Rapprochement des articles 1991 et

1. C'est le droit du préteur qui introduisit dans le droit romain l'action negotiorum gestorum, d'affaires gérées ou de gestion d'affaires. Afin de ne pas laisser sans surveillance et sans administration les affaires des absents ou de tous autres hors d'état de les gérer, il assurait à celui qui les avait gérées l'action de gestion d'affaires, qui n'était elle-même que la contrepartie de celle qui, au même titre et sous la même dénomination, appartenait au propriétaire pour se faire rendre compte. Elle était surtout fondée sur l'intérêt que ce dernier avait à ce que ses choses fussent administrées, quoniam magna utilitas ahsentium versatur (1); et, à ce caractère, il est facile de reconnaître son origine prétorienne.

Le droit romain a consacré des textes nombreux pour déterminer les circonstances, les conditions, les caractères, l'étendue et les effets de cette action dite de bonne foi (2), qui a dû nécessairement jouer un grand rôle chez un peuple où l'empire des mœurs, l'exercice des fonctions publiques, les nécessités de la guerre et l'administration des conquê-

(1) L. 1, fj.Neg.gest.

(2) Instit., Dç action., § 28.

DKS OBLIGATIONS (art. 1372-1373). 405

tes, obligeaient les citoyens à de fréquentes et lointaines absences.

Notre Code résume en quatre articles seulement les principes qui la régissent. Mais ils fournissent un texte assez fécond aux développements du commentaire.

2. Le quasi-contrat de gestion d'affaires n'est rien autre chose que la gestion sans mandat des affaires d'autrui. Ce fait, suivant la nature des actes accomplis, donne lieu à des obligations unilatérales ou réciproques, comme s'il était intervenu une convention entre celui quia géré et le maître de la chose. Ce n'est pas que la loi feigne ou suppose un consentement tacite quelconque de leur part. Cette fiction est inutile et inadmissible. Les engagements qui résultent de ce quasi-contrat sont uniquement fondés sur les nécessités mêmes de la vie sociale et les principes d'équité naturelle.

«Lorsque volontairement on gère l'affaire d'autrui,dit l'article 1372, soit que le propriétaire connaisse la gestion, soit qu'il l'ignore, celui qui gère contracte l'engagement tacite. » Arrêtons-nous à cette définition du quasi-contrat de gestion d'affaires, car elle a besoin d'être complétée.

3. Il faut d'abord et essentiellement que la gestion ait lieu sans mandat, sans ordre ; s'il existait, en effet, une procuration quelconque, il n'y aurait plus un simple quasi-contrat, mais bien un contrat véritable, et les obligations qui naîtraient d'une pareille gestion seraient exactement celles qui résultent du mandat, et non point seulement des obhgations analogues et semblables (1).

Mais il importe peu que le gérant ait cru avoir un ordre, si en réalité il n'en avait aucun, ou n'en avait qu'un qui fût nul. Il y a toujours quasi-contrat de gestion d'affaires, et non contrat de mandat (2).

(1) L. 6, § 1, ^. Mand.

(2) L. 5, ff. Neg. gesi. — Pothier, Quasi-contrat de gestion d'affaires, negotiorum gestorum, en appendice au Traité du Mandat,

11 en est de même pour tous les actes que le mandataire accomplit par excès de ses pouvoirs et en dehors des termes de son mandat (i). Aussi, y a-t-il une foule de cas où le mandant se trouve obligé, sinon par son mandat, du moins par la gestion d'affaires dont ce mandat a été l'occasion.

Si le gérant, negotiorum gestor, a agi sur le mandat d'un tiers, mais sans l'ordre du maître, il a, outre l'action de mandat contre le premier, l'action de gestion d'affaires contre celui-ci; et, réciproquement, il est tenu des mêmes actions (2).

4. Que signifie le mot, volontairement, qui se trouve dans notre article pour qualifier la gestion qui constitue le quasicontrat dont il s'agit? Ce mot n'a de sens que par opposition aux engagements qui résultent involontairement de fautorité seule de la loi, ou de faits involontaires qui constituent des délits ou des quasi-délits. L'article 1371, ayant défmi les quasicontrats des faits purement volontaires de l'homme, l'article 1372 ne fait que consacrer de plus en plus cette définition en parlant d'une gestion volontaire (3).

