TENTION

n'a-t-on pas toujours la chose land le droit exercé, comme i l'iovoque la jouissance de ea tenir à la conception trop itière de possession et refuser 'ruitier d'un esclave le droit nlermédiaire de celui-ci?

expliquent que, relativement L question ait été controversée

jrisconsulte au § 9i, G. II, si usucaper quelque chose par il nous sommes usufruitiers, possédons pas. n lement que ces doutes aient ùt reconnu que l'on peut acemise de l'esclave dont on a

jurisconsulte qui vivait ea-

saos laisser entendre qu'il y t égard, dans la loi 4, § 8 D., 41, t. 2 :

ar l'entremise de l'esclave sur lit d'usufruit, de même que t operis suis; et il n'y a pas h jssédons pas, car il en est de ;nce. »

solution, met en avant une >n3 bientôt à constater l'ex^acpère de famille qui, au droit

fils, peut cependant acquérir connaît que le fils de famille, >ossession, peut cependant acisession, on ne voit pas pou r- 'oit d'usufruit ne pourrait pas

Au reste cette solution est consacrée par Juslinien dans ses InstituteSy § 4 m fine, liv. 2, t. 9 :

« C*est non seulement la propriété que nous pouvons « acquérir par le^ esclaves sur lesquels nous avons un droit c( d'usufruit ou que nous possédons de bonne foi, ou par « les personnes libres qui se considèrent comme nos es- (( claves, mais aussi la possession. »

On doit ici faire une observation analogue à celle qui a été présentée à propos du possesseur de bonne foi d'un esclave. Ce n'est pas d'une façon absolue que Tusufruitier peut acquérir la possession par l'intermédiaire de l'esclave sur lequel il a un droit d'usufruit, mais seulement dans le cas où il acquiert ex re usufructuarii ou ex operis suis : cela s'explique par cette raison que ce n'est que dans ces hypothèses que l'on peut acquérir la propriété par l'intermédiaire de l'esclave dont on a l'usufruit.

67. — Passons maintenant de l'esclave au fils de famille. De même que pour l'esclave, on doit dire que le paterfamilias ne pourra acquérir la possession par l'intermédiaire du fils de famille qu'autant qu il le possédera.

La règle qui vient d'être posée peut tout d'abord surprendre : et en effet cette objection se présente de suite à l'esprit : comment parler de possession à propos d'un fils de famille? Est-ce que la possession n'est pas l'exercice du droit de propriété? Peut-on comprendre qu'il y ait possession par rapport à des choses qui n'admettent pas la propriété? Or le droit que le paterfamilias a sur l'enfant placé sous sa puissance n'est pas la propriété, c'est la patria potestas. Et d'ailleurs, peut-on ajouter, les jurisconsultes romains disent nettement que le paterfamilias ne possède pas son fils : je n'ai, pour le montrer, qu'à rappeler ce que dit le jurisconsulte Paul dans la loi 1, § 8 D., De adg. vel amitt. poss., liv. 41, t. 2, qui vient d'être citée.

Il y est question de l'usufruitier d'un esclave, et on décide que cet usufruitier acquerra la possessioa par l'in-

iermédiaire de cet esclave» sans qu'on puisse, dit le texte, objecter que l'usufruitier ne possède pas TesclaYe : en effet, OQ acquiert la possession par l'entremise du fils de famille, et cependant on ne le possède pas.

Néanmoins il faut, à mon avis, maintenir la règle posée : sans doute, le texte qui vient d'être rappelé le montre, on ne saurait, à l'époque de Paul, prétendre qu'un fils de famille soit susceptible de possession, dans le sens juridique du mot, pour le paterfamilias : mais plaçons-nous un siècle plus tôt , au temps de Gains , et nous verrons qu'à cette époque il était reconnu que le fils de famille était véritablement possédé par le paterfamilias. Cela résulte des §§ 89 et 90, C. II, Gains.

« Nous pouvons, dit Gains , par l'intermédiaire des per- « sonnes que nous avons en notre puissance, acquérir non « seulement la propriété, mais encore la possession : en « conséquence, nous sommes considérés comme possédant <' les choses dont elles ont acquis la détention : par suite, " grâce à elles, l'usucapion s'accomplit à notre profit.

« Par l'intermédiaire des personnes que nous avons t« « manu ou in mancipio, nous pouvons acquérir la propriété « par tous les moyens grâce auxquels nous l'acquérons par « lentremise de ceux qui sont sous notre patria ou notre « donànica potestas; mais on se demande si on peut par K ces personnes acquérir la possession, attendu que nous ^ ne les possédons pas. »

Ainsi donc si Gaius dit, sans aucune hésitation, que nous pouvons acquérir la possession par le fils de famille que nous avons en notre puissance, et si, d'autre part, il met en doute que l'on puisse acquérir la possession par Tinlermédiaire d'une personne que l'on a in manu ou in mancipio, attendu qu'on ne possède pas ces personnes, c'est que bien évidemment il admet, sans qu'il y ait pour lui de doute à ce sujet, que le fils de famille est possédé par le paterfamilias.

