491.

DES OBLIGATIONS (art, 1:J48]. 5i3

7. La seconde exception qu'il pose s'applique, 1° aux obligations qui naissent des quasi-contrats et des délits ou quasidélits (1348).

Si jamais il est impossible de se procurer une preuve écrite, à coup sûr, c'est lorsqu'il s'agit de faits purs et simples dont les résultats matériels produisent, dans les rapports entre les personnes, des conséquences juridiques. Les faits de cette nature sont donc susceptibles d'être prouvés par témoins, quelque soit l'intérêt que présente leur constatation. Tels sont les faits de possession, de culture, de jouissance, d'enlèvement de fruits et autres de cette nature, qui ne supposent, à Tégard des parties entre lesquelles se meut la contestation, l'intervention d'aucun lien de droit contractuellement formé (1).

Cependant du moment qu'il ne s'agit plus seulement d'un fait pur et simple, et qu'on prétend, au contraire, caractériser ce fait et ses conséquences par un contrat dont on invoque l'existence, et auquel on prétend le rattacher, la preuve testimoniale en sera bien encore admissible ; mais l'admission de cette preuve sera modifiée dans ses résultats par l'existence des liens contractuels qui sont allégués. Je puis prouver par témoins que j'ai possédé, cultivé, ensemencé tel héritage. Mais si je prétends rattacher ces actes de possession à un contrat de vente qui m'aurait été consenti, je ne pourrai élabUr l'existence de ce contrat qu'au moyen d'une preuve écrite, conformément à l'article 1341. Ma possession, prouvée par témoins, aura sans doute pour conséquence juridique de m'autoriser à réclamer le remboursement des frais de culture contre le véritable propriétaire, auquel j'aurai restitué la chose et les fruits. Mais elle n'aura pas pour etïet d'établir la preuve, ou môme un commencement de preuve légale de l'existence

(I) Cass., 23 mai I8G0. Sirey, 60, I, 792.

5U THÉORIF. ET PRATIQUF.

du contrat de vente par lequel je prétends caractériser ma possession.

Je suis de même recevable à prouver par témoins que j'ai possédé jusqu'à telle limite, à l'effet d'établir la prescription en ma faveur. Mais si je prétends expliquer mes faits de possession, insuffisante pour prescrire, par une convention de bornage dont j'allègue l'existence, je ne pourrai en administrer qu'une preuve écrite, suivant l'article 1341. Car il s'agit alors non plus d'un fait pur et simple, mais d'un lien juridique contractuel qui sert à le caractériser dans son principe et dans ses effets.

De même enfin lorsque, s'agissant de l'exécution d"un contrat, je prétends que mon adversaire a été en faute en manquant des soins dont il était tenu, je puis bien prouver par témoins la contravention que j'allègue. Mais la preuve testimoniale du contrat auquel je veux la rattacher, comme constituant une faute contractuelle, ne sera admissible que si f objet de ce contrat est d'une somme ou valeur qui ne dépasse pas cent cinquante francs, à moins qu'il n'existe un commencement de preuve par écrit.

8. Nous pouvons conclure en posant ce principe général, dont les exemples qui précèdent suffisent pour faire comprendre toute la portée : Lorsque le fait qui forme le sujet de la contestation, considéré dans son ensemble, comprend à la fois un fait pur et simple et une convention quelconque, la preuve de chacun des éléments qui le composent n'est admissible que conformément aux règles générales que nous avons déjà établies; c'est-à-dire que le fait pur et simple pourra être prouvé par témoins, tandis que le lien juridique contractuel devra être I prouvé au moyen d'un acte écrit, si son objet est d'une somme ou valeur supérieure à cent cinquante francs. Ainsi se combinent les principes rigoureux du droit, suivant qu'il a été impossible ou, au contraire, possible de se procurer une preuve littérale, eu égard au caractère particulier et à la nature propre

DES OBLIGATIONS (aRT. 1348). 545

de chacun des éléments qui entrent dans la composition du fait. Nous allons retrouver l'application de ce principe en matière de délits ou de quasi-délits.

9. Les obligations qui naissent des quasi-contrats se forment en général sans le concours et la participation de la personne envers laquelle elles sont contractées. Il lui est dès lors, impossible de s'en procurer une preuve écrite. La preuve testimoniale est donc admissible de la part du maître, non-seulement pour établir le fait de la gestion d'affaires, mais encore chacun des éléments particuliers de cette gestion, ainsi que les conditions spéciales de chacun de ces éléments, qui entrent dans la reddition générale de compte (1).

Le mandant pourrait lui-même, en dehors de la preuve du mandat qui reste sous l'empire des règles générales, étabhr par témoins les faits particuliers qui se rapportent à son exécution ; par exemple, les actes de mauvaise administration, de I détournements, de dissimulations, d'emplois de deniers à la [Charge du mandataire. Car de toutes ces choses, il ne lui a pas été possible d'avoir une preuve écrite (2;.

Peu importe que le maître dont la chose a été gérée par un tiers ait connu ou non la gestion. Soit qu'il l'ait ignorée, ou qu'il ait pu, la connaissant, s'y opposer, dans tous les cas, omme il n'est intervenu entre lui et le gérant aucun contrat ormel, qu'il n'y a eu qu'une succession de purs faits d'admilistration dont il n'a pas été possible de retirer une preuve écrite, la preuve testimoniale est admissible, à quelque somme îue la demande puisse monter (3). Le silence du maître peut îonstiluer une adhésion aux actes du gérant; mais il ne sau- 'ait équivaloir à une convention de mandat, seul cas où l'ac-

(1) PoTHiER, Obllg., n° 778. — Toullier, t, 9, nM41. — Zaciiari^., . 5, p. 742, 1" édit., et t. 8, p. 345, 4« édit. — FJonnier, n"* 99 cl uiv. — Cass., 18 fév. 1878. Sirf.y, 81, i, 72. — 2 mars 1881. Sirey, !2, 1, 23.

(2) TouLLiER, t. 9, nM41.

(3) Contra, DuRANTON, t. 13, n" 357.

T. VI. 3'j

54(3 THÉORIE ET PRATIQUK

cord des parties permet à l'une et à l'autre de retirer une preuve littérale.

La preuve testimoniale est également admissible de la part du gérant et du maître. Les termes absolus de l'article 1348 établissent entre eux une parfaite réciprocité, et ne compor tent aucune distinction.

Quant aux obligations qui naissent de faits et d'actes qui ont eu pour conséquence de causer un bénéfice à l'égard de tiers, il est plus sensible encore qu'elles peuvent être établies par témoins. Soit donc qu'il s'agisse d'une action negoliorum gestorum, pour gestion d'affaires, ou de m rem verso, pour profit réalisé, les faits sur lesquels elle est fondée sont toujours susceptibles d'être prouvés par témoins. '

iO. Il n'est pas toujours facile de distinguer les faits de gestion simple de ceux qui constituent une véritable exécution de mandat. Lorsqu'il s'agit de faire cette distinction, il ne faut jamais perdre de vue ce principe essentiel, que la gestion d'affaires est un pur fait, tandis que le mandat est une convention.

Un notaire s'interpose spontanément pour procurer le placement de fonds appartenant à un tiers. C'est là un fait de gestion d'affaires qui pourra être établi par témoins contre lui, à l'effet de le rendre responsable du dommage qu'il a causé au prêteur, en ne s'assuranl pas avec une exactitude suffisante de la solvabilité des emprunteurs et de la valeur des garanties fournies par eux (1).

Que si, au contraire, on excipe contre lui de l'inexécution d'un prétendu mandat qui lui aurait été donné, et dont il se serait chargé, il faut alors le prouver suivant les règles ordinaires. Tel est le cas où Ton prétend qu'il devait, avant de régulariser un contrat de vente, retirer un état des inscriptions ou prendre toute autre précaution convenue (2).

(1) Cass., 19 mars 1845. Sirey, 45, 1, 262.

(2) Lyon, ISjuill. 1845. Sirey, 46, 2, 167.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1348). 547

Le plus souvent, la nature des imputations servira à expliquer le véritable caractère du fait, mandat ou gestion d'affaires. Si des faits de négligence et d'omission sont seuls relevés, il y aura plutôt apparence de mandat, parce qu'ils s'accordent mieux avec un contrat de cette espèce qu'avec une gestion d'affaires, qui suppose une immixtion active dans les affaires d'autrui.

\l. On a souvent essayé d'éluder les prohibitions de la loi, en offrant de prouver d'abord, par témoins, des faits de l'existence desquels on prétend ensuite déduire la preuve d'une convention, par exemple, d'un mandat tacite. Les juges doivent déjouer cette fraude à la loi, en repoussant la preuve testimoniale. Il n'est pas, en effet, permis de faire indirectement ce qu'il est défendu de faire d'une manière directe. Mais si les faits dont on offre la preuve ne sont point contestés, s'ils sont établis par des aveux ou des actes, alors le juge peut, aprèc en avoir ainsi acquis une connaissance légale, leur donner leur véritable signification, et en déduire la preuve du contrat allégué (1).

Cette règle s'applique également au cas où l'avoué ayant besoin, suivant l'article 352, C. pr., d'un pouvoir spécial de son client, pour un acte de son ministère, la matière excède la valeur de cent cinquante francs. La preuve testimoniale en est irrecevable (1341, 1985), sans que les faits de la cause desquels on prétend faire découler la preuve du mandat, puissent l'établir légalement (2), s'ils ne sont eux-mêmes reconnus et avérés.

12. L'exception dont nous nous occupons ici ne s'applique pas, du moins en général, au quasi-contrat résultant de la réception de l'indu. En effet, celui qui exerce une action en répétition de ce qu'il prétend avoir payé indûment et par

(1) Troplong, Mandat, no* U2 et 1-43.

(2) Cass., 14 juin. 1851. Sirey, -tI, 1, 590.

oi8 THÉORIE ET PRATIQUE

erreur, doit commencer par établir, conformément aux règles ordinaires, le payement qu'il allègue. Vis-à-vis de celui qui a reçu, et qu'il considérait comme véritablement créancier, il s'est trouvé dans la même position qu'en face d'un créancier réel. Il pouvait et devait, en conséquence, retirer une quittance écrite (1).

S'il ne se fait point remettre une quittance de cette nature, il pourra cependant y suppléer par la remise du titre ou de la grosse du titre constitutif de la créance. La possession de cet acte instrumenlaire faisant preuve ou présomption du payement (1282-1283), suffira pour fonder son action en répétition de l'indu (2).

Si la chose délivrée en payement consistait en un corps certain et déterminé, qui pût être l'objet d'une action en revendication de la part de celui qui prétend avoir payé ce qu'il ne devait pas, la preuve testimoniale serait admissible, et voici comment : Celui qui exerce l'action en répétition de l'indu revendique le corps certain qu'il a payé, et prétend que la chose possédée par le défendeur est sa propriété ; tous chefs de contestation, possession du défendeur, propriété du demandeur, identité de la chose, qui sont susceptibles d'être établis par témoins. Or, le défendeur étant supposé avoir reçu le payement sans être réellement créancier, il s'ensuit qu'il ne peut, par aucune justification contraire, échapper à l'action du demandeur, quoique ce dernier n'ait fait constater le payement par aucune espèce d'acte.

i3. Supposons encore que, me croyant réellement débiteur, je paye par erreur la dette d'un autre. Dans ce cas, j'ai le droit de répétition contre le créancier, à moins qu'il n'ait supprimé son titre par suite du payement (1377). Dès lors, je n'ai de recours que contre le véritable débiteur. Je pourrai néanmoins,

(1) Dlranton, t. 13, n" 338. — Zacbari^, t. 5, p. 742, Inédit., et t. 8, p. 343, A" édit.

(2) Zaciiari^, t. 5, p. 743, !■■' édit., et t. 8, p. 345, 4« édit.

DES OBLIGATIONS (arT, 1348). 549

malgré la suppression du titre, établir par témoins l'existence de la dette de ce dernier. Je suis, en effet, dans l'exception posée dans le dernier paragraphe de l'article 1348; et, d'autre part, on ne saurait admettre que l'article 1377 ne m'ait accordé contre le véritable débiteur qu'un recours illusoire, si la preuve testimoniale n'était pas admissible, après la suppression du titre, pour établir l'existence de sa dette (1).