Il y a même certains cas où l'action pour gestion d'affaires compète non-seulement pour des faits volontaires, mais encore et également pour des faits nécessaires ; negotiorum gestorum actio non modo pro gestis ex voluntate^ sed œquè pro gestis ex necessitate competit (4). Tel est le cas où une dette indivisible est acquittée. Celui qui a payé a, pour exercer son recours, une action fondée sur la gestion d'affaires. Et cette gestion est alors forcée, puisqu'il est tenu de payer la dette à laquelle il est obligé. Mais si cette dette a son principe dans une convention ou dans un fait volontaire, la gestion d'affaires qui en est la conséquence a également son principe dans la volonté.

(1) PoTiiiER, n° \n.

(2) L. 3, § n, //. Neg. gest. — L. 14, C. Neg. gest. — Pothier, 11° 179.

(3) TouLLiEH, t. 11, n" 28. — Zachari^, t. 3, p. 180, n^^ 3, V' édit., et t. 4, p. 722, n^^^ 3, 4*^ 6dit.

(4) Dumoulin, Dœ, et iadio.^ p. 2, n" 178.

DES OBLIGATIONS (art. 1372-1373). 407

5. Toute gestion d'affaires suppose essentiellement une ou plusieurs affaires gérées; negolia sic accipe, sive unum, sive plura (1). Seulement, si de plusieurs affaires gérées, Tune l'a été sans ordre, et l'autre sur mandat, il y aura contrat pour celle-ci, quasi-contrat pour l'autre (2). Ce mot, affaires, a, du reste, le sens le plus général.

6. Le concours de plusieurs personnes réelles ou fictives, comme une succession vacante (3), est indispensable pour constituer le quasi-contrat de gestion d'alTaires; c'est-à-dire qu'il faut un gérant et un maître. Il s'ensuit que si le gérant, croyant gérer l'affaire d 'autrui, gère en réalité la sienne, il n'y a pas de quasi-contrat (4), et que si l'affaire ne concerne qu'en partie le gérant, et pour le surplus un tiers, pour ce surplus seulement il y a quasi-contrat (5).

7. Peu importe que le gérant ait cru faire l'affaire de telle personne, et ait fait celle d'une autre qu'il n'avait pas en vue. Il a envers cette dernière, et réciproquement elle a envers lui, l'action de gestion d'affaires (6).

Si donc j'ai géré l'affaire de plusieurs, croyant par erreur faire l'affaire d'un seul, tous les cointéressés ont contre moi, comme j'ai contre eux, l'action de gestion d'affaires. Et, si j'avais rendu compte à celui dont je croyais gérer l'affaire exclusivement personnelle, et que je fusse poursuivi par les autres en reddition de compte de gestion, j'aurais le droit de l'appeler à ma garantie pour qu'il me défende et me rende indemne (7).

8. Il n'y a point de quasi-contrat de gestion d'affaires don- Ci) L. 3, § 2, ff. Neg. gest.

(2) L. 32, ff. Neg. gest. — Pothier, n» 177.

(3) Pothier, n^ 174.

(4) L. 6, § 4 ; 1. 23, ff. Neg. gest.

(5) L. 6, §4: 1.31, §7, ff. Neg. ^es?;. — Pothier, n"« 169 et 170.

(6) L. 5, § 1 ; 1. 45, § 2, ff. Neg. gest. — Pothier, n° 194.

(7) L. 31, § 1, ff. Neg. gest. — Potvier, n° 195.

liant lieu à aucune action, lorsque les faits prétendus de gestion ont été accomplis sur la chose du soi-disant negotiorum gestor, dans son intérêt exclusif, suivant son droit absolu, alors même qu'il en serait résulté un bénéfice pour un tiers étranger. Tant mieux pour ce dernier, sans qu'il soit tenu d'aucune indemnité; car on ne peut dire qu'il se soit enrichi au dépens d'autrui, en profitant, contre l'intention de celui qui l'a faite, d'une opération qu'un autre a accomplie exclusivement en vue de son intérêt personnel.

Ainsi, le propriétaire qui a fait pour lui, sur son propre fonds, des travaux d'endiguage, n'a pas l'action de gestion d'affaires ou de in rem verso, contre ceux qui ont profité également de ces travaux (1).