Au reste on retrouve dans les textes du droit romain

d'autres décisions qui montrent que, tout d'abord, on a dû regarder le paterfamilias comme véritablement propriétaire de son fils, comme pouvant par suite le posséder.

C'est ce que dit Ulpien qui, dans la loi 1, § 2 D.,Z)^ rei vind.y liv. 6, t. 1, nous apprend que le paterfamilias peut intenter une rei vindicatio ayant pour objet le fils qu'il a en sa puissance :

« Par la rei vindicatio, les personnes libres qui sont soas « notre puissance, nos enfants par exemple, ne peuvent « être demandés : on le fait ou par des preejttdicia, ou par « des interdits, ou par la cognitio extraordinaria; et c'est (( ce que nous dit Pompoiiius : il en est toutefois autrement « si la revendication est intentée adjectà causa, c'est-à-dire « avec l'indication de la cause pour laquelle on revendi- « que. Si donc un paterfamilias revendique son fils avec « une telle adjectio, Pomponius paraît bien admettre qu'il « a agi conformément au droit : il déclare en effet que le « paterfamilias peut, ex lege Quirititim, d'après le droit « civil romain, revendiquer son fils adjectà causa. »

Admettre que Ton peut ainsi, pour demander son fils de famille en justice, se servir de la rei vindicatio , n'est-ce pas reconnaître que le père de famille peut être considéré comme propriétaire de son fils, que ce fils est, dès lors, pour lui, susceptible de possession?

Et, d'ailleurs, ce qui montre bien qu'il n'y a pas là une opinion particulière à Pomponius, c'est que les formes mêmes de l'adoption supposent une action fictive en revendication intentée par le père adoptif pour réclamer l'adopté. Gains, G. I, § 134, décrivant les solennités exigées pour l'adoption , dit qu'après que les mancipations destinées à éteindre la puissance paternelle ont été faites, « l'adoptant «revendique devant le préteur l'adopté, prétendant que « c'est son fils. » Si, pour arriver à l'adoption, on simule une action en revendication, n'est-ce pas parce que, à un certain moment tout au moins, cette action en revendication

pouvait êlre employée par le paierfamilias venant demander son fils?

S'il fallait enfin une autre preuve que le fils de famille était possédé par le paterfamilias, nous la trouverions dans ie§9, t. i, liv. 4, Inst. On sait qu'il n'-^ afurtum en droit romain qu'à propos de choses pouvant faire l'objet d'un droit de propriété* et ayant un possesseu^^ Or Justinien, reproduisant d'ailleurs ce que dit Gaius, C. III, § 199, s'exprime ainsi :

« Il peut aussi y avoir, furtum d'hommes libres; par « exemple, quand une personne nous enlève nos enfants « en puissance. » Or, comment expliquer cette solution? Sans doute on ne peut plus dire, à l'époque de Justinien, que le père de famille est encore considéré comme propriétaire et possesseur de ses enfants en puissance, mais on comprend que si, à une certaine époque, on Ta admis, on ait persisté à dire qu'il pouvait y 9lso\v furtum des enfants en puissance.

Ainsi donc y au temps de Gains, le fils de famille était certainement susceptible de possession pour le paterfami- /ias; par conséquent, on devait, à cette époque, exiger que le fils de famille fût possédé par le paterfamilias pour que celui-ci pût, par l'intermédiaire de ce fils, acquérir la possession. En effet, la raison qui justifie cette exigence quand il s'agit de l'esclave, existe aussi bien quand il s'agit du fils de famille : le père de famille n'a pas à sa disposition la chose détenue par le fils de famille, si ce fils de famille Q*est pas lui-même à sa disposition.

Plus tard, lorsqu'il ne fut plus admis que le fils de famille était possédé par le paterfamilias ^ il fut impossible de décider que le paterfamilias ne pourrait pas acquérir la

' Cela résulte de ce que la contrectatio fraudulosa des res extra comnereîum constitue un délit spécial qui n*est pas le furtum et qui est prévu «t réprimé par la lex Julia peculatus^ § 9, t. 18, liv. 4, Inst. Justinien.

' L. 1, § 15 D., Si in gut test,, liv. 47, t. 4.

