CHAPITRE VIL

Le principe moderne de la division des pouvoirs.

* L'idée qu'une division subjective des organes doit correspondre à la distinction objective des fonctions, appartient aux formes mo^ dernes.

Montesquieu^ qui en a été l'heureux promoteur, la proclama au nom de la liberté et de la sécurité des citoyens : « Lorsque, dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n'y a point de liberté, parce qu'on peut craindre que le même monarque ou le même sénat ne fasse des lois tyranniques pour les exécuter tyranniquement. Il n'y a point encore de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire ; car le juge serait législateur. Si elle était jointe à la puissance exécutrice, le juge pourrait avoir la force d'un oppresseur ^ »

Un pouvoir excessif réuni dans une même main met sans doute la liberté personnelle en danger : la division du pouvoir pose des bornes réciproques. Néanmoins, Montesquieu se trompe

< Esp, d. Lois, XI, 6. — Bluntschli, Gesch. des allg. Statsr., p. 267.

en faisant de la plus grande sûreté de la liberté civile la rai^^( déterminante de la division qu'il réclame. Le fondement < celle-ci est plutôt une raison d'organisme que de politique ^ chaque organe, créé en vue d'une fonction spéciale, la se^-^] qu'il ait à exercer, sera naturellement plus parfait en lui-mfeiQ( et dans son action. L'homme d'Ëtat imite ici l'art admirable de la nature : l'œil est fait pour voir, Toreille pour entendre , ]q bouche pour parler, la main pour saisir et pour agir. Le corps de rÉtat doit présenter un organisme semblable.

L'expression usuelle : « séparation (Trennung) des pouvoirs,» conduit à des applications fausses. La séparation complète dissoudrait l'unité, romprait le corps social. Les membres du corps physique, quoique distincts, sont liés entre eux. L'État, de même, exige division {Sonderung) et liaison des pouvoirs ; il ne comporte pas leur séparation.

*I1 faut donc à la fois unité de la souveraineté, et division des < organes d'après les fonctions; division relative, et non séparation \ absolue*.

Depuis Montesquieu, l'on distingue ordinairement :

4) Le pouvoir législatif,

2) Le pouvoir exécutif,

3) Le pouvoir judiciaire.

Les théoriciens anglais ont adopté cette division, et toute une

série de constitutions modernes, précédées par l'exemple des États-Unis d'Amérique, l'ont sanctionnée. Quelques-uns ont n jouté :

4) Le pouvoir modérateur ou royal. L'idée en appartient à Benjamin Constant. Elle a passé dans la constitution portugaise de don Pedro.

D'autres placent à côté du pouvoir exécutif :

5) Le pouvoir administratif,

6) Le pouvoir de surveillance {potestas inspectiva),

7) Et le pouvoir représentatif.

On a souvent considéré ces divisions comme autant de pouvoirs égaux. C'est une erreur qui va à l'encontre de la nature organique de l'État. Les membres d'un organisme ont chacun

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leur valeur, mais inégale. L'un est supérieur, l'autre subordonné ou coordonné, et la liaison et Vunité sont ainsi partout. De même, diviser les pouvoirs de l'État et les placer réellement (et non pas seulement par la forme et l'apparence, comme aux Etats-Unis) sur un pied d'égalité parfaite, c'est rompre le corps social, a Séparer la tète du corps et en faire son égal, c'est tuer l'homme ^ »

Une autre erreur presque puérile, c'est de ne voir, dans le pouvoir législatif, que la détermination de la règle ; dans le judiciaire, son application [subsumptio) au cas particulier; dans l'exécutif enfin, V exécution de ce jugement ; et d'envisager ainsi l'État comme une sorte de syllogisme logique ^, Mais alors, le juge ne réunit-il pas toutes les fonctions, puisqu'il part de principes généraux, les applique au point spécial, et formule en conséquence la sentence obligatoire? Le gouvernement n'est plus guère que l'huissier ou le gendarme qui exécute.

Il faut ici, avant tout, dpposer le pouvoir législatif à tous les autres. Ceux-ci appartiennent à des organes particuliers; la législation appartient au corps entier de VÉlat. Le pouvoir législatif détermine V ordre public et juridique {Stats und Rechtsordnung) luimême; il en est la plus haute expression; il embrasse la nation. Les autres pouvoirs exercent leurs fonctions dans les limites ordonnées qu'il a fixées, et sur des espèces isolées, concrètes, changeantes. L'un ordonne les rapports permanents de l'msemble ; les autres n'exercent, dans la règle, leur autorité, que dans des directions particulières, n'atteignant pas le peuple entier. La distinction des seconds ne peut être faite qu'après la détermination des droits du premier.

Le pouvoir législatif ne fixe pas seulement les règles générales du droit, la loi dans le sens étroit du mot. Il lui appartient

* Meine Studien, p. 146.