9. Il suffit que le tiers soit intéressé à la gestion de l'affaire, quoiqu'elle ne soit pas, dans le sens absolu du mot, la sienne propre, mais pourvu qu'il ait intérêt à ce qu'elle se fasse, comme en étant personnellement chargé et responsable. Tel est le cas du tuteur qui est obligé envers le gérant par la gestion des affaires de son pupille (2).

iO. Bien que, dans le principe, l'affaire ne concerne point celui pour qui elle est gérée, néanmoins cette gestion peut l'obhger plus tard, lorsque, par sa ratification ultérieure, il se l'est appropriée. Ainsi, vous ratifiez le payement fait en mes mains par une personne qui croyait vous devoir, et qui en réahté ne vous devait rien. Comme votre ratification vous oblige personnellement à la restitution de l'indu, vous avez intérêt à ce que je vous tienne compte du payement que j'ai reçu. Vous avez ainsi contre moi l'action negotiorum gestorum (3).

Mais il en est autrement lorsque l'approbation donnée à la

(1) Grenoble, 12 août 1836. Sirey, 37, 2,230. — Cass., 6 nov. 1838. SiHEY, 39, 1, 160.

(2) L. 6, ff. Neg. gest. — Pothier, n» 17 1 . — Duranton, 1. 13, n°639.

(3) L. 6, §§ 9 et 10, ff. Neg. gest. — Pothier, n°M72, 212. — Duranton, t. 13, n^^ 641, 665. — Toullier, l. Il, no4l.

DKS OBLIGATIONS (art. 1372-1373). 409

gestion n'oblige en rien celui qui la donne. Tel est le cas où, croyant faire votre affaire, je fais à une maison ruineuse, qui ne vous appartient pas, des réparations que vous approuvez. Comme cette ratification ne fait point que vous en soyez plus riche, ni que ce soit votre propre affaire, il n'y a point entre nous de quasi-contrat (1).

Toutefois, si cette approbation émanée de vous avait été donnée dans des termes tels qu'il en résultât l'engagement pris par vous, en connaissance de cause, de m'indemniser de mes impenses, à la place et pour le compte du propriétaire véritable, vous devriez satisfaire à votre obligation. Mais, encore dans ce cas, vous n'en seriez point tenu simplement à titre de gestion d'atïaires, mais bien en vertu de la convention intervenue entre nous.

M. Autrefois, dans la subtilité du droit, il fallait, pour que le quasi-contrat de gestion d'affaires existât, que la chose eût été gérée à Tinsu du maître. Tolérer la gestion d'un tiers, en connaissance de cause, supposait de sa part un mandat. Toujours celui qui ne s'oppose pas est censé donner mandat d'agir pour lui, dit la loi romaine ; semper qui non prohibet pro se intervenire mandare creditur (2). Mais, dans les principes du Code, il est indifférent que le propriétaire connaisse la gestion ou qu'il l'ignore (1372).

12. A ce sujet, on s'est demandé s'il admettait le mandat tacite. Ce point n'était pas douteux, sous l'empire du droit romain. Le contrat de mandat pouvait se former tacitement (3). On disait, par forme de règle générale, que la seule souffrance supposait un mandat; sola patientia inducit mandatum. Et ces principes avaient passé dans notre ancienne jurisprudence française (4).

(1) L. 6, § H, //. Neg, gest. — Pothier, ii" 172.

(2) L. 60, /•/•. De reg. jttr. — Potiiier, n" 180.

(3) L. 6, î^i; I. 18:1. 53, /y. Mand.

(4) PoTHiEK, Mandat, w*^ 29.

Mais plusieurs auteurs pensent aujourd'hui que le Code s'en est écarté, et que, si Tacceptation du mandat peut être tacite, d'après l'article 1985, le mandat lui-même ne peut se former tacitement; que le mandant enfin doit exprimer formellement sa pensée à cet égard, sans qu'on soit autorisé à l'induire de certaines circonstances de fait, et encore moins du silence qu'il aurait gardé en connaissance de cause. Ils se fondent surtout sur ce que l'article 1372 semble, par ces termes : soit que le propriétaire connaisse la gestion, soit qu'il l'ignore, conserver à cette gestion le caractère d'un simple quasi-contrat, dans le cas même où le propriétaire, la connaissant et pouvant l'empêcher, ne s'y oppose point et garde le silence (1).