22 i CHAPITRE II.

possession par soû entremise : Pourquoi priver d'un tel droit le paterfamilias? Que fallait-il donc faire? Ne pas prendre le mot posséder dans le sens étroit que lui donnait le droit romain, et déclarer ainsi que le père de famille pourrait posséder par l'intermédiaire de son fils en puissance, tant que ce fils serait à la disposition de son père. On arrive ainsi à prendre le mot posséder dans le sens déjà adopté quand il s'agit de Tiisufruitier d'un esclave pouvant acquérir par lui la possession, quoiqu'on ne puisse dire en réalité qu'il le possède, et c'est d'ailleurs le rapprochement que fait Paul dans la loi 1, § 8 D., De adq. vel amitt, poss., liv. 41, t. 2, que j'ai citée. On peut donc dire que, quand le droit romain eut reconnu que le fils de famille n'était pas susceptible de possession, cela ne modifia en rien la règle d'après laquelle le père de famille peut acquérir la possession par l'intermédiaire de son fils en puissance.

11 resterait enfin à parler de l'acquisition de la possession réalisée par l'intermédiaire d'une personne m manu ou in mancipio. Ce sujet ne nous arrêteria pas : le § 90, C. II, de Gains, que j'ai déjà cité, déclare que c'est une question controversée que celle de savoir si on peut par l'intermédiaire de personnes in manu ou in mancipio acquérir la possession, attendu qu'on ne possède pas ces personnes, mais sans aucun doute le droit romain en a reconnu la possibilité le jour où, la possession des fils de famille n'étant plus admise, on continua à décider que la possession pourrait être acquise par eux et où l'on déclara que l'usufruitier, bien que n'ayant pas la possession de l'esclave dont il a l'usufruit, pourrait cependant par son intermédiaire acquérir la possession.

68. — Que conclure de tout cela? C'est que , si on peut maintenir comme exacte au m' siècle de notre ère la règle suivant laquelle, pour acquérir la possession par Tinterraédiaire d'une personne alieni juris, il faut la posséder, c'est à la condition de prendre le mot possession, non pas dans son sens juridique, mais dans cette acception qu'il faut que

cette personne soit à notre disposition, de telle façon que nous soyons à même d*exepcer le droit que nous avons sur elle. Après avoir commencé par prendre le mot possession dans un sens très étroit , les Romains sont donc arrivés à lui donner un sens beaucoup plus large. Cela ne doit pas oous étonner, attendu qu'à d'autres points de vue ils ont agi de même : c'est ainsi que le préteur a reconnu la quasipossession des droits réels autres que la propriété. Partis d'une conception trop étroite de la possession dans laquelle ils ne voient que l'exercice du droit de propriété, les jurisconsultes romains l'élargissent peu à peu, tendant à consacrer la notion actuelle de la possession telle que la définit l'article 2228 du Gode civil :

« La possession est la détention ou la jouissance d'une « chose ou d'un droit que nous tenons ou que nous exerçons « par nous-mêmes, ou par un autre qui la tient ou Texerce « en notre nom . »

69. — Je n'en ai pas encore terminé avec l'étude de la règle suivant laquelle, pour pouvoir acquérir la possession par Tinter médiaire d'une personne alienijuris, il faut la posséder : il est en effet des hypothèses dans lesquelles exceptionnellement cette condition n'est pas exigée.

Pourquoi en est-il ainsi? Le droit romain, ayant pensé que la protection assurée à la possession constitue un complément nécessaire sans lequel la propriété serait insuffisamment protégée , a dû veillera ce que tout propriétaire put se prévaloir des avantages de la possession. Or la possession d'une personne alieni juris, res facti, exercice du droit de propriété, suppose nécessairement l'accomplissement ou tout au moins la possibilité d'accomplissement de certains faits par rapport. à cette personne*. Devrait-on dire

* Je raisonne brevitatis causa sur la possession, exercice du droit de propriété : mais, bien entendu, ce qui est exposé est vrai dans les hypothèses à propos desquelles nous avons vu que le droit romain, devenu plus large , avait admis la possibilité d'acquérir la possession par l'in- V. 15

226 CHAPITEE ir.

dès lors que le propriétaire qui , soit à raison de sa nature même , soit à raison de la situation qui lui est imposée par les circonstances, ne peut accomplir les faits dont il s'agit, ne pourra acquérir la possession par l'intermédiaire de la personne placée en sa puissance?