14. Quant aux obligations qui naissent des délits ou quasidélits, la preuve testimoniale peut toujours en être invoquée. Car il est évident que le créancier n'a pu s'en procurer la preuve littérale.

Ces mots, de délits et de quasi-délits, ont une acception fort étendue; ils comprennent tous les faits qui, sans constituer, d'après la loi criminelle, une contravention, un délit ou un crime, causent à autrui un dommage dont leur auteur est responsable, soit qu'il ait agi ou non avec l'intention de nuire. Nous ne les considérons ici qu'au point de vue des obligations juridiques qui en naissent à l'égard des parties lésées, et de l'action civile à laquelle elles servent de fondement.

L'admissibilité de la preuve testimoniale ne présente aucune difficulté, lorsque les délits ou quasi-délits ne se rattachent à l'existence d'aucune convention antérieurement formée entre ceux qui les ont commis et ceux qui en éprouvent un dommage. Alors, au contraire, que leur perpétration se he à l'existence, l'exécution ou l'inexécution du contrat ou de tout autre acte juridique, il n'est pas toujours aussi facile de décider la question d'admissibilité ou d'inadmissibilité de la preuve testimoniale. Le principe qui doit servir de règle se trouve posé en tête de notre article : Le créancier a-t-il pu, oui ou non, se procurer une preuve littérale? Voilà toute la question, et elle se reproduit incessamment.

15. On ne saurait douter que la partie qui attaque de nullité (1) Zachari^, ihld.

un acte pour cause d'erreur, de violence ou de dol, ne puisse établir par témoins l'existence des différents vices de consentement qu'elle allègue. Car elle a été dans l'impossibilité de s'en procurer une preuve littérale, soit que l'acte soit authentique ou privé (1).

Seulement, s'il s'agit d'un acte authentique, et que les allégations d'erreur, de violence, de dol, de fraude et de simulation, reposent sur des faits qui soient en contradiction avec les énonciations de l'acte, alors il est nécessaire de se pourvoir par la voie de l'inscription de faux (2).

d6. On a souvent tenté d'éluder, à la faveur d'une allégation de dol, les prohibitions de l'article 1341. Mais il ne suffit pas qu'un dol quelconque ait existé pour que la preuve testimoniale soit admissible; il faut que le dol soit tel que les manœuvres qui le constituent aient eu pour résultat de surprendre le consentement de celui qui prétend l'étabhr.

Voici une espèce : Catherine Vianès remet à Lezin-Delpech des billets pour que l'endossement en blanc soit remph en son nom. Cette remise est provoquée et déterminée par des manœuvres frauduleuses. Lezin-Delpech remplit les endossements à son profit, et soutient ensuite que les billets sont sa propriété. La preuve testimoniale sera-t-elle admissible de la part de Catherine Vianès? Oui, a décidé la Cour de cassation (3), par le motif « qu'au fond il ne s'agit pas, dans l'espèce, de la violation d'un dépôt volontaire; que le fait déclaré constant par l'arrêt attaqué constitue uniquement un détournement de valeurs dont la remise a été provoquée et déterminée par

(1) TouLLiER, t. 9, n'^ 172 et suiv. — Zachari^e, t. o, p. 74o, F" cdit., et t. 8, p. 314, 4'^ édit. — Merlin, Rép , v» Dol, n° 6. — Favard, Rép., VPreMoe, § l,n<'6. — Cass., 20 déc. 1832. Sirey, 33, 1, 344. — 3 juin 1835. Sirey, 35, 1, 428. — 4 fév. 1836. Sirey, 36, 1, 839. — 28 nov. 1838. Sirey, 39, 1, 8i3.

(2) Zachari.e, t. 5, p. 752, l'^'' édit., et t. 8, p. 354, 4" édit. — TouLLiER, t. 9, n"^ 175 et suiv.

(3) 27 mai 1837. Sirky, 38, \, 187. — Voy. encore Cass., 9 mars et 10 nov. 1871. Sirey, 72, 1, 94.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1348). 551

des moyens de fraude; qu'en s'appropriant ces valeurs par suite de la dite remise, Lezin-Delpech n'a fait que réaliser le bénéfice des manœuvres frauduleuses qui l'ont précédée; d'où il suit que c'est au moment même où elles ont eu lieu que remonte le délit dont il s'est rendu coupable. »

La preuve testimoniale a été ainsi déclarée admissible, parce que les manœuvres dolosives, se confondant avec la consommation même de l'acte, ont eu pour effet de surprendre le consentement de la partie. Elle a été, en effet, réellement dans l'impossibilité de se procurer une preuve littérale.

Autre espèce : Humbert étail débiteur envers Vibrac d'une somme de trois cents francs, en vertu d'une reconnaissance sous signature privée. Vibrac demande à son débiteur un titre écrit sur papier timbré, en échange de la simple reconnaissance. Humbert y consent, se fait remettre la reconnaissance, et donne à Vibrac un billet dans lequel il n'avait porté que cent francs. Poursuivi pour abus de confiance, il fut condamné, suivant l'article 408, C. p., par la Cour d'appel de Nancy. Pourvoi de sa part. Il prétend que le titre lui avait été remis volontairement par Vibrac ; que cette remise volontaire, aux termes de l'article 1282, établissait une présomption de libération contre laquelle la preuve testimoniale n'était pas admissible; qu'enfin l'abus de confiance prétendu présupposait l'existence d'un acte civil dont la preuve par témoins n'était recevable qu'autant qu'il eût existé un commencement de preuve par écrit. Le pourvoi fut rejeté, parce que la Cour de cassation plaça l'espèce dans l'un des cas d'exception prévus par l'article 1348, « attendu qu'il résultait des termes de l'arrêt qu'il y avait eu fraude de la part du débiteur dans le fait qui avait donné lieu à la remise non spontanée du billet, comme dans l'abus qui avait été fait par lui de cette remise; que, dès lors, l'appropriation frauduleuse ainsi déterminée et ainsi caractérisée rentrait dans le cas d'exception prévu par l'article 1348, C. civ., combiné avec l'article 1353 du même Code(l) ».

(1) 14 juillet 1843. Sirey, 43, 1, 806.

Dans les cas ordinaires de dol, les manœuvres touchent au fond même de l'acte, sans se référer au mode de sa constatation. Vous me déterminez par dol à vous vendre ma propriété ; ce qui ne m'empêche pas de vous en passer acte d'une façon parfaitement régulière en apparence : Voilà une espèce qui diffère essentiellement de celles que nous venons de rappeler. Dans celles-ci, en effet, le dol a porté tout à la fois sur le fond même de la convention et sur la manière de la constater. Il a provoqué et déterminé la remise des valeurs, sans rédaction d'aucun acte écrit constatant cette remise. Cependant, dans l'une et l'autre hypothèse, la preuve par témoins est également admissible, parce que le consentement n a été également ni libre ni spontané, et que le détournement des choses remises et confiées, sans preuve écrite, est un fait en dehors de toute prévoyance de la part de la partie lésée. C'est précisément ce qui a lieu en matière d'escroquerie (405, C. p.), laquelle ne se distingue du dol ordinaire que par l'intensité et les caractères plus graves de la fraude.

Par les mêmes raisons, la preuve par témoins est recevable lorsque le dol a été pratiqué en vue de déterminer la personne qui en est la victime à ne point exiger une preuve littérale. Tel est le cas où, vous souscrivant des billets de complaisance, ou faisant avec vous tout autre acte simulé, vous me décidez, au moyen de manœuvres dolosives et frauduleuses, à ne point retirer de preuve écrite de la simulation convenue. Ici le dol ne concerne point le fond du contrat; il ne touche qu'au mode de sa constatation. Cependant, comme ce sont vos manœuvres qui ont égaré ma raison et déconcerté ma prévoyance, je serai admis à les établir au moyen de la preuve testimoniale.

Tel serait encore le cas où, obtenant de moi la remise de fonds ou valeurs, vous parvenez par dol à me déterminer à ne point en prendre une preuve écrite. Je pourrai prouver par témoins les manœuvres pratiquées par vous à mon égard, et, par les mêmes moyens, étabhr le fait de la remise, bien que,

DKS OBLIGATIONS (\RT. 13i8). 553

en l'absence de toute circonstance de dol, il ne fût pas susceptible de ce genre de preuve.

Pour nous résumer sur ce point, nous disons donc que la preuve testimoniale est admissible sur les faits de dol, contemporains à la consommation du contrat, lorsque les manœuvres employées ont eu pour résultat de surprendre le consentement de la partie, soit sur le fond même de l'acte, soit sur le mode de sa constatation (1).

17. Mais si, en dehors de toute surprise de consentement, et sous le seul prétexte que le contrat dont l'existence est alléguée a été l'occasion d'un délit ou d'un quasi-délit, on prétend établir ce contrat au moyen de la preuve testimoniale, on n'y sera pas reçu, s'il n'est point par lui-même de nature à être prouvé par témoins. Il faut, en effet, ne pas confondre la preuve du dol avec la preuve du contrat qui en a été l'occasion. Le dol pourra sans doute être prouvé par témoins, puisqu'il a été impossible de s'en procurer une preuve écrite. Mais, quant au contrat préexistant qui y a donné lieu, la même impossibilité n'existant pas, la preuve testimoniale est inadmissible. Dans ce cas, la partie contractante a pu et dû, puisque son consentement n'a été surpris ni sur le fond de la convention, ni sur la manière de l'établir, en retirer une preuve écrite. Peu importe que cet acte ait donné lieu plus tard, après sa consommation, à des manœuvres de fraude et de mauvaise foi qui constituent un délit ou un quasi-délit; elles ne sauraient autoriser l'admission de la preuve testimoniale sur l'existence du contrat qu'elles présupposent, et sans lequel elles n'auraient pas existé (2). Nous reviendrons sur ce point.

(1) Zacharie, t. 5, p. 746, F* édil., et t. 8, p. 349, 4« édit. — TouLLiER, t. 9, n»^ 186 et 187. — Cass., 22 août 1840. Sirey, 4l, I, 255. — 1-2 nov. 1863. Sikey, 64, 1, 2U. — 29 janvier 1867. Sirey, 67, 1, 245. — 8 août 1878. Sirey, 79, 1,461.

(2) Zacuari^, ibid. — Toullier, t. 9, n"** 179 et suiv., 190. — iCass., 20 avril. I84i. Sirey, ii, 1, 848.

55 i THÉORIE ET PRATIQUE

iS. Les questions de cette nature s'élèvent fréquemment à l'occasion et à la suite d'actes simulés. Les simulations offrent elles-mêmes une grande variété; mais elles ont toutes ce trait commun de ressemblance, qu'elles déguisent la vérité. Elles s'appliquent tantôt à la nature, à la cause, à la réalité même de la convention ou disposition; tantôt elles concernent son exécution seulement. La preuve testimoniale n'en est pas indistinctement admissible.

La simulation a-t-elle été provoquée et déterminée par des manœuvres frauduleuses? La preuve par témoins pourra être invoquée et reçue, ainsi que nous venons de le voir pour le cas de dol, afin d'établir la réalité et la sincérité de l'acte.

Il suffit même, dans certains cas, d'une simple présomption de dol ou de contrainte, pour que la preuve testimoniale soit admissible. Ainsi, une femme mariée concourt à l'aliénation de ses propres, et une partie du prix est dissimulée dans l'acte de vente. Alors même qu'elle aurait participé sciemment à cette dissimulation, elle ne cesse pas d'être fondée à l'établir par témoins et à réclamer le véritable prix. La loi lui accordant d'une manière absolue la récompense du prix de son immeuble aliéné par elle et par son mari conjointement (1437, 1450), elle ne peut être privée d'une partie de cette récompense, par suite d'une dissimulation qui n'est le plus souvent, de sa part, que le résultat forcé de l'ascendant marital (1).