D'autres pensent également que le Gode a abrogé le mandat tacite, au moins d'une manière générale. Mais sans être aussi absolus que les premiers, ils admettent que, dans certains cas, la force même des choses a fait introduire et accepter par le législateur le mandat tacitement formé (2). Les articles 1922 et 1578 en fournissent des exemples, et tels sont encore les cas où la remise des titres vaut mandat pour un officier ministériel.

D'autres enfin, et telle est la jurisprudence générale des arrêts, admettent pleinement, sous le Code, le mandat tacite. Mais la divergence commence entre eux, aussitôt qu'il s'agit de savoir par quels faits, par quelles circonstances cette convention de mandat sera censée formée. Les uns (3) pensent que le seul silence de la personne qui, connaissant la gestion de ses affaires par un tiers, ne s'y oppose pas, n'emporte pas mandat tacite, l'article 1372 ne voyant dans ce cas qu'une simple gestion d'affaires. D'autres (4) estiment, au contraire, que

(1} TouLLiF.R, l. H, n« i3. — Pi-.oudhon, Usafi\, t. 3, n» 1327. ('^) DuRANTON, t. 18, n°2l8. — Delamarre et Lepoitevin, Commission, n^'' 70 et suiv.

(3) Delvincoui'.t, t. 3, p. 238. — Zachahi^, t. 3, {). 123, n'" J, 1" cdit., et l. 4, p. 637, n^" 2, 4« cdit.

(4) TuopLONG, Mandat, n°^ 114 et suiv., 130 et suiv.

le mandat peut résulter tacitement de la connaissance et du silence du maître, exactement comme sous les principes du droit romain.

Nous croyons aussi que, sous le Code, le contrat de mandat peut être tacitement formé. Il n'apparaît pas, en effet, que le législateur moderne ait voulu s'écarter des principes consacrés par le droit romain et notre ancien ue jurisprudence, au point de proscrire absolument le mandat tacite. Une pareille innovation ne serait fondée sur aucun prétexte ; et si elle eût été proposée, d'excellentes raisons se présentaient pour la combattre. Ceux-là mêmes qui pensent que le mandat tacite n'existe plus n'expriment cette pensée qu'avec regret, et ne peuvent s'empêcher de reconnaître que ce retranchement du mandat tacite forme une disparate avec les autres contrats qui peuvent se former par le consentement tacite des parties (1). Mais il était plus simple de le maintenir, pour ne pas avoir à en regretter l'abrogation; et c'est ce que nous aimons mieux faire.

Le mandat est un de ces contrats consensuels ou l'expression du consentement n'est soumise à aucune forme substantielle. Aussi, la preuve testimoniale en est-elle admissible suivant les règles générales qui concernent les obligations. La nature juridique du mandat est donc un premier argument en faveur du mandat tacite. L'article 1985, en disant que l'acceptation du mandat peut n'être que tacite, favorise cette pensée plus qu'il ne la combat; car on ne comprend pas comment l'un des termes du contrat pourrait s'établir tacitement, sans que l'autre pût être établi de la même manière.

Pour démontrer que le Code a retranché le mandat tacite, il -faudrait prouver que, par une disposition exceptionnelle et par dérogation aux anciens principes, il en a expressément prononcé l'abrogation. Bien loin qu'une semblable disposition existe, il y en a, au contraire, plusieurs qui toutes concourent

(1) TouLLiER, t. 11, no 26.

à témoigner que le législateur moderne a lui-même consacré l'existence du mandat tacite. Qu'est-ce donc que le consentement tacite de Farticle d922, la ratification tacite de Tarticle 1998? Et quand l'article 1578 dispense de rendre compte des fruits consommés le mari qui a joui des biens paraphernaux de sa femme, sans mandat et néanmoins sans opposition de sa part, cette disposition n'est-elle pas fondée sur la pensée d'un mandat donné tacitement? La jurisprudence n'a-t-elle pas été en quelque sorte contrainte, par les nécessités des relations sociales, d'introduire dans une foule de cas le mandat tacite? Gomment le législateur moderne aurait-il méconnu des besoins sociaux que la législation antérieure révélait ellemême, en même temps qu'elle leur assurait une complète satisfaction ?

On ne saurait raisonnablement prétendre que les diverses dispositions que nous venons de citer, et les décisions de la jurisprudence que nous rappellerons plus loin, au lieu d'être l'expression d'un principe de droit commun, appuyé sur la théorie générale des contrats, ne sont, au contraire, que l'établissement d'exceptions particulières fondées sur des circonstances toutes spéciales. Enl'absenced'unedérogation expresse, la règle reprend, en effet, toujours son empire, sans que même elle ait besoin d'être formellement et incessamment consacrée. Qu'est-ce donc lorsqu'elle se trouve reproduite dans plusieurs dispositions qui en multiplient, dans des hypothèses particulières, la consécration formelle?