Cela n'était pas admissible : on a vu que le droit romaia qui, en principe, exige Vanimus tenendi chez celui qui doit acquérir la possession par l'intermédiaire d'un tiers, n'hésite pas à ne pas exiger cette condition toutes les fois que, celai qui doit acquérir la possession ayant tout ou partie de son patrimoine administré par une personne alieni ou suijuris, Vanimus tenendi qui lui fait défaut et qu'il ne peut avoir se trouve suppléé par Vanimus tenendi de cette personne*. Or il est facile de constater que , si le droit romain s'en était tenu là, il aurait pris des mesures insuffisantes, et que bien des personnes, à qui il aurait voulu accorder la facilité d'acquérir la possession par l'intermédiaire d'autrui, n'auraient pu le faire par l'intermédiaire de personnes en puissance, étant donné qu'elles ne peuvent les posséder. Les considérations pratiques qui ont amené le droit romaia à dire que ces personnes pourraient, par l'intermédiaire d'autrui, acquérir la possession sans avoir elles-mêmes Vcuiimus tenendi, devaient nécessairement faire admettre que cette possession sera acquise alors même qu'elles ne posséderaient pas la personne en puissance qui leur fait acquérir la possession, s'il leur est impossible de la posséder.

Quelles sont donc ces hypothèses dans lesquelles le droit romain a été ainsi amené à ne pas exiger que l'on possédât la personne en puissance par l'intermédiaire de laquelle on acquiert la possession?

Étant donné les explications précédentes, cela ne se produira que dans les hypothèses où le droit romaia n'exige

ennédiaire d'une personne en puissance, quoiqu'il n'y eût pas, à proprement parler, possession de cette personne.

* V. page 205 et suiv.

pas Yanimtis tenendi chez celui qui acquiert la possession par Fintermédiaire d'autrui, et où, déplus, il y a impossibilité pour celui qui doit acquérir la possession de posséder la personne en puissance par l'entremise de laquelle OQ doit Tacquérir.

Nous remarquerons donc tout d'abord que, rien n'empêchant ceui dont l'état d'esprit est tel qu'ils ne sauraient avoir un animus tenendi dont on doive tenir compte, de posséder la personne en puissance qui leur acquiert la possession, le droit romain qui a dû les dispenser d'avoir Vaffectus tenendi pour qu'ils puissent acquérir la possession, n'a pas eu, au contraire , à les dispenser de Tobligation de posséder la personne en puissance; ici, par conséquent, BOUS n'aurons à constater aucune dérogation à notre principe.

Mais il n'en est pas de même dans les autres hypothèses dans lesquelles Vanimus tenendi n'est pas demandé chez celai qui acquiert la possession par autrui : nous allons donc, en exposant les dérogations apportées à la règle qui Teut que l'on possède la personne en puissance par l'intermédiaire de laquelle on acquiert la possession, continuer l'étude de ces hypothèses, déjà commencée quand il s*eslagî de la nécessité de Vanimus tenendi chez celui qui doit acquérir la possession par l'entremise d'autrui.

70. — Prenons donc , tout d'abord , l'hypothèse dans laquelle il est question de l'acquisition de la possession réalisée au profit d'un paterfamilias en captivité par l'intermédiaire d'une personne en puissance. On doit reconnaître que, pour que cette acquisition de la possession soit possible, il ne suffit pas de décider qu'on n'exigera pas Vanimus tenendi chez ce paterfamilias captif : en effet, tant qu'il est captif, le paterfamilias ne possède pas la personne en puissance , ne peut exercer le droit qu'il a sur elle : possédé par l'ennemi, il ne saurait posséder quoi que ce soit. Et l'on doit ajouter que cette impossibilité de posséder

constatée durant la captivité produitses effets définitivement sans que le Jus postlimiiiii, invoqué par le captif de retour à Rome, puisse les effacer : en effet, ce n'est qu'à propos des droits que le droit romain a décidé que le captif, de retour à Rome, serait considéré comme n'ayant jamais été captif. Le législateur ne peut pas faire qu'un fait qui n'a pas été accompli le soit cependant ; il ne peut pas faire, par conséquent, que le paterfamilias ait possédé son esclave. Tait eu à sa disposition pendant que lui-même était captif. Aussi les textes disent-ils que quand la personne en puissance a appréhendé une chose extra causam peculii, c'està-dire quand on est en présence d'une hypothèse qui doit être réglée purement et simplement d'après les principes du droit commun, le paterfamilias n'a pas acquis la possession durant sa captivité.