Mais si la simulation a été, au contraire, volontairement consentie, avec connaissance, sans erreur, dol ni violence, celui qui prétend que l'acte est simulé dans son ensemble, ou dans une ou plusieurs de ses énonciations, ne devra pas être reçu à la prouver par témoins sauf le cas où il existerait un commencement de preuve par écrit (2). Ou bien à moins que

{\) TouLLiER, t. 12, n° 345. — Troplong, Contrat de mariage, n° 1162. —Cass., 14f6v. 1843.SiREy, 43, 1, 193. — Besançon, 21 juin 1845. SiREY, 46, 2, 451. — Douai, 28 avril 1851. Sirey, 52, 2, 369. — Cass., 30 d(^c. 1857. Sirey, 58, 1, 276.

(2) Cass., 30 juin 1879. Sirey, 81, 1, 397.

UKS OBLIGATIONS (aRT. 13-18). ^î>^

'la preuve de la simulation ne résulte des énonciations mêmes de l'acte attaqué (4). C'est qu'il lui a été possible de se procurer une preuve littérale de la simulation, soit en rétablissant dans une contre-lettre la sincérité de l'acte, soit en se garantissant de toute autre manière contre les conséquences de la simulation et du déguisement.

Quelques exemples feront mieux comprendre le principe. Dans un contrat de mariage ou dans tout autre acte, Fune des parties reconnaît avoir reçu une somme de..., dont elle donne quittance. Un donateur déguise une donation sous la forme d'un contrat de vente, dont le prix est quittancé par l'acte. La preuve testimoniale sera inadmissible pour établir que, en réalité, la somme n'a pas été payée, et que la vente constitue au fond une donation véritable (2).

Quelle que soit la mauvaise foi de celui qui abuse de la simulation de l'acte, soit pour exiger la restitution d'une dot qui, quoique quittancée, n'a pas été payée du tout, soit pour exercer Qne action en garantie contre un donateur prétendu, pour cause d'éviction, avec dommages et intérêts et restitution d'un prix non payé ; comme ce n'est là qu'un acte de mauvaise foi simple, postérieur à la passation du contrat, à laquelle il ne s'est d'ailleurs mêlé aucune manœuvre frauduleuse pour surprendre le consentement, l'exception de l'article 1348 cesse, puisqu'il a été également possible à toutes parties de retirer ime preuve écrite de la simulation. Elles peuvent bien être l'élevées, au moyen de la preuve testimoniale, de l'erreur, du Jol et de la violence, en un mot, des vices de consentement; mais elles ne sauraient l'être de même des actes qui ne sont [pie le résultat de leur imprévoyance et de leur incurie (3).

Ainsi, un débiteur se fait remettre quittance de sa dette, en

(1) Cass., 14 juin 1880. Sirey, 81, 1, 448.

(2) TouLLiER, t. 9, n°« 178 et suiv.

(3) DuRAMON, t. 10, no 357. - Zachari.k, t. 5, p. 718, 1" édit, ol . 8, p. 350, 4« édit. — Cass., 8 janv. 1817. Sirey, 17, I, 151. — > août 1828. Sirey, 28, 1, 305. - 30 avril 1838. Sirey, 38, 1, iil.

promettant d'en effectuer le payement. Cependant, il ne paye pas, et se prévaut de la quittance. S'il n'existe aucune autre manœuvre frauduleuse antérieure ou simultanéeavec la remise de cette quittance, qui ait eu pour effet de surprendre et tromper le créancier, ce fait ne constitue point le délit d'escroquerie (1), et le créancier n'est pas recevable à prouver par témoins que la dette est encore due, contrairement aux énonciations de la quittance. En l'absence de toute manœuvre frauduleuse et dolosive qui l'ait déterminé à se prêter à la simulation, la mauvaise foi simple du débiteur, postérieure à l'acte, n'autorise point l'admission de la preuve testimoniale.

Tel est encore le cas où je déguise une donation sous la forme d'un engagement dont la cause est simulée. Je ne pourrai pas établir par témoins la simulation. Mais si elle est reconnue de toutes parties, la preuve testimoniale est admis.sible pour établir la cause véritable de l'obbgation. Ainsi, je souscris un billet qui déguise une libéralité; plus tard, sur l'action en payement dirigée contre moi, il est reconnu que la cause qui y est exprimée est simulée; je pourrai, dès lors, établir par témoins que l'obligation n'avait été souscrite que pour assurer à l'un de mes enfants, décédé depuis, un avantage excédant la quotité disponible (2).

19. Si la preuve testimoniale est inadmissible pour établir la simulation simple, ce n'est que lorsqu'elle n'a pas eu pour objet de déguiser une fraude à la loi. Si, au contraire, tel a été son but, celui des contractants qui a intérêt à établir la simulation peut la prouver par témoins ou par présomptions, du cbef même du vice qu'elle avait pour objet de couvrir.

Il y a fraude à la loi toutes les fois que l'on dissimule la cause de l'acte, ou que l'on en déguise le caractère pour échapper à

(1) Cass., 10 mai 1850. Sirey, 30, 1, 816.

(2) Cass.,8aYril 183.5. SiREv, 36, 1, 37. — Voy. Cass., 16 nov. 1859. Sirey, 60, I, 266. — Aix, 23 janvier 1871. Sirey, 71, 2, 261.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1348). 557

rapplication de ses dispositions irritantes. Quelquefois, les clauses mômes du contrat, leur combinaison et leur rapprochement fournissent un commencement de preuve de la simulation. Tel est le contrat pignoratif qui sert à masquer une antichrèse exorbitante , en violation de l'article 2088. Il n'y a pas de doute que, en pareil cas, la preuve testimoniale ne soit admissible pour compléter la preuve d'un déguisement frauduleux que le contrat commence par signaler lui-même.

Mais, le plus souvent, l'acte n'en fournit par lui-même aucune espèce de preuve. Sa cause est si bien dissimulée, son caractère si parfaitement déguisé, qu'à s'en tenir aux appajrences seules, il est impossible d'y découvrir le moindre indice d'une fraude concerlée envers la loi. Or, nous disons que la preuve testimoniale ne laisse pas d'être admissible pour jl'établir. Car toute fraude à la loi contient en même temps une i fraude à la personne, puisqu'elle tend, au moyen d'une simulalion, à lui enlever le bénélice de la nullité de l'acte, que la loi prononce d'une manière absolue ou relative, soit dans l'intérêt des bonnes mœurs et de l'ordre public, soit dans un but [d'utilité générale, soit enlîn dans un intérêt de protection à (l'égard de certains droits particuliers et personnels. L'article 1 1353 admet même les simples présomptions lorsqu'il s'agit de lidol et de fraude, et il ne distingue point entre la nature de la fraude; qu'il s'agisse d'une fraude à la partie ou d'une fraude à la loi, peu importe. Ses dispositions sont absolues, et elles devaient l'être, puisque toute fraude à laloi implique une fraude ;i la partie. D'autre part, comme les simples présomptions ne sont admises comme éléments de preuve que dans les cas où la preuve testimoniale est elle-même admissible, les admettre [■Il matière de fraude, c'est également admettre la preuve par témoins (1).

Mais cette admission de la preuve testimoniale, lorsqu'il

(1) Cass., 28 août 1877. Sirey, 78, 1, 270.

s'agit de fraude à la loi, n'est elle-même que la conséquence des principes généraux du droit. D'abord, on ne comprend; guère comment le législateur, dont la première préoccupation comme le premier devoir est d'assurer autant que possible l'exécution de ses dispositions, et de déjouer les simulations frauduleuses à l'aide desquelles on tenterait de les éluder, comment le législateur n'aurait point admis la preuve testimoniale et les simples présomptions pour démasquer les fraudes dont le succès serait, le plus souvent, assuré par l'impossibilité d'en produire une preuve littérale. Quelque défiance que lui inspire la preuve testimoniale, quelque crainte qu'il ait de la subornation et du measonge, cette défiance et cette crainte ont dû disparaître devant le danger plus sérieux d'encourager les fraudes à la loi, et d'en assurer le triomphe par l'impossibilité de les découvrir.

Nous disons l'impossibilité ; car, quelque volontaire que ron suppose la participation commune des contractants à l'acte simulé, il ne leur était pas possible moralement d'en obtenir une preuve écrite. Demander, en effet, en pareille circonstance, une reconnaissance mutuelle de la simulation frauduleuse, ce serait manifester clairement l'intention de ne contracter que pour la forme, et de se réserver, pour en user plus tard, le moyen d'éluder l'engagement en démasquant la fraude qu'il contient envers la loi. Le but de la simulation est, au contraire, de déguiser, afm d'en assurer autant que possible l'exécution, un acte illicite el nul sous les apparences d'un acte valable et obligatoire. Ce ne serait plus un déguisement ni une simulation, si les parties elles-mêmes prenaient soin de rédiger, parallèlement à l'acte frauduleux et simulé, un autre acte qui en rétablît la vraie cause et le véritable caractère. A la différence des simulations ordinaires, toute idée de contrelettre est donc inconciliable avec la rédaction d'un acte destiné, par suite d'un concert commun, à couvrir une fraude à la loi. Ainsi, nous avons raison de dire qu'il y a impossibilité morale d'en avoir une preuve écrite, et, dès lors, nous nous trouvons

DES OBLIGATIONS (AUT. I3i8). r>50

pleinement sous l'application de l'exception consacrée par l'article 1348(1).

La jurisprudence a établi ce principe dans de nombreux monuments. Elle l'a notamment appliqué aux cas où, sous les apparences d'un acte licite et valable quant à sa cause et à son objet, les parties ont dissimulé une dette de jeu (2), un dédit de mariage (3) ou une perception d'intérêts usuraires (4).

Les donations, déguisées sous la forme d'un contrat onéreux, sont, d'après le même principe, révoquées pour survenance d'enfants, de même que les donations ouvertes, sur la poursuite du donateur (5) ou de ses enfants (6).

Pareillement, le mari peut établir que l'acte par lequel il se reconnaît débiteur envers sa femme d'une somme qu'il aurait touchée comme faisant partie de sa dot, contient une donation déguisée qu'il peut dès lors révoquer, suivant l'article 4096(7).

La même règle a été enfin appliquée aux cas où les parties auraient essayé, au moyen d'une antidate, d'échapper à la nullité du contrat de rente viagère prononcée par l'article

{\) Zachari.e, t. 5, p. 748. — Bonnier, n" 643.

(■•2) LocRÉ, t. lo, p. 174. — Duranton, t. 18, n" 107, et t. {3, II" 332. — Merlin, Rép,, v" Jeu, n" 4. — Zachari^, t. 5, p. 752, et t. 3, p. 79, f-édit., et t. 8, p. 331, n'* 28, et t. 4, p. 576, 4° édit. — Troplong, Cont. aléat., n° 64. — Cass., 29 déc. 1814. Sirey, 16, 1, 212. — 3 noY. 1826. Sirey, 27, 1, 66.

(3) Voy. art. 1227, n" 3. — Cass., Chambres réunies, 7 mai 1836. SiREY,36, 1, 574.-11 juin 1838. Sirey, 38, 1, 494.— Nîmes, "25 janv. 1839. Sirey, 39, 2, 177.

(4) DuRANTON, t. 13, n°;'.32. — Toullier, t. 9, n" 193. — Zachari^, l. 3, p. 100, et t. y, p. 751, r^ édit., et t. 4, p. 613, et t. 8, p. 354, 4" édit. — Cass., 2 déc. 1813. Sirly, 14, 1, 30. — 28 juin 1821. Sirey, 22, 1, 269. — 22 mars 1824. Sirey, 25, 1, 43. — 18 fév. 1829. Sirey, 29, I, 96. — 27 juillet 1874. Sirey, 75, 1, 13.

(5) Montpellier, 12 juin 1834. Sirey, 33, 2, 24.

(6) Nîmes, 26 nov. 1828. Sirey, 29, 2, 112. — Cass., 6 nov. 1832. Sirey, 32, 1, 801.

(7) Limoges, 28 fév. 1839. Sirey, 39, 2, 375.

1975 (1), ou dissimulé dans un traité secret un supplément de prix pour transmission d'office, en dehors du traité ostensible soumis à l'approbation du gouvernement (2).