13. C'est dans l'article 137:2 que l'on prétend trouver la preuve de l'abrogation du mandat tacite. On dit qu'il ne reconnaît que les caractères d'un quasi-contrat à la gestion qui a eu lieu au su du maître, comme à celle qui a eu lieu à son insu. Donc, ajoute-t-on, il ne suffit pas que le maître ait connaissance de la gestion d'un tiers, et qu'il ait gardé le silence, pour qu'un mandat soit censé intervenu. Ce serait alors un mandat tacite ; or, comme tel, la loi le repousse; donc, en principe, elle proscrit tout mandat qui ne serait que tacite.

Sont-ce bien là le sens et la portée de Tarticle 1372?. On peut d'abord lui donner cette première interprétation, qui résulte de son texte littéral : Il s'agit de déterminer les engagements du gérant; or, d'après notre article, il contracte l'engagement tacite d'achever la gestion qu'il a commencée. On aurait pu douter que cet engagement existât également lorsque le maître connaissait la gestion, puisqu'il pouvait reprendre à chaque instant l'administration de ses affaires. L'article 1372 dissipe toute espèce de doute à cet égard, en disposant que le gérant est tenu des mêmes engagements, soit que le propriétaire connaisse la gestion, soit qu'il l'ignore. Ainsi entendu, il s'en faut de beaucoup qu'il pose en principe l'abrogation du mandat tacite.

Cette interprétation, qui se présente la première, n'est cependant pas la seule, et il en est une autre suivant laquelle la connaissance du propriétaire, dont parle notre article, est considérée dans ses rapports avec l'existence d'une ratification tacite ou d'un mandat tacite. Au point de vue de cette seconde interprétation, il nous semble incontestable que la loi moderne ne déduit pas de la connaissance du maître les mêmes conséquences que la loi romaine. Celle-ci en faisait résulter une présomption de mandat; le Code n'en tire pas les mêmes inductions. La gestion d'affaires, quoique le maître la connaisse et se taise, reste avec les caractères d'un simple quasi-contrat.

Mais quelle est cette connaissance? Suivant M. Troplong (1), il s'agit de celle qui ne s'acquiert qu'après coup, après la gestion commencée et pendant qu'elle se poursuit. A l'époque où elle intervient, elle ne saurait modifier la nature de l'action qui, étant née d'un simple fait de gestion d'affaires, conserve cette qualification que l'absence de tout mandat antérieur lui a imprimée dès le principe (2) ; de telle sorte qu'en admettant même que cette connaissance ultérieurement acquise, de la

(i) Mandat, n°^ 72, 131.

(2) L. 20, § 1, ff. Mand.

414 THÈORIH ET PRATIQUE

part du maître, valût ratification, il n'y aurait encore lieu qu'à l'action dérivant du quasi-contrat de gestion d'affaires (1). Sous ce rapport et ainsi entendu, l'article 1372 ne s'écarterait pas des principes du droit romain.

Mais il ne prévoit pas seulement cette connaissance acquise à une époque postérieure au commencement de la gestion. Son texte ne fait aucune distinction, et ne permet d'en faire aucune entre cette connaissance et celle qui concourt avec le début, avec le principe même de la gestion (2). Les paroles des orateurs du gouvernement et du tribunat (3), faisant allusion à une connaissance intervenue après coup, peuvent bien présenter un côté de l'interprétation de l'article 1372; mais elles ne sauraient, contre son texte, en limiter et restreindre le sens. Or, quant à la connaissance qui concourt avec le commencement de la gestion, elle n'équivaut plus aujourd'hui ta un mandat; et à cet égard, le Gode s'est écarté des principes du droit romain.

Reste à examiner jusqu'à quel point : C'est en ce sens seulement que la seule connaissance de la gestion et le silence du maître ne suffisent plus pour constituer tacitement un mandat en faveur du prétendu gérant. Nous nous rangeons ainsi à l'opinion de MM. Delvincourt et Aubry et Rau sur Zacliariae, de préférence à celle de M. Troplong, et surtout des auteurs qui n'admettent pas que le mandat puisse être tacitement conféré.