« Ni l'esclave, dit Paul dans la loi 11 D., Z>« usurp. et « umc, liv. 41, t. 3, ni le maître qui est captif, ne possè- « dent la chose appréhendée par l'esclave. »

Mais revenons-en à notre hypothèse; la personne en puissance a possédé nomine peculii : les jurisconsultes romains ont alors pensé que le paterfamilias captif devait pouvoir acquérir la possession par l'intermédiaire de celte personne en puissance; nous avons déjà vu que, pour obtenir ce résultat, ils reconnurent que l'on n'exigerait pas Vanimiis tenendi que bien certainement ne pouvait avoir \q paterfamilias cdii^iM^ mais cela ne suffisait pas; il fallait ajouter qu'il ne serait pas tenu de posséder la personne en puissance, car, maintenir cette solution, c'était rendre impossible l'acquisition de la possession, le captif ne pouvant posséder quoi que ce soit durant sa captivité. C'est ce qui fut admis; toutefois ce ne fut pas sans certaines difficultés que font connaître les lois 12, § 2 et 29 D., De cap., U\. 49. t. 15 :

« Aucune disposition législative, dit Tryphoninus dans la « loi 12, § 2 D., Z>e cap., liv. 49, t. 15, ne peut faire que le « fait qui a été accompli ne l'ait pas été. Par conséquent,

(( Tusucapion est interrompue , lorsque celui qui usucapait H certaines choses, les possédant lui-même, est devenu « captif : il est certain, en effet, qu'il a cessé de posséder. « Quant aux choses qui étaient possédées par Tiulermé- (c diaire de personnes en puissance , et qui étaient en voie «d'être usucapées, ou qui sont, pendant la captivité, « acquises par ces personnes nomine pecuiii, Julien déclare « que Tusucapion doit être considérée comme se complé- « tant durant la captivité, attendu que ces personnes res- « tenl en possession. Marcellus veut qu'il n'y ait pas à s'oc- « caper du point de savoir si on possédait par soi-même « ou par une personne en puissance. C'est Topinion de « Julien qu'il faut adopter. »

« Si vous revenez de captivité , dit Labéon dans la loi 29 « D., De cap., liv. 49, t. 15, en pouvant invoquer le jus K postliminii , vous n'avez rien pu usucaper tant que vous K avez été au pouvoir de l'ennemi. Mais Paul ajoute : Il « en est autrement dans le cas où votre esclave a possédé « quelque chosepeculii nomine pendant que vous étiez dans «cet état de captivité, et vous pourrez, par suite, continuer « à Tusucaper, attendu que nous possédons la chose même «à notre insu. Par ce moyen, une hérédité peut s'aug- « meuter même avant que le posthume qui y est appelé « soit né, même avant que l'hérédité soit acceptée. »

Ainsi donc, Labéon et Marcellus, fidèles aux principes, déclarent qu'un paterfamilias captif ne peut, même peculii nomine, acquérir la possession par l'entremise de personnes en puissance, tant que dure la captivité, attendu que, pendant ce temps, il ne possède pas ces personnes. Julien, au contraire, Tryphoninus et Paul admettent que la possession peut être ainsi acquise, et la façon même dont les textes sont rédigés, corroborée par cette considération que cette dernière opinion a été adoptée par les jurisconsultes les plus récents, montre que c'est celle qui a définitivement triomphé. Les raisons d'utilité pratique conduisaient nécessairement à ce résultat. Voici par quel raison-

nement Paul explique, dans la loi 29 D., De cap,, liv. 49, t. 15, qu'on est arrivé à ce résultai : c'est parce que, dit-il, nous usucapons ces choses même sans le savoir : « quoniam eas res etiam inscientes usucapere soiemus. » Voici ce que veut faire entendre ce jurisconsulte : si le droit romain a exigé que nous possédions la personne en puissance qui nous fait acquérir la possession, c'est parce que nous n'avons le corpus de la chose , nous n'avons la chose à notre disposition qu'autant que nous avons cette personne en puissance à notre disposition. Dès lors, si ce raisonnement est exact, n'est-on pas amené à dire que si, par exception, dans une hypothèse donnée, une personne est admise à acquérir la possession d'une chose dont elle n'a pas la disposition, ce résultat doit se produire quelle que soit la cause qui empêche que cette personne ait la disposition de la chose? Or, nous avons vu que lorsqu'une personne en puissance acquiert une chose ex causa peculiari, le paterfamilial la possède et Tusucape, alors même qu'il ignore Tappréhension , alors qu'il n'a pas la disposition de la chose; car, bien certainement, celui-là ne peut être considéré comme étant à même de se servir de la chose, qui ignore qu'il peut le faire. Qu'importe, dès lors, queTiinpossibilité de se servir de la chose provienne de ce qu'on ne peut s'en servir parce qu'on est captif ou parce qu'on ignore qu'on peut s'en servir? La même solution doit rationnellement être admise dans les deux cas : on devait, par conséquent, reconnaître que le paterfamilias captif acquerra la possession de la chose appréhendée durant la captivité, par la personne en puissance ex causa peculiari, comme il l'acquerrait s'il n'était pas captif, mais ignorait l'acquisition.