2 Ce n'est point la pensée de Montesquieu, qui appelle aussi le pouvoir judiciaire « la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit civil, » et la distingue ainsi objectivement du pouvoir exécutif proprement dit, ou (( puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, » Néanmoins, Kant, Rechtslehre, § 45, et Spittler, Vorlesungen iiber Politik, ont adopté cette étrange idée. V. par contre StaM, Lehre vom Stat., Il, § 57.

également de fonder et de modifier les institutions de PÊtat, d*en développer l'organisme. S'il se rapproche des règlements écono-— miques généraux dans ses lois d*impôt ; s'il approuve quelquefois non des principes, mais des demandes; s'il se fait rendre campt^^ sur le pays et le budget, c'est que ces actes, sans être des loi s proprement dites, se réfèrent à l'ensemble de l'État.

* Suivant Rousseau^ la législation est au gouvernement ce qu'est le vouloir au pouvoir; Tune est la « volonté générale, » l'autre, « l'action : » « la loi veut, le roi fait. » Lorenz Stein est dans le même sens. Mais la vue intelligente des règles à formuler et des institutions à établir, n'est-elle pas aussi importante dans la législation que la volonté même qui proclame et fonde? Et d'autre part, l'action du gouvernement qui choisit lui-même le but et les moyens de sa politique, n'est-elle pas essentiellement volontaire? On opposerait mieux ici la. volonté générale kldL volonté pai'ticulière^ ou encore, l'ordre [Ordnung) à Vaction*.

Ainsi, le corps législatif est surordonné par rapport à tous les autres pouvoirs, de même que le tout est supérieure à la parti.

Ceux-ci peuvent se diviser, dans l'État moderne, en quatre groupes essentiellement différents, dont les premiers, gouvernement et pouvoir judiciaire, ont une empreinte plus marquée d'autorité.

I. L'expression usuelle de pouvoir exécutif est mBÎiheuTeuse; elle produit nombre d'erreurs, et n'exprime exactement ni le caractère essentiel du gouvernement ni sa vraie relation avec la législation et les tribunaux.

On exécute soit une décision que Ton prend soit-même, soit Vordre ou le mandat d'autrui; dans tous les cas, la décision joue le premier rôle. Or, les fonctions de gouvernement sont, par leur nature même, primaires : il décide, rend des arrêtés, exprime sa volonté, ordonne ou défend, et le plus souvent ses ordres sont respectés sans qu'il soit besoin d'une contrainte effective. Si celle-ci est nécessaire, elle est sans doute dans les attributions du gouvernement; mais, comme elle est secondaire, le soin en est ordinairement confié à des autorités ou à des fonctionnaires subordonnés.

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L'expression est même inexacte lorsque l'on veut la rapporter à l'exécution de la volonté d*autrui. 11 n'est pas vrai que le go uivernement n*ait qu'à exécuter dans les espèces ce que le pouvaî r législatif a établi d'une manière générale. Dans la règle, on ne pau t même point exécuter [vollziehen) la loi a); on ne peut que la respecter et l'appliquer. Dira-t-on peut-être que la promulgation dô la loi en est déjà l'exécution ? Les règles que le législateur exprime et sanctionne, sont respectées par le gouvernement comme les normes et les limites juridiques de ses actes. Mais dan s le cercle qu'elles tracent, il décide librement : il négocie et "traite avec les autres États ; il donne aux fonctionnaires inférie\ars mandat d'enquérir ; il prend les mesures nécessaires poiar assurer l'ordre ; il provoque tout ce qui est utile au bien public; il nomme aux fonctions; il dispose de l'armée. L'expressioix est encore moins exacte si l'on veut l'appliquer aux arrêts de justice. Leur exécution est essentiellement un acte du pouvoir* judiciaire lui-même, qui a mission d'administrer la justice, de rétablir l'ordre juridique troublé, et qui n'invoque la force supérieure du gouvernement que lorsque la sienne est insuffisante.

Les rapports entre les deux pouvoirs ne sont donc point des rapports de simple serviteur à maître. Ce qui caractérise le gouvernement, ce n'est pas Yexécutlon, mais le pouvoir de commani^ dans chaque espèce le juste et V utile, de protéger le tout contre les attaques et les dangers, de prévenir les souffrances générales, de représenter la nation ; c'est ce que les Grecs nommaient àpj^^ ^ les Romains imperium^ le moyen âge allemand Mundschaft und ^ogtei (tutelle et baillage). Comparé à chacun des autres pouvoirs et abstraction faite du corps législatif, le gouvernement a donc par excellence le caractère de Vautoritéy le règne ; par conséquent 'e premier rang, comme la tête au regard des membres. Il com- ^1 prend ce qu'on appelle le pouvoir représentatif; et il est gouverne

a) L'expression vollziehen a le sens d'achever, accomplir. • Arist,, PoL, IV, 12, 3 : a To yà? iitiTaxTeiv àpyixonepov IcTtv. » Il voit dans le commandement le caractère essentiel de l'autorité.

ment poUtique, dans la conduite générale de l'Etat, administration 9 dans le détail et les espèces.