On ne saurait, en effet, logiquement concluredesdispositions de l'article 1372 que le Code ait supprimé toute espèce de mandat tacite. La seule conclusion que l'on puisse en tirer, c'est que lorsqu'un tiers s'est immiscé dans la gestion des affaires d'autrui, la connaissance qu'en a le propriétaire, soit qu'il l'ait acquise au début ou dans le cours de la gestion, ne suffit point toute seule, avec le silence sans opposition, pour conférer taci-

(1) L. 6, §§ 9 et 10; 1. 9, f(. Neg. gest. — L. 9, C. Neg. gest.

(2) Contra, Troplong, Mandat, n'' 431.

(a) Voy. Fknet, t. 14, p. 46G, 471.

DES OBLIGATIONS (aRT. 137^-1373). 415

lement et implicitement un mandat. Mais cette connaissance et ce silence ne sont pas les seuls modes de mandats tacites. Car, en disant mandat tacite, on dit toute espèce de mandat où le consentement n'est pas formellement exprimé, et où il résulte seulement de faits, d'actes, de circonstances. Le législateur a donc fort bien pu, et c'est ce qu'il a fait, écarter le silence seul gardé en connaissance de cause, comme inefficace pour constituer un mandat, sans pour cela repousser indistinctement tous les autres modes de mandat tacite. 11 s'agit, en effet, uniquement de savoir si le consentement est suffisamment manifesté d'une manière certaine et non équivoque, quels que soient d'ailleurs les faits, actes et circonstances qui témoignent de sa réalité. Or, on peut dire de l'opinion contraire qui supprime tout mandat tacite, qu'elle fait violence à la raison et à la nature du mandat.

14. Le dissentiment qui divise les auteurs qui admettent le mandat tacite est, du reste, plus dans les mots que dans les choses. Cette observation s'applique môme, d'une manière générale, à toutes les questions de théorie qui, dans la pratique, sont dominées par le point de fait. Quand donc M. Troplong dit que le mandat tacite résulte suffisamment de la connaissance et du silence du maître, ce ne peut être, à coup sûr, en les considérant isolément et indépendamment de toute autre circonstance qui en expUque le sens et en révèle la véritable intention. Si, en effet, l'article 1578 est une preuve que le mandat tacite existe encore aujourd'hui, il sert en même temps à établir que la connaissance seule sans opposition est insuffisante pour constituer tacitement un mandat. Nous disons, la connaissance seule indépendamment de toute autre circonstance particulière de fait; car, dans l'hypothèse de l'article 1578, il s'agit de rapports entre mari et femme, entre personnes qui sont unies par des liens de telle nature que leurs relations, plus encore que leur silence, établissent une première présomption de mandat.

D'un autre côté, quand MM. Aubry et Rau sur Zachariae

disent que le seul silence d'une personne qui, ayant connaissance de la gestion de ses affaires par un tiers, ne s'oppose pas à cette gestion, ne doit pas être considéré aujourd'hui comme emportantun mandai tacite, ils ne font qu'exprimer réellement la même pensée; seulement, ils l'expriment en des termes différents. Remarquons, en effet, qu'ils disen t, le seul silence; de telle sorte que si le silence du maître, joint à la connaissance de la gestion, n'est pas seul, s'il concourt avec des faits positifs, avec des actes extérieurs, des circonstances particulières qui en signalentlavéritableintention,lesjuges sont alors autorisés, sans qu'on puisse leur opposer les termes de l'article 4372, à reconnaître l'existence d'un mandat ou d'une ratification tacite (1).

Quant aux circonstances qui sont de nature à donner au silence du maître, joint à sa connaissance de la gestion du tiers, la suffisance et l'autorité que seul il n'aurait pas, elles sont naturellement abandonnées à l'appréciation souveraine des tribunaux, de même que toutes les autres questions de preuve qui gisent en fait. La nature des rapports qui lient le maître et le gérant sera elle-même un des premiers et des plus puissants indices. Telles sont les relations entre époux (2), entre cohéritiers, copropriétaires, entre officier pubUc et client (3).

