CHAPITRE VIII

Service public (Statsdienst) et fonctions publiques

{Statsdmter).

M . On peut appeler service public, dans un sens large, tout service exigé par l'État, ou même rendu volontairement à TÉtat ; par suite, le service des soldats, des jurés, des députés, des électeurs à tous les degrés.

Cependant ces personnes ne sont pas des serviteurs de VÈtat (Statsdiener). Le service public a donc un sens plus étroit, qui ne comprend ni l'exercice des droits de représentation, ni celui d'un devoir ou d'un droit civique général comme le service militaire et les droits d'électeur. En ce sens, il n'y a service public qu'en vertu d'une mission spéciale de la puissance publique ; de serviteurs de l'État, que ceux qui l'ont reçue.

Les fonctionnaires des communes, de l'Église, ou des corporations, ne sont donc pas davantage des serviteurs de l'État. Leur service est public peut-être, mais il n'est pas commandé par l'État ni ne se réfère directement à lui ^

La dignité du chef de VÈtat (du souverain) n'est pas non plus

* n se peut que certaines fonctions de PEtat s'y adjoignent; mais Tacces- Roire ne peut pas changer le caractère du principal. Comp. Welker dans le Statslexicon, au mot Statsdiener.

un service public, car le prince, comme porteur de la souveraineté, est la source de tous les services publics. Cependant Frédéric le Grand pouvait dire que le prince est a le premier serviteur de l'État, » en ce sens que sa mission repose sur la constitution, et qu'elle est tout entière vouée à l'État.

2. Les services proprement dits de TÉtat ne sont pas tous des fondions publiques ; tous les serviteurs de TÉtat ne sont pas des fonctionnaires [Statsbeamte) *.

La charge ou la fonction publique est un organe du corps de rÉtat ayant sa mission publique à elle. Elle donne au fonctionnaire un pouvoir de détermination propre dans sa sphère, tout en le subordonnant hiérarchiquement au chef de l'État; il la remplit, et se meut individuellement en elle. Dans un sens plus étroit encore, la charge publique implique toujours une certaine puissance d'autorité {imperium ou jurisdictio), Texercice de l'un des droits de la souveraineté, par opposition aux fonctions qui se bornent à enseigner, à prendre soin, sans avoir aucune puissance semblable. En ce sens, celui qui a une part d'autorité est seul vraiment un fonctionnaire, et l'on peut donner le bon vieux nom de curateurs publics (offenlliche Pfleger) à ceux qui remplissent les autres charges, par exemple aux professeurs et instituteurs des écoles publiques, aux directeurs et médecins des hôpitaux de TËlat, à ses ingénieurs, à ses caissiers, aux administrateurs de ses domaines ^

Les véritables fonctionnaires sont les uns de gouvernement^ les autres de justice. Les premiers commandent et gouvernent (imperium) ; ils ordonnent librement, chacun dans sa sphère, ce qu'ils estiment dans l'intérêt public. Mais ils dépendent de supérieurs hiérarchiques et doivent se soumettre à leurs décisions. Les seconds, au contraire, n'ont pas le pouvoir de choisir l'utile; ils doivent dire quel est le droit existant, et l'appliquer dans ses règles fixes (jurisdictio). Mais aussi, ils ne relèvent que

* Schmitthenner, Statsrecht, p. 503, se sert de Texpression « fonctionnaires techniques, » par opposition aux a fonctionnaires de gouvernemeut ; » ceux-là comprendraient même les juges. L'expression s'appliquerait mieux à notre seconde classe.

de leur conscience ; le gouvernement n'a pas d'ordres spéciaux à leur donner; ils n'auraient pas à y obéir. En temps normal, l'activité des premiers doit être plutôt libérale ; celle des seconds, conservatrice.

3. Les employés de l'État, les aides et commis sont aussi ses serviteurs ; mais ils ne sont pas des fonctionnaires : ils n'ont ni autorité ni sphère d'action propre. Ils aident ces derniers et en dépendent. Tels sont les copistes, les surveillants, les commis de finances, etc. Il sont des serviteurs de l'État, parce que leur activité s'exerce dans la sphère organique des services publics, et même lorsque leurs attributions n'exigent qu'un médiocre travail d'esprit. Si ce dernier élément vient à manquer, si leur travail devient purement mécanique^, on les appellerait mieux les domestiques de l'État (Statsbediente) : tels sont les laquais, les portiers, les huissiers, les gendarmes, dont la situation se règle plutôt par les principes du droit privé en matière de louage d'ouvrage que par ceux du droit public.

4. La distinction des fonctions en civiles et militaires, développée pour la première fois par Constantin le Grand^, a également son importance. Les officiers peuvent seuls être appelés serviteurs de l'État, car seuls ils ont un commandement. Les autres militaires ne font que remplir un devoir civique général, ou s'engagent volontairement dans la forme d'un contrat privé. Les offices militaires se distinguent piar la sévérité de la discipline, l'obéissance stricte. Ils n'ont qu'indirectement des attributions d'autorité. Leurs fonctions sont donc, par nature, secondaires, c'est-à-dire d'exécution.

* 5. Les fonctions sont ou collégiales ou individuelles 3. Les premières, composées de plusieurs personnes qui délibèrent en commun et décident à la majorité, sont meilleures pour conseiller; les secondes, pour agir.

* Schmitthenner, Statsrecht, p. 503, fait justement remarquer cette distinction. Mais lorsqu'il appeUe les employés de l'Etat des fonctionnaires subalternes f il choisit mal son expression ; on dirait mieux les aides des fonctionnaires {Àmstgehûlfen),

2 Comp. suprà, et Gibbon, Hist. de l*crapire rom., ohap. xvi.

3 Comp. PôlZj dans le Deutschcs Stalswôrt. art. Amt.

Quelquefois la délibération collégiale et la décision individuelle s'unissent ; exemple : un ministre décide après avoir pris Tavis du conseil des ministres.

Les fonctions se distinguent encore sous le rapport hiérarchique et par retendue du ressort : les unes sont centrales et suprêmes (fonctions du pays] ; les autres, moyennes et subordonnées (fonctions des provinces, des districts, des cercles) ; d'autres, enfin, inférieures et locales (communales). Les fonctions sont même parfois concourantes^ plusieurs fonctionnaires revêtus des mêmes attributions agissant isolément dans une même sphère (magistratures de Tancienne Rome, juges de paix anglais).