J'ai à peine besoin d'ajouter que ce raisonnement ne trouve son application qu'autant qu'on est en présence d'hypothèses dans lesquelles le paterfamilias n'a pas la chose à sa disposition par suite de causes n'empêchant pas la per^ sonne en puissance de détenir pour le paierfamilias : c'est

ce qai se produit au cas d'ignorance ou de captiYité du pcUerfamilias. Il est évident que si le paterfamilias ne possédait plus la personne en puissance pour une cause d*une autre nature, que si, par exemple, si c*est un esclave qui détient la chose, le paterfamilias a cessé de posséder Tesclave soit parce qu'un tiers Ta appréhendé , soit parce que l'esclave se croit libre, ce paterfamilias, captif ou non , ne pourrait prétendre acquérir la possessiop par son intermédiaire : en effet, l'acquisition de la possession suppose toujours que Vanimus de Tesclave supplée celui du paterfaïïdiias et qu'il n'y ait aucun animxis tenendi contraire à cette acquisition de possession : or, quand Tesclave se croit libre, il a rintention d'appréhender pour lui-même la chose; quand Tesclave est entre les mains d'un tiers, ce tiers a Xanimus tenendi pour lui-même : il y a donc un animus tenendi contraire à l'acquisition de la possession par le paterfamilias. La loi 21 pr. D., De adg. rer. dom., liv. 41, t. 2, déjà traduite, confirme cette observation quand elle dit que je n'acquiers pas par l'intermédiaire de mon esclave possédé de boune foi par un tiers la possession de la chose qui lui a été livrée parce que je ne le possède pas, sans faire aucune distinction suivant que l'acquisition est faite ou non ex causa peculiari.

71. — L'obstacle qui s'opposait à ce que le paterfamilias captif pût acquérir la possession par l'intermédiaire de la personne qu'il avait en sa puissance s'opposait aussi à ce qu'une personne morale pût ainsi acquérir la possession. Et en effet, la possession étant res facti, on ne voit pas comment le fait matériel de la possession d'une personne ou d'une chose pourrait être accompli par une personne morale, c'est-à-dire par une pure conception de l'esprit. Aussi certains jurisconsultes, se fondant notamment sur cette impossibilité de posséder les individus placés sous leur puissance qui frappe les personnes morales, avaient-ils admis qu^elles ne pouvaient même ex causa peculiari acqué'

rir ainsi la possession : mais Topinion contraire remporta : c'est ce qu'exposent les lois 1, § 22 et 2 D., De adq, vel amitt. poss., liv. 41 , t. 2 *.

Enfin il reste à parler de rhérédité jacente : la question se pose de la même façon que pour la personne morale et donne lieu aux mêmes difficultés. L'hérédité jacente ne peut pas plus posséder ses esclaves que la personne morale elle-même : dès lors les principes du droit devraient conduire à déclarer que Thérédité jacente ne peut pas acquérir la possession par l'intermédiaire du serons hereditarim. C'est Topiûion professée par Papinien dans la loi 45, § 1 D., De usurp,et usuc, liv. 41, t. 3 : « Après la mort de son « maître , un esclave faisant partie de l'hérédité a com- « mencé à détenir une chose peculii nomine : l'usucapion « commencera au jour de Tadition : comment en effet « pourrait-il y avoir usucapion de ce que le défunt n'a pas « possédé ? »

Papinien semble donc dire que l'hérédité jacente ne peut posséder par l'intermédiaire du servxis hereditarius ; mais, dans un autre texte, il donne la solution contraire, moins conforme sans doute aux principes, mais plus satisfaisante au point de vue pratique : prenons en effet la loi 44, § 3 1)., De usurp. et usuc, liv. 41, t. 3 :

« Tant qu'il n'y a pas eu adition d'hérédité, le temps « écoulé compte pour l'usucapion, soit que l'esclave héré- « dilaire acquière quelque chose, soit que le défunt ait « commencé à posséder; mais cela n'a été admis que con- « trairement aux principes du droit. »

Le même jurisconsulte adopte donc successivement les deux solutions contraires en montrant que, si les principes du droit conduisent à dire que l'hérédité jacente ne peut acquérir la possession par l'intermédiaire d'une personne en puissance, ce sont des considérations pratiques qui onl fait admettre le contraire.

« V. page 2H.

On peut résumer les développements précédents en disant qu'une personne sera considérée comme possédant un individu en sa puissance, non seulement quand 'elle réunira toutes les conditions voulues pour la posséder , mais encore quand, ne pouvant posséder cette personne par saite d'une cause qui n'empêche pas l'individu en puissance de détenir pour elle, elle le posséderait si cette cause disparaissait.

72. — La troisième condition, exigée pour que Ton puisse acquérir la possession par l'intermédiaire d'autrui^ consiste en ce qu'on doit avoir à l'encontre de celte personne un droit tel que l'on pourrait par son intermédiaire acquérir la propriété.