20. On ne saurait non plus douter que les mineurs, les interdits, les femmes mariées et autres incapables ne soient admis à établir par témoins les postdates ou antidates, et autres manœuvres de simulation et de fraude, au moyen desquelles on aurait essayé démasquer leur incapacité personnelle. Ici la fraude à la loi se confond avec la fraude à la personne. Ce point est hors de toute contestation.

21. Quant aux tiers qui attaquent comme frauduleux et simulé à leur préjudice l'acte qu'on leur oppose, il n'y a pas de doute qu'ils sont recevables à prouver par témoins et par présomptions la simulation et la fraude. Car ils ont été dans l'impossibilité de s'en procurer une preuve littérale. Telle est la situation des créanciers qui attaquent en leur nom personnel, conformément à l'article 1167, les actes de leur débiteur comme faits en fraude de leurs droits (3);

Des héritiers réservataires qui prétendent que l'acte qu'on leur oppose contient une donation déguisée au préjudice de leur réserve légale et en fraude de la loi (4) ;

(I)Troplono, Cont. aZeai;. ,n° 269. — Zacharle, t. 3, p. 83, Inédit., et t. 4, p. 586, 4' édit. — Cass., 15 juill. 1824. Sirey, 25, 1, 46.

(2) Nîmes, 10 juin 1847. Sibey, 48, 2, 147. — Lyon, 17 nov. 1848. Sirey, 49,2, 334. — Cass., 24 fév. 1863. Sirey, 63, 1, 183.

(3) PoTHiER, Ohlig., n» 766. — Duranton, t. 13, n« 338. — TouLLiER, t. 9, n»" 164 et suiv., 190. -- Cass., 24 mars 1829. Sirey, 29, 1, 135.— 5 janv. 1831. Sirey, 31, 1, 8. — 14 janv. 1868, Sirey, 68, 1,292. — Cass., 22 mars 1875. Sirey, 76, 1, 1 11. — 24 janvier 1881. Sirey, 81, 1, 404.

(4) TouLLiER, ibid. — Zachari.e, t. 5, p. 747, 1" édit., et t. 8, p. 350, 4^ édil. — Cass., 10 juin 1816. Sirey, 16, 1, 447. — 31 juill. 1833. Sirey, 33, 1, 840. — Toulouse, 15 mars 1834. Sirey, 34, 2, K37. — Bordeaux, 7 mars 1835. Sirey, 35, t, 263. —Cass., 18 août 1862. Sirey, 63, 1, 265. — 29 juillet 1863. Sirey, 64, 1, 80. —Pau, 6 juin 1864. Sirey, 65, 2, 105. —Cass., 20 mars 1865. Sirey, 65, 1,

DES OBLIGATIONS (aHT. 1348). SGt

Des héritiers, quels qu'ils soient, qui prétendent que les actes de leur auteur, dont on se prévaut contre eux, contiennent des dispositions à titre gratuit au profit de personnes incapables de recevoir, soit à l'aide de personnes interposées, soit sous les apparences de contrats à titre onéreux (1);

De l'enfant renonçant qui offre de prouver l'existence de libéralités faites par l'auteur commun et qui doivent être réunies fictivemement à la masse successorale, afin de déterminer le montant de la quotité disponible qu'il est en droit de retenir (2).

22. Mais les créanciers qui se bornent à exercer les droits de leur débiteur, en son lieu et place, conformément à l'article HQQ, ne peuvent invoquer d'autre genre de preuve que leur auteur. Ils en sont, en effet, les ayants-cause, du moment qu'ils n'exercent aucun droit qui leur soit propre, et qu'ils n'agissent point en leur nom personnel. La preuve testimoniale est donc admissible ou inadmissible de leur pari, suivant qu'elle l'est également de la part de celui dont ils exercent les droits.

23. Nous devons revenir en terminant sur une question que nous n'avons fait pour ainsi dire qu'effleurer.

Il y a certains délits dont la consommation suppose la préexistence d'un fait juridique. Ainsi, le faux serment n'existe qu'à la condition de la vérité du fait dont il avait l'affirmation ou la dénégation pour objet; l'abus de blanc-seing ou de coni fiance n'existe de même qu:3 tout autant qu'un blanc-seing ou autres choses ont été remises et confiées. Il y a donc là

(1) PoTHiER, Oblig., no 777. — Duranton, t. 8, n° 267. — Toulliek, t. 5, no 77, et t. 9, n" 164. — Zachari^, t. 5, p. 747, f" édit., et it. 8, p. 350, 4« édit. — Cass., 27 avril 1830. Sirey, 30, 1, 186. —

2 juin. 1839. SiRi'.v, 39, 1, 626. — 20 avril 1847. Sirey, 47, 1, 437. — i3 janv. 1857. Sirey, (37, 1, 180. — 3 mars 1857. Sirey, 57, 1, I4«2.

(2) Cass., 18 août 18^6. Sirkv, W,., 1, 383. T. VI. 36

deux ordres de faits différents : un fait civil d'abord, puis un fait criminel. Or, nous allons établir que chacun d'eux n'est susceptible que du. genre de preuves admises, soit parle droit civil, soit par le droit criminel.

Quant à la partie lésée, il est de toute évidence que, pour être reçue à prouver l'abus de confiance prévu par l'article 408 du Code pénal, elle doit commencer par établir la remise, à un titre particulier, des choses sur lesquelles le déUt a été consommé. Il en est de même de l'abus de blanc-seing (407, C. p.). La remise d'une semblable pièce constitue un véritable dépôt qui, à part toute circonstance de fraude, dol ou violence, ne peut, aux termes des articles 1341 et 1923, être prouvé par témoins (1), ou du moins ne peut l'être que conformément aux règles ordinaires. Peu importe, en effet, que, au delà du fait civil dont l'existence est présupposée, il s'en soit accompU un autre qui a un caractère criminel. Il n'en est pas moins vrai que ce second fait ne modifie point le premier, et ne change point le genre de preuve admissible à son égard. Car le genre de preuve dont il est susceptible dépend exclusivement de sa nature propre et parlicuUère. Chacun des éléments dont le concours constitue le délit ne peut donc être établi que suivant le mode de preuve dont il est, considéré isolément, particulièrement susceptible. Mais si le fait civil ne peut être prouvé que suivant les règles de droit commun relatives aux contrats, le fait criminel, ce premier fait une fois établi, peut être prouvé par témoins.

(1) Zachart^, t. 5, p. 645, r" édit., et t. 8, p. 221, 4= édit. — Merlin, Rép., v" Blanc-seing, n°2. — Marcadé, art. 1348, n" 2. — Cass., 18 janv. 1831. Sirey, 31, 1, 192. — 5 mai 1831. Sirey, 31, 1, 188. — Riom, 30 mars 1844, Sirey, 44, 2, 321. — Toulouse, 5 juin 1841. Sirey, 42, 2, 12. — Cass., 3 mai 1848. Sirey, 48, 1, 321. — Orléans,? fév. 1853. Sirey, 53, 2,621. —Nancy, 15 juin 1857. Sirey, 58, 2, 80. — Cass., 28 janv. 1870. Sirey, 70, 1, 326. — 9 mars et 10 nov, 1871. Sirey, 7-', 1, 94. — Grenoble, 26 avril 1872. Sirey, 72, 2,276.

DES OBLIGATIONS (aUT. 1348). î)6â

24. Comme ce principe est fondé sur la nature même des divers éléments qui entrent dans la constitution générale du délit, il est indépendant du caractère civil ou répressif de la juridiction devant laquelle la partie lésée porte son action. Elle ne peut se soustraire à la nécessité de prouver, suivant les règles ordinaires, le fait civil dont l'existence est présupposée par la perpétration du délit. Il n'y a d'action au criminel recevable de sa part que dans les matières susceptibles de la preuve testimoniale; en d'autres termes, partout où la preuve par témoins est interdite, l'action criminelle ne doit pas être reçue (1).

25. Ce n'est pas que cette décomposition des éléments constitutifs du délit ait pour résultat de faire naître une question préjudicielle, en ce sens que la juridiction répressive, saisie d'une plainte en violation de dépôt, par exemple, doive renvoyer préalablement aux tribunaux civils la connaissance du fait civil de dépôt, et surseoir, en conséquence, à statuer sur le fait criminel de violation de dépôt, jusqu'à ce qu'il ait été jugé par le tribunal civil sur l'existence présupposée du dépôt.

Longtemps la Cour de cassation a jugé que les tribunaux civils pouvaient seuls connaître de l'exception qui résultait de la dénégation sècbe du fait de dépôt (2). Et cette doctrine est appuyée de l'opinion de MM. Touiller (3) et Carnot (4). Ce dernier va même jusqu'à penser que le juge correctionnel ne peut invoquer le commencement de preuve écrite qui lui est présenté pour rendre la preuve testimoniale admissible.

La Cour de cassation reconnaissait, néanmoins, que la plainte et les actes de procédure au criminel n'étaient point

{{) Merlin, Quest., v'^ Suppression de titres. — Toullier, t. 9, n«' 145 et suiv.

(2) 12 messidor an XI, 20 fructidor an XIL — Voy. Merlin, Quest., \'' Suppression de titres. — 5déc. 180G. Sirey,6, 1,489. — 16janv. 1808. SiREY, 8, \, 223. — 21 mars 1811. Sirey, 11,1, 192.

(3) T. 9, no 148.

(i) Art. 408, C. p.

564 THÉOniK ET IT.ATIQLK

frappés de nullité; que les tribunaux correctionnels pouvaient apprécier les interrogatoires du prévenu pour y puiser un commencement de preuve par écrit, et que, dès lors, il n'y avait plus de question préjudicielle à renvoyer, ni de sursis à prononcer.

A plus forte raison, en était-il ainsi lorsque la partie lésée rapportait une preuve écrite ou l'aveu du prévenu touchant l'existence du fait civil (4).

Mais la Cour de cassation est revenue sur cette première jurisprudence. En 4813, elle crut devoir poser quelques règles sur la matière si délicate des questions préjudicielles. Elle les a consignées, d'un avis unanime etavec l'adhésion de M. Merlin, procureur général, dans une note rédigée, le 5 novembre 1813, par M. le président Barris (2). En voici un extrait : « Les tribunaux criminels peuvent et doivent connaître des contrats dont la violation rentre dans l'application de Tarticle 408, C. p. Lorsque l'existence du contrat est déniée devant eux par la partie qui est poursuivie à raison de la dite violation, les tribunaux doivent juger la question préjudicielle de l'existence du contrat, soit que le plaignant en rapporte l'acte, soit qu'il n'en rapporte qu'un commencement de preuve par écrit. Il est de principe que tout juge compétent pour statuer sur un procès dont il est saisi, l'est par là même pour statuer sur les questions qui s'élèvent incidemment dans ce procès, quoique d'ailleurs ces questions fussent hors de sa compétence, si elles lui étaient proposées principalement (L. 3, C. De judiciis. L. 1, C. De ordme cognit.). Il faut une disposition formelle de la loi pour ne pas faire une application de ce principe. La preuve du délit ne pouvant pas être séparée de celle de la convention, la compétence sur le déht qui forme l'action principale entraîne nécessairement la compétence sur le contrat, dont la

(1) Merlix, Toullier, ibid.

(2) Voy. MoRiN, Dictionnaire de droit criminel, \'^ Question préjudicielle.

DES OBLIGATIONS (aRT. 13*8). 565

dénégation n'est que l'exception à cette action. Les tribunaux criminels devant d'ailleurs prononcer sur les intérêts civils des parties, ils doivent avoir caractère pour juger le contrat auquel se rattachent ces intérêts civils. La compétence d'un tribunal ne peut dépendre des formes fixées par la loi pour la preuve de la demande. Si le contrat ne portait que sur un objet moindre de cent cinquante francs, la preuve pouvant, dans ce cas, en être faite par témoins, la juridiction criminelle serait évidemment compétente pour en connaître; elle doit avoir la même compétence dans le cas où à raison d'une plus grande importance dans l'objet du contrat, la preuve n'en peut être établie par témoins. La Cour de cassation a jugé constamment que les tribunaux correctionnels sont compétents pour prononcer sur l'existence du contrat dénié, par voie d'exception, lorsqu'il en est produit un commencement de preuve par écrit; elle a jugé que ces tribunaux ont le droit de déclarer que l'acte produit forme la preuve complète de ce contrat : le commencement de preuve par écrit est, en effet, comme l'acte constitutif de ce contrat, un acte écrit dont on doit apprécier le contexte, le sens et les conséquences. »

Depuis la rédaction de cette note, la Cour de cassation a constamment jugé d'après les principes qui y sont si judicieusement développés (1). C'est un point constant, et il ne nous reste plus qu'à en déduire les conséquences.

