I. — MODES ORIGINAIRES

ondation de Rome, telle que la tradition la rapporte,

ûple par excellence du mode originaire. Tout y est nou-

nation, qui naît de l'union sous un chef commun des

tribus diverses rassemblés de toutes parts; le pays^

sans maître, dont elle prend en même temps posses-

11e fixe remplacement de la Ville éternelle. La pensée

nde est de présenter une création nouvelle jusque dans

nents. L'organisation de la foule ne précède pas d'un

établissement sur le territoire et la fondation de la

deux faits coïncident, et la cité nouvelle est aussitôt

par la prière, affermie par la loi fondamentale que le

au peuple et que le peuple approuve* Le génie créateur

la volonté politique de la nation se rencontrent ici dans

inique de constitution *, et TÉlat se .présente comme

bre de la volonté consciente de la nation^

eltgeschichte, I, 393, dit que le « contrat » fut réiément caracle la fondation de Rome, et en réalité l'ancienne forme romaine r rappelle celle de la stipulation. Cependant, en considérant la 3 en elle-même, on voit qu'elle n'est nullement la convention de unes indépendantes, mais Vacle un de la nation.

Cet acte vraiment créateur de VÉtat a-t-il réellement eu lieu On peut en douter. Mais nul ne répond mieux à Vidée de l'Éta qui surgit ainsi complet et achevé, comme Minerve du cervear de Jupiter.

2. LQpays est dès longtemps habité, mais ses habitants n^arri£ vent que plus tard à la conscience d'une appartenance politiq commune. Ici, ce qui crée TÉtat, c'est simplement l'orgfanisau* de la nation, La légende antique nous en offre également ii exemple. Les Athéniens passaient pour les fils du pays attiqui (autochtones), qu'ils cultivèrent pendant des siècles avant. de former en État. Peu importe ici qu'Athènes doive sa naissance Cécrops, qui aurait appris aux habitants grossiers encore culte des dieux, un droit de famille plus moral, la plantation l'olivier, et les aurait divisés en tribus semblables à des castes aurait institué un gouvernement et des juges; — ou à Thésé qui aurait réuni en un être collectif les communes dispersé dans le pays et en aurait donné le gouvernement à Athènes ' dans les deux cas, c'est la nation à qui appartient le pays q réalise l'État en s'organisant.

La fondation de la république islandaise (930) est un autr^^ exemple du même genre et mieux connu *, 11 n'y eut d'abord e Islande que des établissements isolés de chefs nombreux (Godes) des seigneuries sans lien entre elles, ayant leurs temples eleurs demeures propres. Puis, sur la proposition d'Ulfjot et ave l'assentiment des Godes, on créa un Alding commun, organe d législation et de jurisprudence pour l'île entière : la nation étai constituée.

La même chose s'est passée de nos jours en Californie, La soi de l'or y avait attiré du monde entier une foule incohérente d'in — dividus de toutes sortes. Le 1«^ septembre 1849, ils nomment^ une assemblée constituant», et, dès le 13 octobre, ils votent le^ projet de constitution qu'elle leur présente. Il est difficile de?

* * Les Athéniens appelaient cette concentration des communes : Çuvofxta^ Gomp. la savante étude de W. Vischer •• Ueber die Bildung von Staten undC Biinden im alten Griechenland, Basel, 1849. 2 Gomp. Maurer, Beitrage zur Rechtsg. des germ. Norden. 1852, cahier U

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trouver un exemple où là libre volonté des individus paraisse davantage la cause efSciente de TËtat; et cependant, même ici, un examen plus attentif, fait voir que ce fut non pas la convention^ mais la volonté de la majorité et Vunité préalablement supposée de la communauté qui créèrent TËtat. Sa constitution fut Tœuvre de la volonté générale (Gesammtville), non des volontés individuelles (Einzelwille) ^

Les formations qui se produisent de nos jours dans le sein de Tunion américaine ont entièrement le même caractère. On mesure un territoire et on Touvre aux colons. Ce n'est d'abord qu'une province de l'Union, administrée par le gouvernement central. Puis les habitants se multiplient; ils forment une peuplade; ils complètent leur organisation ; ils se donnent une constitution, et le Congrès reconnaît en elle un nouvel État confédéré,

3. Plus souvent, Y organisation de la nation précède, et la prise de possession du pays suit et fonde l'État, ordinairement par Vinvasion ou la conquête d'un pays occupé : la formation de l'État juift une grande partie des États grecs, et tous les peuples germaniques qui vinrent s'établir dans les provinces romaines, en sont des exemples. La guerre détruit, mais elle porte aussi dans ses flancs une force créatrice. Elle accroît les dispositions de subordination et d'autorité virile, et le peuple vainqueur est ainsi particulièrement propre à fonder un nouvel État dans le pays vaincu.