Ainsi comprise, la loi nous paraît pleine de raison et de sagesse. Le silence seul gardé par le maître en connaissance de la gestion de sa chose par un tiers, est, en effet, un moyen de preuve trop incertain pour établir l'existence d'un mandat. En fondant sur de pareils éléments une présomption légale, la loi romaine était trop absolue, et le législateur moderne s'est montré, suivant nous, beaucoup plus sage et plus prudent, en

(i) Cass., 24 mars 1830. Dalloz, 31, 1, 29. — 23 mars 1831. Dalloz, 31, I, 1G9. — 10 juin 1841. Sirey, 41, 1,861.

(2) Cass., 25 janv. 1821. Sirey, 21, 1, 177.

(3) Toulouse, 30 mai 1829. Dalloz, 30, 2, 181. — Cass., 3 déc. 1835. Dalloz, 36, 1, 17. — 19 mars 1845. Sirey, 45, 1, 202. — ô août 1847. Sirey, 48, 1, 206.

DES OBLIGATIONS (art. 1372-1373). 417

abandonnant au juge le soin de décider cette question d'après l'appréciation des circonstances. Tel nous semble être, en définitive, le véritable sens de l'article 1372.

45. Mais nous devons maintenant indiquer sous quelles conditions le silence du maître et sa connaissance de la gestion du tiers, peuvent, suivant les circonstances, établir l'existence d'un mandat tacite.

Il faut d'abord que le maître ait pu s'opposer à cette gestion, et qu'il ne l'ait pas fait. Ainsi, toutes les fois que le gérant aura eu, en une qualité autre qui n'implique pas nécessairement un mandat, le droit de faire les actes de gestion qu'il a consommés, le silence et l'inaction du maître seront de nulle valeur, puisqu'il était dans l'impuissance d'empêcher.

Remarquons ensuite que le mandat tacite, comme le mandat exprès, se fonde essentiellement sur le concours de volontés concordantes, et que les faits et circonstances qui sont alors soumis à l'appréciation du juge, ne sont considérés que comme des éléments de preuve propres à établir la convention tacite de mandat. Ils doivent donc témoigner de cet accord de volontés qui constitue le contrat. Il faut, en un mot, qu'il en résulte la preuve, d'une part, que le maître a entendu conférer mandat, et, d'autre part, que le gérant a entendu accepter ce mandat, et qu'il a agi en conséquence dans les faits de gestion qu'il a accomplis. Si le gérant seul avait eu l'intention d'agir comme mandataire, ou si le maître seul avait eu la pensée de conférer mandat, il n'y aurait pas accord de volontés corrélatives, conséquemment pas de convention de mandat. Il resterait seulement un quasi-contrat de gestion d'affaires.

16. Or il n'est pas indifférent, pour le règlement des droits et des obligations réciproques des parties, qu'il soit intervenu entre elles un mandat tacite, ou qu'il n'y ait eu qu'une simple gestion d'affaires. Nous aurons à signaler des différences notables entre ces deux situations, sous le rapport, soit de la T. vu. 27

418 THÉORIK ET PRATIQUE

capacité des parties, soit du remboursement des impenses, soit enfin du règlement des intérêts pour les sommes respectivement dues.

17. Lorsqu'il s'agit de mandat tacite, il ne faut pas croire que la preuve testimoniale ou les présomptions soient admissibles pour établir l'existence de ce mandat, qu'elle qu'en soit l'importance. Ce serait un moyen d'éluder la loi et surtout l'article 4985. S'il s'agit d'un intérêt supérieur à cent cinquante francs, il faut que les faits dont on prétend faire résulter l'existence d'un mandat tacitement conféré, soient préalablement établis d'une manière légale, soit par un aveu, une reconnaissance, un interrogatoire, en un mot, par une preuve écrite ou par un commencement de preuve par écrit. Alors seulement, le juge en étant légalement instruit peut les apprécier comme moyens de preuve touchant l'existence d'un mandat tacite (1).

Dans tous les cas, à défaut d'un mandat conventionnel, il reste toujours le quasi-contrat de gestion d'affaires, qui, reposant sur des faits et actes dont il est impossible de retirer une preuve écrite, peut toujours être établi au moyen de la preuve testimoniale fâ).

'18. Suivant Pothier (3), le quasi-contrat negotiorum gestoriwi n'existe parfaitement que lorsque le gérant a eu l'intention de faire l'affaire d'une personne tierce, et qu'il a eu la volonté formelle de répéter d'elle les frais de sa gestion. Mais ce n'est de sa part, ainsi qu'il le déclare, qu'un hommage rendu à la subtilité du droit; car il ne laisse pas de reconnaître, au nom de l'équité (4), en faveur du gérant qui a cru faire sa propre affaire, le droit de répéter ces frais contre le véritable propriétaire.