N'existe-t-il du fait civil ni preuve écrite, ni commencement de preuve par écrit qui rende la preuve testimoniale admissible? Le tribunal correctionnel doit déclarer, non son incompétence, mais l'acquittement du prévenu, à défaut de preuve.

Le contrat est-il dénié parle prévenu? Le tribunal doit décicider la question préjudicielle de l'existence du fait civil, si le plaignant en rapporte l'acte instrumentaire ; il doit apprécier

(!) Voy. Arrêts, 31 juill. i8l2, 5 mai 1813, 26 sept. 1843, 25 juin 1830, 1" sept. 1832. — Conf., Merlin, Rép., v" Dépôt. — Mangin, Act. publ., t. I, n"" 173 et 174.

366 THÉOBIE ET PRATIQUE

cet écrit sous le rapport de sa force probante à l'égard de la convention, et de ses conséquences à Tégard du délit.

Le juge peut apprécier tous les éléments de Tinstruction et notamment les interrogatoires du prévenu, pour y trouver un commencement de preuve écrite qui autorise l'admission de la preuve testimoniale.

Dans le débat devant le tribunal correctionnel, comme l'ordre énoncé dans l'article 190 n'est pas prescrit à peine de nullité, le juge peut commencer par interroger le prévenu, afin d'obtenir, soit un aveu, soit un commencement de preuve écrite. Nul doute qu'il ne doive être ensuite tenu, dans ce cas, note des dépositions des témoins sur le fait civil, puisque ces dépositions peuvent servir à compléter le commencement de preuve littérale.

Que si le juge réservait pour la fin du débat l'interrogatoire du prévenu, bien qu'il puisse produire un aveu ou un commencement de preuve par écrit, cependant il ne devrait point être tenu note, atout événement, des dépositions des témoins sur le fait civil, parce que cette preuve testimoniale est inadmissible au moment où on la reçoit (1). Mais on pourrait, si linterrogatoire produisait quelque aveu établissant un commencement de preuve écrite, demander une prorogation d'instruction.

Cependant, si le prévenu ne s'y est point opposé, comme l'inadmissibilité de la preuve testimoniale ne produit qu'une exception facultative en sa faveur, il suffit, pour mettre le jugement à l'abri de cassation, qu'il résulte plus tard de l'instructionuncommencementde preuve écrite quilégitimeTadmission de la preuve testimoniale antérieurement acquise. Peu importe l'ordre dans lequel les preuves ont été recueillies, du moment que le prévenu ne s'est point opposé à ce que des témoins fussent entendus avant la production d'un commencement de preuve écrite, et qu'en définitive la preuve testimoniale n'est

(I) Mangin, Act. publ., t. I, no 170.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1348). o57

appréciée que sur ce commencement de preuve produit postérieurement par l'instruction (1).

Mais si le prévenu s'était opposé à toute audition préalable de témoins sur le fait civil, comme sa demande est fondée sur les principes consacrés par l'article 1341, elle devrait être accueillie par les tribunaux correctionnels, et il y aurait lieu à cassation du jugement en dernier ressort qui n'y aurait pas fait droit.

Toutefois, si le prévenu avait négligé de se pourvoir contre ce jugement, et que, plus tard, un commencement de preuve par écrit fût rapporté dans le débat, la condamnation intervenue au fond serait inattaquable. Elle se justifie, en effet, par le commencement de preuve par écrit qui lui a servi de base, conjointement avec la preuve testimoniale acquise contre lui, en exécution d'un jugement passé en force de chose jugée (2).

Enfin, si le fait civil est de telle nature que la preuve testimoniale soit immédiatement admissible, parce qu'il constitue une affaire commerciale; parce qu'il s'agit d'un dépôt nécessaire ou toute autre convention dont il n'a pas été possible de se procurer une preuve littérale; parce que l'acte instrumentaire a péri par cas fortuit et de force majeure ; parce que, en un mot, on se trouve dans l'une des exceptions posées par l'article 1348, ou qu'enfin la valeur de l'objet n'excède pas cent cinquante francs, le juge correctionnel peut alors admettre la preuve testimoniale indistinctement sur le fait civil et sur le fait criminel, dontle concours est indispensable pour constituer légalement le délit. Dans ce cas, les principes de la loi civile, sur l'admissibilité de la preuve testimoniale et des présomptions ordinaires, ne diffèrent pointde ceux de la loi criminelle.

26. Voilà pour la partie lésée, quant à l'action en dommages et intérêts qu'elle exerce, soit devant les tribunaux civils, soit devant la juridiction répressive. Mais il semble, au premier

(1) Note de M. Barris, du 5 nov. 1813.

(2) Voy. note de M. Barris.

abord, que les mêmes règles ne doivent point s'appliquer au ministère public agissant dans un intérêt de vindicte sociale. On peut dire, en ce qui le concerne, qu'en principe la preuve par témoins est admissible dans toute action pénale ; que la loi ne fait expressément aucune distinction entre les délits simples etles délits complexes, dont la perpétration suppose l'existence d'un fait civil antérieur; que le ministère public est, à l'égard de ce fait civil, un tiers qui a été dans l'impossibilité de s'en procurer une preuve littérale; que la loi civile prohibe, dans certains cas, la preuve testimoniale par défiance envers les témoignages produits par la partie privée, et par crainte de la subornation de témoins; mais que ces défiances et ces soupçons ne sauraient atteindre le ministère public dans la haute sphère où il est placé ; qu'en l'astreignant lui-même à fournir les mêmes preuves que la partie lésée, on paralyse son action, dans la plupart des cas, par le défaut de preuve écrite, ou par suite des fraudes et des collusions concertées; qu'il suffirait, pour faire la part des prescriptions de la loi civile, de décider que la partie privée ne pourra jamais, et sous aucun prétexte, profiter, dans son intérêt particulier, de l'action publique intentée, au nom de la société, devant les tribunaux de répression.

Quelle que soit la valeur de ces considérations de droit criminel, la jurisprudence et la doctrine semblent aujourd'hui fixées dans un sens contraire. Elles assimilent le ministère public à la partie lésée, quant au mode de preuve légalement admissible sur l'existence du fait civil qui constitue le premier élément du délit.

Ainsi, en ce qui touche le faux serment, il n'y a aucune distinction à établir entre l'action civile et l'action publique (4).

(1) Merlin, Rép.,v''Sermert2;, §-2, art. 2.— Toullier, t. 10, n» 388.

— Legraverend, t. 1, p. 41. — Mangin, Act. publ.. t. \, n° 173. — Chauveau et Hélie, C. pén., t. 6, p. 479. — Duvergsr, Manuel du juge d'instruction, t. 1, n° 53. — Zachari^, t. 5, p. 744, 1" édit., et t. 8, p. 346, i° édit. — Carnot, C. pén., t, 2, p. 196. — Contra, Bourguignon, art. 366, C. p. — Rauter, Droit criminel, t. •!, p. SOO.

— DuRANTOis, t. 13, n" 6O0.

DES OBLIGATIONS (aRT. i3i8). 569

Après avoir hésité un instant, en 1834 (1), la Cour de cassation est revenue définitivement à son ancienne jurisprudence (2).

Nous nous bornons à reproduire les motifs de son arrêt du 16 août 1844, par lequel elle a signalé ce retour. « Si les faits criminels peuvent être prouvés par des dépositions de témoins et par tout autre moyen de conviction étranger à la preuve qui résulte des actes civils, il n'en est pas de même des faits civils régis par la loi civile, et dont la preuve a été assujettie par elle à la production d"un écrit qui les constate. A l'égard de ces faits, la loi qui détermine le genre de preuve qui peut être admis, étend son empire sur la procédure criminelle, comme sur la procédure civile; elle doit être respectée et observée par les juges criminels, même dans le cas où le fait régi par la loi civile, se liant par des rapports nécessaires et absolus au fait puni par la loi criminelle, la preuve du fait correctionnel ne peut être établie que par celle du fait civil, et doit en être la conséquence. Ce principe est indistinctement applicable au ministère public et à la partie privée. »

Les mêmes règles s'appliquent aux délits d'abus de blancseing (3) ou d'abus de confiance (4), tels que violation de dépôt ou destruction de titre volontairement remis (5).

27. Du reste, le ministère public peut invoquer les mêmes exceptions que la partie privée.

(1) 21 août 1834. SiREY, 33, I, U9.

(2) 5 sept, 1812. Sirey, 13, 1, 158. — 17 juin 1813. Sirey, 13, 1, 439. — 16 août 184*. Sirey, 44, 1, 714. — 29 mars 1843. Sirey, 45, 1, 397. — 23 avril 1845. Sirey, 45, 1, 480. — 13 nov. 1847. Sirf.y, 48, 1, 80. - 17 juin 1852. Sirey, 53, 1, 41. — 22 mars 1878. Sirey, 79, 1, 233.

(3) Zachari.e, t. 5. p. 744, 1" édit., et t. 8, p. 347, 4« édit. — Cass., ornai 1831. Sirey, 31, 1, 188. — 30 juill. 1846. Sirey, 46, 1,757.

(4) Toullier, t. 9, n"* 145 etsuiv. — Merlin, Quest., v" Suppression de titre, § 1 . — Zacharije, ibld. — Bonnier, n» 93. — Troplong, Dépôt, n» 47. —Cass., 3 déc. 1806. Sirey, 6, 1, 489. — 10 avril 1819. Sirey, 19, 1,321. — 20 avril 1844. Sirey, 44, 1, 848.— 12 août 1848. Sirey, 49, 1, 298.

(5) Cass., 23 sept. 1853. Sirey, 5i, 1, 213.

Ainsi, en matière de faux serment, soit supplétif, soit décisoire, la preuve testimoniale sera parfaitement admissible si le serment a été prêté sur l'existence d'un délit ou quasi-délit, ou sur chose n'excédant pas la valeur de cent cinquante francs, c'est-à-dire sur un fait qui peut être établi par témoins (1), ou bien encore s'il existe un commencement de preuve par écrit, résultant, par exemple, des interrogatoires du prévenu, et qui rende vraisemblable le fait civil présupposé (2).

De même, en matière d'abus de confiance, la preuve par témoins sera indistinctement recevable de la part du ministère public sur le fait civil et sur le fait criminel, s'il s'agit d'un acte commercial, d'un dépôt n'excédant pas cent cinquante francs, d'un dépôt nécessaire, ou qui a été provoqué par dol et fraude de la part du dépositaire (3), ou bien enfin pour lequel il existe une preuve écrite, un aveu du prévenu ou un commencement de preuve par écrit (4).

La preuve testimoniale de l'abus de blanc-seing sera pareillement admissible, s'il existe un commencement de preuve par écrit du fait de la remise du blanc-seing. Et ce commencement de preuve littérale peut résulter de l'aveu fait par le prévenu qu'il a, en effet, reçu la signature en blanc (5).

Le ministère public peut encore invoquer la preuve testimoniale, s'il établit que le titre qui servait de preuve par écrit a été détruit ou perdu par suite d'un cas fortuit ou de force

(<) Cass., 20 janv. 1843. Sirey, 43, 1, 659. — 12 déc. 1878. Sirey, 80, 1, 236.

(2) Cass., 21 janv. 1843. Sirey, 43, 1, 660.

[h] Cass., U juin. 1843. Sirey, 43, 1,806. — 12 nov. 1863. — 22 avril 1864. Sirey, 64, 1, 244.