L'existence de cette nouvelle condition s'explique aisément : la raison d'être de la protection assurée à la possession commandait de l'admettre. En protégeant le possesseur, j'ai déjà eu l'occasion de le dire souvent, le droit romain a voulu protéger le propriétaire et seulement le propriétaire : il a donc dû refuser le titre de possesseur et les avantages qui en découlent à celui qui ne peut être propriétaire , eût-il la chose à sa disposition , car on protégerait ainsi quelqu'un qui certainement n'est pas propriétaire. Or n'est-ce pas le résultat que l'on consacrerait si on reconnaissait que, par l'intermédiaire d'autrui, on peut acquérir la possession dans des hypothèses où on ne pourrait ainsi acquérir la propriété, si on déclarait que celui qui a, à rencontre de la personne dont il emploie les services, un droit qui ne lui permettrait pas d'acquérir par son intermédiaire la propriété, pourrait ainsi acquérir la possession?

Eiposons maintenant les conséquences qui découlent nécessairement de l'existence de cette nouvelle condition : les textes qui les révéleront établiront que les jurisconsultes n ont pas méconnu en droit romain les principes invoqués pour justifier l'existence de cette condition et tirés du fondement même de la protection possessoire.

Celui qui a recours au ministère d'autrui pour acquérir la possession peut avoir, à rencontre de la personne dont il emploie les services, un droit tel qu'il lui soit possible d'acquérir, par son intermédiaire, la propriété en toute hypothèse, sans qu'aucune disposition légale vienne limiter son droit à cet égard. Il est bien évident que, dans ce cas, la condition e?Ligée pour l'acquisition de la possession, dont nous nous occupons maintenant, n'a aucune importance: l'acquisition de la possession par l'intermédiaire d'autrai sera toujours possible comme l'est l'acquisition de la propriété. C'est ainsi que le mandant acquerra toujours la possession par l'intermédiaire du mandataire, puisqu'il pourrait ainsi acquérir la propriété.

C'est ainsi encore que le paterfamilias dicquerrày en vertu de \di patria potestas , aussi bien la possession que la propriété par l'intermédiaire de l'enfant placé sous sa puissance. C'est ainsi enfin que le propriétaire d'un esclave, qui a et qui exerce sur cet esclave la plena in re potestas, qui acquiert la propriété de tout ce que l'esclave acquiert, acquerra également par lui en toute hypothèse la possession.

Mais il peut se faire aussi que la personne qui veut acquérir la possession par l'intermédiaire d'autrui ait, sur l'individu qui doit acquérir pour elle, un droit tel que, sans doute, elle devient propriétaire par son entremise, mais seulement dans certaines circonstances déterminées : étant donné la règle que nous étudions, on dira que la possession ne sera acquise que dans les conditions où l'est la propriété.

Si l'on se reporte aux §§ 91-94, C. II, Gaius et au § 4, t. 9, liv. 2, Inst. de Justinien, on voit que l'usufruitier, le possesseur de bonne foi d'un esclave ou d'un homme libre possédé de bonne foi comme esclave, acquièrent par l'entremise de cet esclave la propriété, quand l'acquisition esl faite au moyen de biens leur appartenant ou par suite du travail de l'esclave, que le nu-propriétaire de l'esclave

greré d'usufruit acquiert, par rintermédiaire de celui-ci, la propriété de tout ce qui est acquis en dehors de ces deux causes. On devra dire qu'il en sera de même en ce qui concerne Tacquisition de la possession : l'usufruitier, le possesseur de bonne foi de Tesclave ou de Thomme libre possédé de bonne foi acquerront la possession si l'acquisition a été faite ex re suâ ou ex operis servi aut hominis; le nu-proprié taire de l'esclave grevé d'usufruit acquerra la possession par l'intermédiaire de celui-ci en vertu de toute autre cause. Et c'est ce qui est admis par Gains, G. II, § 94 in fine et par Justinien, § 4 in fine y t. 9, lîv. 2*.

Enfin il est des personnes qui, bien qu'ayant un droit sur un tiers, sont cependant dans l'impossibilité d'acquérir la propriété par l'intermédiaire de ce tiers en quelque circonstance que ce soit. On devra reconnaître, dans ces hypothèses, que ces personnes n'acquerront pas plus de cette façon la possession qu'elles n'acquièrent la propriété.