IL Le ço\i\oiT judiciaire {richterliche Gewalt) est souvent défini le pouvoir qui juge [urtheilende Gewalt) . C'est une erreur que réimpression française favorise. L'essence de ce pouvoir ce n'est pas de juger (urtheilen), mais de protéger et de maintenir le droit (richten) ; ou, pour nous servir des expressions romaines, il n'est pas in judicio, mais injure. L'action de juger, c'est-à-dire de reconnaître et de déclarer le droit dans une espèce donnée, n'est pas nécessairement une fonction magistrale ou l'exercice d'un pouvoir public. A Rome, cette mission était ordinairement confiée à des personnes privées {judices) ; dans le moyen âge allemand, aux Schôffen (comp. p. 133) et non aux magistrats [Richter) ; de nos jours , elle l'est souvent à des jurés. Au contraire, la protection légale (juridique) et le maintien du droit contre tout trouble ont toujours été des fonctions magistrales.

Le pouvoir judiciaire se distingue essentiellement du gouvernement. Il n'agit pas en maître comme celui-ci ; il protège et applique simplement le droit reconnu ou avoué. Les fonctions du gouvernement peuvent être comparées à celles de V intelligence chei l'homme ; celles des tribunaux, aux opérations de sa consdenct morale. Aussi la distinction subjective de ces deux pouvoirs dans l'État moderne, constitue-t-elle un progrès véritable. Les mêmes magistrats les cumulaient toujours autrefois. Tout a gagné au changement : la pureté du droit, la liberté des citoyens, le gouvernement*. L'expérience l'approuve, car l'on voit rarement les

* On peut ici rappeler ce que disait Washington dans son remarquable Discours d'adieux (1796) : « Il importe que les hommes qui participent aux affaires publiques d'un pays libre restent toujours strictement dans leur compétence, et se gardent d'empiéter sur celle d'autrui. Cet esprit d'usurpation tend toujours à s'emparer de tous les pouvoirs, et mène ainsi toujours au despotisme. Qu'il suffise, pour le prouver, de rappeler combien l'amour de la domination et la tendance à en abuser sont naturels au cœur de l'homme. De là la nécessité d'équilibrer les pouvoirs publics, en les divisant et en les subdivisant entre plusieurs détenteurs, naturellement jaloux de leurs attributions. Il est aussi nécessaire de retenir les poutoin dans leurs bornes que d'établir ces bornes mêmes.

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oiumes d'État et les fonctionnaires devenir de bons juges, et Jcîproquement.

Le juge, bien que principalement indépendant du gouvernelent, occupe par rapport à lui une position subordonnée, à peu irès comme le cœur à l'égard de la tête.

— Les constitutions modernes se bornent en général a distin- ;aer trois pouvoirs. Un examen plus attentif fait cependant ipercevoir deux autres groupes d'organes et de fonctions, qui pour être dépendants du gouvernement, n'en doivent pas moins être distingués. L'autorité et le commandement, qui sont de l'essence de celui-ci, n'occupent chez eux que la seconde place. Ce sont :

in. La surveillance et le soin des éléments civilisateurs, la culture publique (StatscuUur) ;

IV. L'administration et le soin des intérêts matériels, Yéconome publique (Statswirtschaft).

Les grands facteurs de la civilisation, religion, sciences, arts, n'appartiennent pas à l'organisme de l'État. L'État ne les détermine ni ne les parfait; il n'a pointa les gouverner. Les rapports delà puissance publique avec leurs institutions même externes, avec l'Église et TÉcole, sont donc essentiellement différents des rapports entre l'autorité et les sujets dans la sphère du gouvernement proprement dits. Tout rappelle à l'État que ces choses sont essentiellement soustraites à sa puissance ; qu'il n'a point ici à faire la règle, à ordonner ou défendre, mais à surveiller et prendre soin.

De même pour Véconomie publique. Ce n'est ni Yimperium ni Je gouvernement dans le sens étroit du mot, mais le soin intelligent des intérêts matériels, qui préside à l'administration des recettes et des dépenses de l'État, qui encourage et appuie le com- ^erce et les progrès économiques, qui dirige les travaux publics ît surveille les communes. Le caractère spécifique de l'autorité lisparaît ou peu s'en faut ; la gestion se fonde avant tout sur îs connaissances techniques et l'expérience; nulle part les rappris ne se rapprochent autant de ceux de la vie privée. Ce groupe t ainsi le dernier dans l'échelle des pouvoirs, et cependant ses

fonctions sont elles-mêmes indispensables, et forment la large base de l'État, dont le gouvernement est le sommet.

Ces deux dernières divisions ne pénètrent que lentement dans les esprits. On confond encore l'activité qui commande et celle qui prend soin. On ordonne là où il ne faudrait qu'administrer; on administre timidement là où il faudrait commander. Mais en somme, le progrès est grand depuis cent ans. Déjà nombre d'institutions qui ne demandent que l'appui des pouvoirs publics, ont été détachés du gouvernement proprement dit, et sont administrées, sans emploi delà force, dans cet esprit bienfaisant des soins scientifiques et techniques, respectueux de la liberté de tous.