(4) Cass., 12 messidor an XI, 20 fructidor an XII. — Voy. Merlin, Quest., V'* Suppression de titre. — Cass., 5 mai 1815. Sirey, 15, 1, 228. —20 sept. 18i3. Sirey, 24, 1, 127. — 22 avril 1854. Sirey, 54, 1, 491. — 18 août 1854. Sirey, 54, 1, 655. ~ 9 juillet 1857. Sirey, 58, 1, ^49.

(5) Cass., 30 juill. 1846. Sirey, 46, 1, 757. — Voy. encore Cass., 26 sept. 1861. Sirey, 6-2, 1, 223.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1318). 571

majeure, ou d'une fraude concertée plus tard entre les parties privées, en vue de soustraire le coupable aux poursuites criminelles.

Supposons que le faux, serment prêté sur lexistence d'une obligation civile, ne l'ait été que par suite d'une collusion frauduleuse concertée entre le demandeur et le défendeur, au préjudice des créanciers de celui qui a déféré le serment. Ces derniers pourraient, sans aucun doute, établir par témoins la simulation et la fraude. De même, le ministère public, agissant au point de vue de leurs intérêts fraudés, pourra prouver par témoins l'existence du fait civil présupposé par le délit de faux serment. Il agit comme agiraient les tiers créanciers.

Il y a mieux : Sur le débat engagé au civil entre les parties privées, il a été décidé que l'obligation alléguée ne pouvait être établie par témoins; le serment décisoire est, en conséquence, déféré. Le ministère public, poursuivant ensuite pour faux serment, pourra, sans qu'on puisse lui opposer l'autorité de la chose jugée au civil, faire reconnaître au criminel que l'obligation est de nature à être prouvée par témoins, et établir conséquemment, par la preuve testimoniale, les deux éléments constitutifs du faux serment, le fait civil et le fait criminel.

Il a été jugé au civil que tel acte ne formait pas un commencement de preuve parécrit capable d'autoriser l'admission de la preuve testimoniale. Le ministère pubbc pourra, sans qu'on puisse lui opposer celte première décision, faire décider au criminel que cet acte contient un commencement de preuve par écrit.

Depuis le jugement du procès civil, il s'est produit ou révélé soit une preuve écrite, soit un commencement de preuve de cette nature, que le prétendu créancier n'a point invoqué, soit par erreur, par négligence ou par toute autre cause. Le ministère public sera fondé, dans l'instance criminelle, à se prévaloir de ces éléments de preuve antérieurs ou postérieurs à l'instance civile.

On peut comprendre par là que si le ministère public doit

être assimilé à la partie privée, en ce qui concerne la preuve légalement admissible quant à l'existence du fait civil que présuppose la perpétration de certains délits, cette assimilation ne va pas au delà de ce point spécial, et que, sous les autres rapports, le ministère public conserve une situation indépendante, dont le caractère est en harmonie avec la nature de l'action qu'il est chargé d'exercer.

28. L'exception derarticlel348 s'applique encore aux dépôts nécessaires faits en cas d'incendie, ruine, tumulte, ou naufrage, et à ceux faits par les voyageurs en logeant dans une hôtellerie ; le tout, suivant la qualité des personnes et les circonstances du fait (1348).

Ce rapprochement, dans la même disposition, des cas de naufrage, d'incendie..., de celui de logement dans une hôtellerie, présente quelque chose de singulier et de forcé. Il y a, en effet, entre eux une difTérence sensible, et, comme le faisait judicieusementremarquerM. le Premier Président Lamoignon, dans la discussion de l'ordonnance de 1667, la preuve est bien plus privilégiée en toutes façons, dans les cas d'incendie et de naufrage. Aussi, sur ces observations, l'article 3 du projet se dédoubla, et la partie relative aux dépôts faits dans les hôtelleries devint l'objet d'un article séparé, l'article 4 (1).

La rédaction de notre article semblerait donc plus exacte, si, au lieu de mêler le cas de logement dans une hôtellerie à ceux de naufrage, d'incendie..., il avait terminé le second paragraphe par les cas généraux d'accidents imprévus, comme avait fait l'ordonnance de 1667.

Cependant, celte rédaction peut se justifier par une bonne raison. Le second paragraphe, dont nous traitons ici, ne s'occupe que des cas de dépôt nécessaire. Il les réunit tous dans

(1) Voy. le procès-verbal de rOrdonn. de 1667, p. 216.

une disposition commune, quelque différence quil y ait dans les faits qui en ont été Toccasion. Le troisième paragraphe, au contraire, s'occupe de toutes les obligations en général qui sont contractées en cas d'accidents imprévus, tandis que l'article 3 de l'ordonnance semblait, au moins par sa rédaction, n'admettre la preuve testimoniale que pour les seuls dépôts faits en cas d'accidents imprévus, et exclure ainsi ce genre de preuve pour les engagements d'une autre nature. A ce point, de vue, l'article 1348 est rédigé d'une manière plus exacte et plus complète.

29. Nous ne ferons aucune observation sur les cas d'incendie, ruine, tumulte ou naufrage. Il est évident que, au milieu de semblables événements, on ne songe pas à retirer une reconnaissance des dépôts que l'on fait entre les mains des tiers, et que, en eût-on la pensée, en n'en a pas le moyen. Ni le temps, ni le lieu ne permettent de délibérer ; locus vel tempus, non patitur plenius deliberandi consilium (1). Le dépôt fait en pareils accidents est nécessaire, parce que, dit Ulpien, il a pour cause la nécessité et non la volonté ; continet causam fortuitam depositionis ex necessitate descendentem, non ex voluntate proficiscenlem (2).

Mais, si la preuve par témoins peut être reçue pour le dépôt nécessaire, même quand il s'agit d'une valeur au-dessus de cent cinquante francs (1950), il faut commencer par prouver le cas misérable qui a donné lieu au dépôt allégué.

30. Quant aux dépôts faits dans les auberges et hôtelleries, il est encore manifeste qu'il n'est pas possible d'en retirer une preuve écrite. Une impossibiUté pratique s'y oppose.

Mais remarquons à quelles conditions le dépôt qui y est fait est réputé nécessaire : 11 doit être fait par les voyageurs en logeant, soit pour y prendre leur gîte ou leur nourriture. Le

(1) L. \, ff. De exercit. act.

(2) L. 1, § 2, /7. Deposlt.

dépôt ne serait donc plus nécessaire, s'il avait été fait, par des personnes qui n'eussent point pris leur logement dans l'auberge ou l'hôtellerie.

Ce mot, voyageurs, dont se sert l'article 4348, ne veut pas dire que, pour faire réputer le dépôt nécessaire, la personne qui l'effectue en logeant dans l'hôtellerie, soit en voyage, et réellement absente du lieu de son domicile. Tels sont, sans doute, la plupart de ceux qui s'arrêtent dans les auberges et hôtelleries. Mais il suffit, pour que le dépôt soit considéré comme nécessaire, que l'on y prenne logement, pour sa seule nourriture, par exemple, quand bien même on serait domicilié.

3i . L'ordonnance de 1667 semblaitexiger, pour que lapreuve testimoniale fût admissible, que le dépôt eût été fait entre les mains de l'hôte ou de l'hôtesse. La suppression de ces mots dans la rédaction de l'article 1348 ne permet pas de douter que le dépôt ne puisse être également prouvé par témoins, dans le cas où, au heu d'être fait entre les mains de l'hôte ou de l'hôtesse, il l'aurait été entre les mains des domestiques et préposés. Il suffit même que les objets aient été portés dans l'hôtellerie pour que, à ce moment, le dépôt soit fait et la responsabilité de l'aubergiste engagée. Tel était notre ancien droit, conforme, au surplus, à la loi romaine (1). L'article 1952 ne laisse lui-même aucun doute sur ce point. Le dépôt des effets apportés par le voyageur, logeant dans l'auberge ou l'hôtellerie, est régardé comme un dépôt nécessaire (2).

32. Mais les juges ne sont point tenus d'admettre la preuve testimoniale. Ils n'en doivent accueilhr l'oiïre que suivant la quahté des personnes et les circonstances du fait. Ce pouvoir d'appréciation ne s'étend pas seulement à la valeur et à l'im-

(•l}L. I, §8, ff.Nantœ, caup. stabull. — Maynard, liv. 3, ch. 82 et 83. — Leprêtre, Centurie, ch. 19. — Jousse, Ordonn. de I6G7, lit. 20, art. 4.

(2) TouLLiFR, l. 9, n" 202.

portance prétendues du dépôt (1), mais encore à son existence même. Si la qualité de la personne et les circonstances du fait fournissent des présomptions suffisantes de la non existence du dépôt allégué, ils peuvent, usant du pouvoir discrétionnaire qui leur est remis, rejeter la preuve testimoniale offerte. Ce droit des tribunaux est une garantie pour les prétendus dépositaires contre les allégations mensongères et les manœuvres frauduleuses de fripons et d'escrocs qui pourraient tirer parti d'un accident fortuit ou de leur entrée dans une auberge, pour exercer des réclamations injustes.

33. Il y a sans doute entre le cas d'incendie, par exemple, et celuidelogementdans une hôtellerie, unegrandedilïérence. Car, ainsi que le disait plaisamment M. le Premier Président Lamoignon, on ne s'avise pas de brûler sa maison pour avoir sujet d'intenter un procès (2). Mais on peut très bien exploiter uu événement de cette nature comme tout autre, en prétendant qu'il a été l'occasion d'un dépôt nécessaire qu'on offre de prouver par témoins. Pour être moins fréquent, ce danger ne laisse pas d'être réel et sérieux; et les juges ont toujours le pouvoir de rejeter les offres de preuve, suivant la qualité des personnes et les circonstances du fait, quelques pertinents, concluants et admissibles que soient, en apparence, les faits offerts en preuve.

34. Les restaurants, cafés, billards, garnis, bains publics, sont, comme les auberges et les hôtelleries, des lieux où s'effectuent des dépôts nécessaires. Les raisons de confiance forcée sont ici exactement les mêmes. La nature même des choses répugne à ce qu'on puisse exiger de celui qui entre

(1) Voy. art. M50, n" 8 cl saiv. — Gass., 2 août ISGi. Sirey, 64, 1, 4G1.

(-2) Voy. procès-verbal, pag. 218.

dans de pareils établissements, qu'il retire un acte écrit constatant le dépôt qu'il est obligé d'y faire (1).

35. Les voituriers par terre et par eau sont assujettis, pour la garde et la conservation des choses qui leur sont confiées, aux mêmes obligations que les aubergistes (1782). Ils répondent, non-seulement de ce qu'ils ont déjà reçu dans leur bâtiment ou voiture, mais encore de ce qui leur a été remis sur le port ou dans l'entrepôt, pour être placé dans leur bâtiment ou voiture (4783).

Mais il y a cette différence entre eux et les aubergistes, que le dépôt fait entre leurs mains n'est assimilé au dépôt nécessaire qu'en ce qui concerne la garde et la conservation des objets, ainsi que la responsabilité du dépositaire. Quant à la preuve, il diffère du dépôt nécessaire proprement dit, en ce que la preuve testimoniale n'en est pas admissible lorsque le contrat de transport a eu lieu avec un simple particulier qui ne fait pas de ce genre d'opérations l'exercice d'une industrie commerciale (2). Rien n'empêche, en effet, d'en retirer une preuve littérale.

Mais si le transport constitue de la part du voiturier ou messagiste une opération de commerce, la preuve par témoins est admissible (3), quand même l'opération ne serait pas réciproquement commerciale de la part de l'expéditeur, et ne fût, de son côté qu'un acte civil (4).

36. En cas de dépôt nécessaire entre les mains d'un aubergiste, la responsabiUté du dépositaire, en la qualité à laquelle elle est attachée, ne cesse pas lorsque le déposant, au mo-

(1) Merlin, Qucst., v'^ Dépôt nécessaire. — Troplong, Dépôt, no» 228 et 229.

(2) DuRANTON, t. n, n" 242. — Duvergikr, t. 2, n" 321. — Za- CHARi^, t. 3, p. 41, et t. 5, p. 7i5, t'« édit., et l. 4, p. 520, et t. 8, p. 348, 4« édit. — Troplong, Louage. n° 908.

(3) ZACHARiiE, Troplong, ibid.