Ces formations ont à leurs débuts de grandes difficultés à vaincre. Si la lutte armée ne recommence pas, il y a au moins toujours, tant que l'unité nationale n'est pas devenue parfaite, lutte interne, perpétuelle, de génie et de culture entre le peuple envahisseur et l'envahi. Pour sauver son peuple de ce danger. Moïse fit détruire par le fer et par le feu les habitants de la Terre promise. Souvent les vainqueurs de la lutte armée succombent ensuite dans cette lutte des esprits, à cause de la civilisation plus avancée des vaincus.

* Robert v, Uohl (dans la Zeitschr, de IHllermaicr, XXVII, 5, 394), étudie âc plus près cet exemple, au point de vue du contrat social.

Bien qu'elle se produise sous une forme violente, la conquête a toujours été considérée comme une source du droit public. « Le vainqueur fait la loi, le vaincu doit la subir, » disait Alexandre, et le mot est toujours vrai ^

Lorsque la force fonde et détruit ainsi, la situation juridique est imparfaite sans doute. Mais si rude que soit la conquête, elle a dans ses fondements un contenu moral qui en explique Timportance pour le droit. Pour les peuples anciens, pour les Germains surtout, la guerre était le grand procès des peuples, et la victoire le jugement des dieux ^; la conquête n'était pas seulement le produit de la supériorité physique, mais aussi la preuve de la supériorité morale qui légitime la domination. Les modernes, tout en comprenant TÉtat humainement, peuvent se rattacher à cette idée. Ils ne diront pas, sans doute, que toute victoire démontre le droit, toute défaite l'injustice ; mais ils pourront considérer comme une solution naturelle et opportune du grand procès des nations, les résultats des grands événements qui ramènent de temps en temps au repos les forces contendantes des peuples, et leur donner, puisque les éléments moraux et créateurs du droit n'y sont point étrangers, le sens et la portée d'un jugement rendu par Yhistoire du monde. La reconnaissance subséquente, par la population, de la nécessité du nouvel ordre des choses (traité de paix ou soumission volontaire), purge les vices originaires de l'invasion 3.

La prise de possession est plus paisible lorsque l'association politique vient fonder un État dans un pays peu habité, comme firent nombre de colonies européennes. Le mode sera dérivé si la mère patrie dirige elle-même la colonisation (chap. vi, i.);

* Curtius Rm/us, Vita Alex., 1, IV. — Comp. GroUus, De jureb. ac p. III, c. 8, § 1, qui cite une parole du roi germanique Arioviste à César : € Les vainqueurs, de par le droit de la guerre, commandent arbitrairement aux vaincus. > {César, De bello gall., 1, 36.)

2 Bluntschli, Studien, p. 202 : € La guerre est la forme grossière encore employée pour faire respecter 1^ droit des gens. Cependant on commence à sentir qu'elle n'est que le prélude d'un mode de procéder plus juste et plus humain. »

3 BlunlsclUi, Mod. Volkerr., § 701 : « La conquête ne fonde une nouvelle situation paisible et juridique qu'ensuite de la soumission ou du traité de paix. »

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mais il est certainement originaire, si les colons, formés en corporation ou associés comme les pèlerins de la Nouvelle-Angleterre, fondent sur un sol nouveau un nouvel être politique avec leurs propres forces et à leurs risques. Au reste, si les barbares habitants primitifs du pays demeurent sur le territoire de la nouvelle colonie, les difficultés pour ordonner les rapports des deux peuples seront presque aussi grandes que dans un pays conquis ; mais le peuple civilisé finit presque toujours par remporter.