(1) Voy. art. 1348, n« 11. — Cass., 29déc. 1875. Sirey, 70, I, 401.

(2) Voy. art. 1318, n^^ 9 et suiv.

DES OBLIGATIONS (art. 1372-1373). 419

Il convient de bannir aujourd'hui celte vaine subtilité que le droit romain, cependant si formaliste, n'admettait pas. Ainsi, le jurisconsulte Africain accordait expressément l'action negotiorum gestorum à celui qui, croyant gérer sa propre affaire, gérait celle d'autrui; par exemple, au cas où, croyant être héritier, vous aviez acquitté les legs qui me concernaient comme étant le véritable héritier, et où vous aviez ainsi procuré ma libération (1). D'un autre côté, cependant, Juhen et Paul n'accordaient à celui qui, se croyant héritier, avait réparé une maison delà succession, que le droit de rétention pour sauver ses impenses (2), et à celui qui avait bâti sur le terrain d'autrui, croyant bâtir sur le sien, que le droit, pour sauver ses déboursés, d'opposer l'exception de dol à l'action en revendication ou en désistât intentée par le propriétaire (3).

Mais aujourd'hui, ces actions particuUères qui, sous le droit romain, dérivaient toutes de l'action plus générale et fondée sur l'équité appelée in factum, sont comprises sous la dénomination de l'action pour gestion d'affaires. Aussi, l'intention du gérant n'est-elle d'aucune considération dans un quasi-contrat où les faits sont tout. Qu'importe que j'aie cru par erreur gérer ma propre affaire, et qu'effectivement j'aie géré celle d'un autre? N'y a-t-il pas eu, de ma part, un fait qui a tourné au profit d'un tiers, et ne suis-je pas fondé à agir contre lui à raison de cette gestion, quelle qu'ait été, en ce qui me concerne, l'intention qui y a présidé? Le maître n'a-t-il pas luimême à me demander compte de mes actes? Il y a donc toujours, dans le sens général de l'article 1372, quasi-contrat de gestion d'affaires (4).

Mais les juges pourront prendre en coiiëidération la fausse opinion du gérant, afin de se montrer moins sévères dans l'ap-

(1) L. 49, ff. Neg. gest.

(2) L. 33, //. Condict. ind.

(3) L. 14, ff. De dol. mal. et met. excep.

(4) TouLLiER, t. 11, n» 22. — Duranton, t. 13, n'>G48.

120 THÉOniE ET PRATIQUE

prédation de ses actes. Nous verrons enfin plus bas (1) que la croyance où il a été qu'il gérait sa propre chose, n'est pas sans influence sur la portée et l'étendue de son action en indemnité contre le propriétaire réel.

Telle est particulièrement la situation de celui qui gère une chose dont plus tard il est dépouillé par suite de l'annulation, de la rescision ou de la résolution du contrat qui lui en avait transféré la propriété. Par le fait, il se trouve alors avoir géré la chose pour le compte d'un autre.

19. Quant au gérant qui a agi sans aucune intention, ni formelle ni implicite, de répéter les frais de sa gestion, quelque rares que soient les cas d'une semblable libéralité, il n'a sans doute aucune action en répétition, puisqu'il a entendu gratifier le maître (2). Mais remarquons que le quasi-contrat de gestion d'affaires n'est alors imparfait que dans le sens des droits qu'aurait le gérant dans les cas ordinaires, s'il n'avait pas eu l'intention de se constituer donateur. La gratuité de sa gestion n'altère point, en effet, les obligations qui lui sont imposées comme gérant. Elles doivent seulement, en cas de mauvaise gestion, être appréciées avec d'autant plus de modération que son administration a été gratuite.

Gomme toute renonciation, l'intention de ne point répéter les frais et impenses de gestion se présume difficilement. Diverses circonstances sont néanmoins de nature à l'établir; tels sont la quaUté du gérant, proche parent du maître; sa fortune, alors que celui-ci est pauvre ; la modicité des frais ; le long silence gardé sans réclamation; l'omission de ces impenses dans des comptes antérieurs et multipliés. Mais cène sont là quede simples présomptions cédant à d'autres contraires (3).