(4) Contra, Troplong, ibid.

DKS OËLI&ATIONS (aRT. d 346). hli

ment de sa sortie de l'auberge, délaisse et abandonne par mégarde ou oubli les choses par lui apportées. Il en résulte une continuation du dépôt nécessaire, avec les obligations particulières qui en dérivent. Le déposant est alors admis à établir contre le prétendu dépositaire des faits de soustraction et de détournement, soit de sa part, soit de la part de personnes dont il répond, suivant le droit commun; ou des faits de négligence, d'incurie, ou de déplacement des objets déposés, toutes circonstances qui ont pu causer la méprise ou l'oubli du demandeur (1); il est hors de doute que la preuve testimoniale en est admissible.

37. L'exception de l'article 1348 ne s'applique point aux remises de titres et de pièces confiés à un huissier, à un avoué ou autre officier public. Quelque nécessité qu'il y ait à faire ces remises, elle ne constituent point un dépôt nécessaire dont il soit impossible de se procurer une preuve écrite (2).

38. Rodier (3) assimile au dépôt nécessaire la remise qui est faite de certains objets se rattachant à leur art ou industrie, par exemple, à un joaiUier, à un tailleur et autres artistes ou ouvriers. Il lui paraît plus raisonnable de regarder ce cas comme un dépôt quasi-nécessaire et mixte, parce qu'ils exercent un commerce public, qu'on est obligé de se servir de leur ministère, et que c'est sur la foi pubhque qu'on leur confie les

, matières qu'ils doivent travailler. Il ne doute pas enfin que, en pareil cas, on n'en pût recevoir la preuve vocale, suivant la qualité des personnes et les circonstances du fait.

Nous en doutons, au contraire, beaucoup; car, quelles que soient leurs obligations comme dépositaires, il faut, avant tout, prouver la remise. Or, il n'est pas impossible d'en retirer une

(1) Mehlin, ibid. — Cass., 4 juill. 1814. Merlin, ibid.

(3) JoussE, Ordonn. de 16G7, lit. 20, art. 2. — FJordeaux, 18 août 18H7, et l'arrêt de rejet du G nov. 1838. Sirey, 38, 1, 892. — Coffra, DuRANTOiV, t. 13, n» 310.

(3) Ordonn. de 1667, til. 20, îirt. 4, Quest. 3.

o78 THÉORIE ET PRATIQL'E

preuve écrite, et Ton ne saurait, sous ce rapport, assimiler ces remises faites à titre de louage aux dépôts nécessaires faits en cas d'incendie, ou de naufrage, ou en logeant dans une hôtellerie. Nous ne faisons donc aucune exception en leur faveur, à moins qu elles ne constituent, outre un fait d'art et d'industrie, un véritable acte de commerce. Mais ce sera à ce titre seulement que la preuve testimoniale sera admissible.

39. Quant aux obligations contractées en cas d'accidents imprévus où l'on ne pourrait pas avoir fait des actes par écrit, nous n'avons que de très courtes observations àprésenler.

La première, c'est que l'exception s'appbque à toute espèce d'obligations, et que, à cet égard, elle est plus étendue que celle du paragraphe précédent, qui ne concerne que les dépôts nécessaires ;

La seconde, que tel doit être l'accident imprévu, qu'il ait été impossible de se procurer une preuve littérale. C'est là la condition essentielle à laquelle l'exception est subordonnée.

On comprend, dès lors, que les juges aient un pouvoir très étendu d'appréciation; et si, en cas de dépôt nécessaire, ils ne doivent admettre la preuve testimoniale que suivant la quahté des personnes et les circonstances du fait, à plus forte raison doivent-ils agir ainsi lorsqu'il s'agit d'obligations contractées en cas d'accidents imprévus (Ij.

Il serait facile d'en multipUer les exemples. Nous nous bornerons à en citer quelques-uns. Subitement atteint de maladie hors de mon domicile, on me transporte dans une maison où je dépose l'argent dont je suis porteur. Je rencontre sur la route une personne de ma connaissance que des voleurs viennent de dépouiller; je lui prête de l'argent pour continuer son ^

(1) UlRANTON, f. 13, 11° 367.

DKS OBLIGATIONS (aRT. 134^). 579

voyage. Un père de famille est conduit en prison pour dettes ; je paye les recors à l'instant même (1).

40. Une dernière exception existe enfin au cas où le créancier a perdu le titre qui lui servait de preuve littérale, par suite d'un cas fortuit, imprévu et résultant d'une force majeure (1348).

La preuve testimoniale est alors admissible, parce qu'on ne peut reprocher au créancier d'avoir manqué aux prescriptions de la loi. Loin de là, il y avait complètement satisfait en retirant une preuve littérale qu'il a perdue plus tard (2).

Mais l'admission de la preuve par témoins est subordonnée à l'administration d'une double preuve, 1° du cas fortuit, imprévu et résultant d'une force majeure; 2° de la perte du titre par suite de ce cas fortuit. Ce n'est qu'après cette double preuve faite et rapportée que la preuve testimoniale peut être légalement admise.

Ai . Le premier point à prouver, c'est le cas fortuit, imprévu et résultant d'une force majeure (3). Les expressions dont se sert la loi pour caractériser l'événement qui a causé la perte du titre, indiquent elles-mêmes quelle doit en être la nature. Il doit être indépendant de la volonté et des prévisions du créancier, et être exempt de tout mélange de faute ou de négligence de sa part. Tels sont les cas d'incendie, d'inondation, de naufrage, de vol, d'extorsion, de lacération (4), de substitution par violence ou surprise (5).

(1) Voy. DuRANTON, ibid. — Toullier, t. 9, n° 199. — Boncenne, t. 4, p. 193. - Voy. Cass., 31 déc. 1874. Sirey, 75, 1, 238.

(2) BoiCEAu, p. \, ch. 15.

(3) RoussEAUD DE Lacombe, Y" Preuoe, § 1 , n" G. — PoTniER, Oblig., n° 781. — Toullier, t. 9, n^'' 206 cl suiv. — Merlin, QuosL, v° Preuve, § 7.

(4) Cass., 15 mai 1834. Sirey, 34, 1, 573.

(5) Cass., 14 juill. 1843. Sirey, B, 1, 806.

Ainsi, le créancier est recevable à prouver, même par la voie criminelle, la soustraction de son titre entre les mains du dépositaire auquel il l'avait confié (1).

Autre cas où la preuve de la perte est également admissible : Je poursuis le payement d'une somme de... Le prétendu débiteur répond que, en effet, il m'a dû cette somme, mais qu'il me l'a payée; et, pour preuve, il allègue la remise du titre qu'il aurait ensuite détruit comme inutile. Je suis parfaitement fondé à établir qu'il n'a été mis en possession de l'acte instrumentaire que par suite d'une soustraction frauduleuse ou d'un cas fortuit. En vain opposerait-il l'indivisibilité de son aveu, qui embrasse la reconnaissance de la dette et la déclaration d'un payement. Comme la preuve testimoniale est admissible, je ne suis pas lié par son aveu, et me trouve en dehors de l'application des principes relatifs à cette indivisibilité prétendue. Je puis donc établir le fait de soustraction contre le débiteur qui allègue une remise volontaire, et prouver, par suite, l'existence et la non extinction de la dette (2). Je pourrai de même établir que la remise prétendue n'est que le résultat d'une méprise (3), ou bien encore qu'un autre titre a été frauduleusement et dolosivement substitué à l'autre, qui avait été remis pour être immédiatement converti en un autre de même valeur (4).

Un débiteur se fait donner quittance sur la grosse du titre. Mais le créancier auquel il est encore dû quelque chose supprime la grosse sur laquelle les à-comptes sont portés, et, surprenant la religion du juge, il s'en fait délivrer une seconde. Le débiteur pourra étabUr cette suppression, qui est indépendante de son fait, et par suite sa libération.

42. Mais il ne suffirait pas que le créancier alléguât la perte

cas

(1) Cass., 2 avril 1834. Sirey, 33, 1, 699. ^ rfe

(2) Cass., 18 mars 18+4. Sirey, 45, 1, 40.

(3) Cass., 5 mars 1835. Dalloz, 35, t, 197.

(4) Cass., 14 juill. 1843. Sirky, 43, 1, 806.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1348). 581

de son titre, en disant simplement qu'il s'est égaré h son domicile, au bureau denregislrement, n'importe où, ajoutant d'ailleurs qu'il a été vu par plusieurs personnes qui en ont lu le contenu, et reconnu l'écriture et la signature du souscripteur. S'il suffisait, en effet, d'alléguer un cas quelconque de perte pour être admis à la preuve testimoniale, rien ne serait plu? aisé que d'éluder les dispositions de rarlicle 1341. Car il ne serait pas plus difficile de faire déposer des témoins subornés sur le fait de la perte du titre et de son existence antérieure, que sur le fait de la convention même, si la preuve testimoniale était admissible.

La nécessité contraint cependant la loi. Si le titre s'est perdu par suite d'un cas fortuit, imprévu et résultant d'une force majeure, comme alors aucune négligence ne peut être reprochée au créancier, et qu'il a été impossible d'avoir une preuve écrite du fait allégué, la preuve testimoniale est nécessairement admissible, à moins qu'on ne veuille exiger l'impossible de la personne qui l'invoque comme la seule preuve qui soit à sa disposition. Mais, pour être fondée sur les raisons les plus puissantes de justice et d'équité, cette admission de la preuve testimoniale n'en est pas moins, dans ce cas, une exception qui doit être strictement renfermée dans les termes de l'article 1348.

La loi romaine (1) contient une disposition semblable. Justinien suppose la perte du titre arrivée par le cas fortuit d'un incendie, d'un naufrage ou de tout autre événement accidentel. Alors il autorise ceux qui ont éprouvé cette perte à prouver l'obligation par témoins, mais à la charge par eux d'établir la cause de la perte, causam peremptionis probantibus.

L'article 1348 ne dit pas expressément que cette preuve du cas fortuit doit préalablement être faite. Mais cette nécessité résulte de la nature même de ses dispositions. En effet, la preuve de l'obligation n'étant admissible que parce que la perte

(I) L. 18, C. De testibug.

582 THÉORIE ET PRATIijCE

du titre a eu lieu par cas fortuit, il faut établir révénement qui place le créancier clans un cas où la preuve testimoniale est exceptionnellement admissible. L'admission de cette preuve étant l'effet, il faut en établir préalablement la cause; en un mot, il faut justifier l'exception invoquée.

S'agit-il d'un naufrage, d'un incendie, d'une inondation, d'un pillage, d'une invasion de brigands, d'un dégât causé par des animaux? Que l'on commence donc par établir tous ces cas fortuits et de force majeure, s'ils ne sont avoués et reconnus. Ce ne sera qu'en conséquence de cette preuve faite, et aussi de la preuve de la perte ou destruction du titre, que la preuve testimoniale de l'obligation sera devenue admissible. Jusque-là l'exception n'est pas justifiée (1).

Cette preuve à faire comporte elle-même la nécessité d'établir précisément le cas fortuit allégué. Il faut démontrer par quel accident l'acte instrumentaire a été perdu ou a péri. On doit donc repousser comme moyen indirect d'éluder les prohibitions de la loi, toute allégation d'un cas de perte quelconque, sans caractère précis, vague, indéterminé, comme l'est, de sa nature, le cas de perte dans son domicile, au bureau des hj^ollièques ou de l'enregistrement, dans le cabinet d'un avoué, d'un avocat, ou même dans un déménagement ordinaire. Ce n'est pas là le cas fortuit, imprévu et résultant d'une force majeure dont parle farticle 4348. Ce n'est pas non plus l'accident déterminé, particulier dont le bon sens et la raison demandent avant tout la preuve précise {2i; mais il reste en même temps évident que le demandeur pourra toujours, avec l'appui d'un commencement de preuve écrite, établir par témoins la preuve de fobligation dont il a perdu ou égaré le titre originaire, en dehors de tout cas fortuit ou de force

{{) BoicEAU, p. 1, ch. 40, n°» 9 et suiv., et ch. 13. — Rousseaud DE Lacombk, v° Preuoe, § 1 , n° 6. — Pothier, Obllg., n" 781. — BoNCENNR, t. 4, p. 196. — Merlin, Quest., \° Preuoe, § 7.

(2) Orléans, 13 déc. 186'2. Sihey. 63,2, 73. — Douai, 4 août 1871. SrREY, 71, 2, 248.

majeure. Il retombe alors sous l'application des termes uénéraux de l'article 4347 qui ne distingue pas si, dans le inincipe, il a été rédigé ou non un titre écrit, et si ce titre a (Hé ensuite perdu, même par la faute du demandeur (1).

43. Si la perte du titre présupposait elle-même l'intervenlion d'un fait juridique entre le créancier et le tiers auquel la destruction ou suppression du titre est imputée, la preuve testimoniale n'en serait admissible que dans le cas où le fait juridique dont l'existence est présupposée, serait lui-même susceptible de ce genre de preuve.

Je prétends, par exemple, que mon litre a été supprimé, ilétruit par tellepersonneàqui je l'avais confié à titre de mandat ou de dépôt. Je dois commencer par établir, suivant les règles ordinaires, l'existence de ce mandat ou de ce dépôt, s'ils sont déniés, parce qu'elle est préalable à la perte ou suppression du titre que j'allègue. Or, la preuve testimoniale n'en étant pas admissible, elle ne le sera pas non plus en ce qui concerne la perle ou la suppression du titre. Je ne serai point, conséquemment, admis à prouver contre le prétendu débiteur, seulement à l'aide de témoins, la perte du titre, ni, par suite, l'existence de la créance alléguée. Autrement, l'admission de la preuve testimoniale autoriserait indirectement une double fraude à la loi; d'abord, en ce que l'on pourrait établir par témoins, à l'égard d'un tiers, l'existence d'un mandat ou d'un dépôt, et, en second lieu, à l'égard du prétendu débiteur, un fait juridique dont la loi prohibe, en principe, la preuve testimoniale (2).

Mais si le mandat ou le dépôt dont la perte ou la suppression du titre présuppose l'existence, étaient légalement établis, soit par un acte régulier, par l'aveu fait sans fraude, du mandataire ou du dépositaire, soit par témoins dans le cas où la

(1) Cass., 18 août 1873. Sibey, 1874, 1, 213, qui casse l'arrêt ci-dessus de la Cour de Douai.

(2) ZACHARiiE, t. 5, p. 754, U*" édit., et t. 8, p. 3o7, 4° édil.

preuve testimoniale est exceptionnellement admise, le créancier serait recevable à établir par ce genre de preuve la perte ou la suppression de son titre. Car, si le contrat préalable dont l'existence est présupposée, est un fait volontaire et libre de sa part, les faits de perte et de suppression prennent, après ce premier point établi, le caractère d'accident fortuit, imprévu, résultant d'une force majeure, sans mélange d'aucune faute ni négligence qui soit imputable au créancier, contre la volonté et les prévisions duquel ils se sont accomplis. Il n'est pas douteux, du reste, que si la remise ou le dépôt avaient été faits par un tiers, le demandeur qui n'a pu s'en procurer une preuve littérale, devrait être admis à établir par témoins et présomptions la destruction du titre qu'il allègue (1).

44. La preuve de l'événement fortuit se confond souvent avec celle de la perte du titre. Quand je prouve que mon acte a été extorqué par violence ou lacéré par surprise, dans une communication de confiance, j'administre du même coup et d'une manière indivisible la double preuve dont je suis tenu.

Quelquefois la preuve du cas fortuit, sans se confondre avec celle de la perte du titre, fournit, sur ce dernier point, des présomptions plus ou moins considérables que le juge est appelé à apprécier. J'établis qu'un incendie a dévoré ma maison avec tout ce qu'elle contenait. Il y a une grande présomption que mon titre y a péri, quoiqu'il soit possible, après tout, qu'il ait échappé au sinistre, parce qu'il ne se trouvait pas dans les bâtiments incendiés.

Mais cette présomption sera moins forte si mes papiers ont été épargnés ou sauvés en partie; si les progrès du feu m"ont permis d'aviser au salut de quelques objets; si j'avais l'habitude de mettre mes litres de créance en dépôt chez un tiers; enfin, suivant toutes les circonstances dont l'appréciation est

(I) Cass., 10 mars 1875. Sirey, To, 1, 172.

DES OBLIGATIONS (art. 1348). 583

abandonnée aux juges. La preuve du cas fortuit étant une fois administrée, ils devront exiger, quant à la perte de l'acte instrumentaire, un complément de preuve plus ou moins considérable, suivant que la nature et les circonstances de l'événement établiront elles-mêmes, à cet égard, des indices moins graves ou des présomptions plus fortes.

45. Tout fait de tiers, en dehors de la participation et du concours du créancier, est par cela même, quelle qu'en soit la nature, un événement fortuit et de force majeure. Je puis, en conséquence, prouver qu'un titre a été perdu par la faute et l'incurie du notaire détenteur; par le fait de celui à qui je l'avais confié, dans un déménagement, dans un déplacement d'archives, sauf aux tribunaux à apprécier, dans ce dernier cas, la vraisemblance des allégations, d'après la nature des mesures de conservation qui ont pu et dû être prises (1).

Alors, en effet, que Tévénement établi ne rend pas lui-même suffisamment vraisemblable le fait de laperte alléguée, le créancier doit l'étabhr d'une manière spéciale et précise. Ce n'est pas que la preuve testimoniale ne soit encore admissible; mais elle doit être administrée avec d'autant plus de précision dans ses éléments, que la nature de l'événement laisse plus de doute et d'incertitude sur la perte de l'acte instrumentaire.

46. Lorsque le créancier a établi le cas fortuit et la perte de son titre, il lui reste à en prouver la teneur. La preuve des deux faits préliminaires n'a même été faite qu'en vue de le mettre à môme de suppléer, quant à la teneur de son titre, la preuve Ittérale par la preuve testimoniale.

Sur ce dernier point, comme sur les autres, les juges ont un pouvoir très étendu d'appréciation.

47. Mais la preuve testimoniale n'est pas indéfiniment ni indistinctement admissible. Elle est sans doute admise, puis- Ci) Zachari^, t. 5, p. ir<3, i'-«cdil., et t. 8, p. 3o6, 4« édit. —

Riom, 29nov. 1838. Sirey, 39, 2, 103.

que le titre qui servait de preuve littérale a été perdu par cas fortuit, soit qu'il s'agisse de choses excédant cent cinquante francs, ou alléguées contre et outre le contenu aux actes. Mais elle ne l'est que pour suppléer le titre péri ou perdu. Ainsi, le créancier doit se borner à établir par témoins la teneur de ce titre, sans qu'il soit fondé à rien prouver, par ce genre de preuve, contre et outre son contenu, ni sur ce qu'il prétendrait avoir été dit avant, lors ou depuis. A cet égard, on rentre dans les prohibitions ordinaires de la preuve testimoniale. L'exception est ici limitée comme sa cause. Étant fondée sur la perte du titre, elle n'admet la preuve par témoins qu'en son lieu et place seulement, et dans les seules limites de ses constatations justifiées. Il s'agit uniquement de suppléer l'acte instrumentaire, et non de le refaire, d'en étendre ou restreindre le contenu.

48. Lorsque l'acte qui a été perdu ou a péri est un acte authentique, son authenticité même est mieux faite pour rassurer la conscience du juge. Son existence prouvée suffit pour établir tout ce qu'il faut prouver.

Mais il n'en est pas tout k fait de même lorsqu'il s'agit d'un acte sous signature privée. Il ne fait, en effet, pleine foi que lorsqu'il est reconnu ou réguhèrement vérifié. Or, le débiteur qui en dénie l'existence, dénie en même temps et nécessairement l'écriture et la signature. D'autre part, toute vérification est rendue impossible par la perte du titre. Tout retombe ainsi dans la preuve testimoniale, et fexislence matérielle du titre et sa force légale. Le créancier doit donc établir ce double fait de son existence et de son efficacité, en prouvant non-seulement qu'il a existé un tel acte, mais encore que l'écriture et la signature qui le constituaient appartenaient bien réellement à celui auquel il les attribue (1).

On comprend, dès lors, qu'il convient d'être plus exigeant

(1) Mkklin, Qiicsl., v'^ Preuoe, § 7. — Toullier, t. 9, n" 21 S.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1348). 587

et plus sévère dans Tappréciatioa des preuves et présomptions invoquées.

49. Lorsqu'il s'agit d'un acte instrumentaire pour la validité ou la force probante duquel la loi exige l'accomplissement rie certaines formalités spéciales, le créancier doit prouver, outre le cas fortuit, outre la perte et le contenu du titre, l'existence des formes et solennités prescrites par la loi.

Mais la preuve testimoniale ne cesse pas d'être recevable sur ce point comme sur les autres, sauf aux juges à se montrer plus sévères dans son examen. Tel est le cas où il s'agit d'actes privés pour lesquels la loi exige la formalité du double écrit ou du bon pour ou approuvé; d'actes publics pour lesquels la loi trace, sous peine de nullité, certaines formes particulières. Ce principe s'applique spécialement aux testaments (1) et auxj exploits d'huissier (2), ou autres actes judiciaires et extrajudiciaires.

Du reste, on devra admettre en général que l'acte réunissait toutes les conditions voulues pour sa validité, lorsqu'il aura été détruit parla partie même qui avait intérêt à le supprimer, puisque cet intérêt n'existe réellement qu'en suposant la validité de l'acte.

50 La Cour d'Orléans (3) a décidé qu'un cohéritier est rece-

(1) Zacharle, t. 5, p. 10, 1^= édit., et t. 7, p. 10, 4" édit. — — DuRANTON, t. 9, n" 48. — Toi;i.LiER, t. 5, n"' 656 et suivants ; t. 9, n"^ i!l6 et suiv. — Bonmi:r, n" iï'A. — Marcadé, art. 1348, n° 5. — Cass., 24 juin 1828. Sirey, 28, 1, 434. — 12 déc. 1859. Sirey, 60, I, G30. — Toulouse, 1-2 août 1862. Sirey, 62, 2, 480. — Orléans, 13 déc. 1862. Sirey, 63, 2, 73. — Toulouse, 17 janv. 1876. Sirey, 76, 2, 1-il. — Grenoble, !'"• juillet 1875. Sirey, 76, 2, 1 12. —Rouen, 18 juin 1877. Sirey, 77, 2, 318. — Poitiers, 16 juillet 1879. Sirey, 80, 2, U7. — Poitiers, 23 mars 1881. Sirey, 1882, 2, 23. — Cass., 12 juin 1882. Sirey, 83, 1, 127.

(2) Cass., 13 déc. 1853. Sirey, 54, 1, 237.

(3) 26 juill. 1840. Sirey, 30, 2, 49. — Voy. encore Orléans, 24 nov. 18o5. Sirey, b6, 2, 385. — Bordeaux, 3 mars 1868. Sirey, 68,2, 166.

vable à prouver par témoins et papiers domestiques que son cohéritier doit à l'auteur commun, parce qu'autrement les fraudes seraient trop faciles ; qu'il n'a pu se procurer une preuve littérale, et que si l'on exigeait de lui une preuve de cette nature, on le mettrait, le plus souvent, dans l'impossibilité de prouver la dette. Cet arrêt ne saurait faire jurisprudence. Car l'héritier représente le défunt, et sauf les cas de fraude et de soustraction de titre, il ne peut se placer dans aucune des exceptions consacrées par l'article 1348.

51 . Les dispositions de notre article sont inapplicables aux billets de banque. Quelque soit l'événement de force majeure, incendie, naufrage qui en a entraîné la perte. Celui qui prétend les avoir perdus ne peut en exiger le remboursement (1). La nécessité de les représenter à la banque qui les a émis, se déduit de la nature même de ces titres et des conditions de leur circulation.

Quant aux titres au porteur, il nous suffit de renvoyer à la loi du 15 juin 1872 et au décret du 10 avril 1873, qui règlent les droits et les obligations du porteur, en cas de perte.

(1) Cass., 8 juillet 1867. Sirey, 67, f, 317.