C'est ce qui se produit pour le créancier qui a reçu en gage un esclave ; quoique possédant l'esclave , il ne pourra par son entremise acquérir la possession, attendu qu'il ne pourrait ainsi acquérir la propriété. C'est d'ailleurs ce que dit expressément la loi 1, § 15 D., De adq. vel amitt. poss,, Hv. 41, t. 2. Après avoir dit dans cette loi que le propriétaire constituant du gage ne peut par l'intermédiaire de i esclave acquérir la possession , il ajoute :

« Et le créancier gagiste ne le pourra pas non plus : en « effet, quoique possédant l'esclave, il ne peut acquérir par

' On remarquera que Gaius et Justinien ne disent rien des acquisitions de possession devant profiler au propriétaire de l'esclave possédé de lK>Dae foi possédé par un tiers ou à Thomme libre possédé de bonne foi. Relativement au propriétaire de l'esclave possédé de bonne foi par un tiers , on doit reconnaître qu'il ne pourra jamais acquérir la possession par son intermédiaire, parce qu'il ne le possède pas, ne l'a pas à sa disposition; quant à l'bomme libre possédé de bonne foi, c'est une question controversée sur laquelle nous reviendrons que de savoir s'il acquiert la possession pour lui-môme , dans le cas où il ne l'acquiert pas pour celui qui le possède.

« soQ entremise aucun droit, ni par stipulation, ni d'au- « cune autre façon. »

Ainsi donc pour que l'acquisition de la possession puisse être réalisée par Tintermédiaire d'un tiers, trois conditions sont exigées dans la personne qui doit acquérir la possession. Elle doit :

1° Avoir ïanimus tenendi.

2° Posséder ce tiers.

3"" Avoir sur ce tiers un droit tçl qu'elle pourrait par son entremise acquérir la propriété.

73. — Passons maintenant à Tétude des conditions qui sont demandées chez celui qui a recours à Tinter médiaire d'autrui pour conserver la possession : c'est là un sujet qui d'ailleurs ne nous retiendra pas longtemps.

Revenant à l'idée fondamentale qu'exprime Paul dans la loi 3, § 12 D., De adq, vel amitt. poss., liv. 41, t. 2, et dans le § i, t. 2, liv. S de ses Sentences, d'après laquelle on peut posséder par l'intermédiaire d'autrui, mais à la condition que Ton ait Yanimiis tenendi relativement à la chose, nous dirons que celui qyi veut conserver la possession par l'intermédiaire d'autrui doit, relativement à VanimtiSy réunir les conditions exigées pour la conservation de la possession quand c'est le possesseur lui-même qui détient la chose. Par conséquent, la possession conservée par l'intermédiaire d'autrui sera perdue le jour où Vaffecttis tenendi qu'a dû avoir le possesseur, pour acquérir la possession, aura été in contrarium actus, aura fait place à Vafftctus non tenendi. C'est là en effet la règle que nous avons posée quand il s'est agi de la conservation de la possession effectuée par le possesseur lui-même : les textes de Paul qui viennent d'être rappelés montrent que c'est également la règle qui doit s'appliquer quand la possession est conservée par le ministère d'autrui. J'ai eu d'ailleurs, quand je me suis occupé de la conservation de la possession exercée par le possesseur lui-même, à citer des textes qui éta-

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blissent la vérité de la proposition émise. C'est ainsi notamment que dans la loi 40, § i D., De adq, vel amitt. poss.^ liv. 41, t. 2, Africain décide que celui qui possède par Tintermédiaire d'un fermier ne cesse pas de posséder par ce seul fait que le fermier vient à mourir, mais seulement quand le dominus aura montré de la négligence pour recouvrer la détention. Qu'est-ce à dire, sinon que la possessioQ ne sera perdue animo pour le dominus qu'au moment ou, par suite de sa négligence, il aura montré que Xaffectus tenendi qu'il avait auparavant a fait place à Vaffectus non tenendi?

Remarquons que cette règle d'après laquelle il faut, pour que la possession soit conservée par l'intermédiaire d'autrui, que, chez le possesseur, Xaffecius non ^ene/irfi n'ait pas succédé à l'a^ec/w^ tenendi, s'applique d'une façon absolue, ne comporte aucune exception , à la diDFérence de ce qui se produit à propos de la règle relative à l'acquisition de la possession par l'intermédiaire d'autrui et exigeant que ïaffectus tenendi existe chez celui qui acquiert ainsi la possession. En effet, pour permettre à tout propriétaire d'avoir à sou service ce complément de protection qu'assure la possession, le droit romain a dû reconnaître que le propriétaire, incapable de volonté , ne pouvant avoir Vanimus tenendi, deyiendrait néanmoins possesseur, Vanimus tenendi de celui qui veille à ses intérêts suppléant à Vanimus tenendi qu'il ne saurait avoir*. Or rien de pareil n'est nécessaire à propos de la conservation de la possession. L'absence complète de volonté chez le propriétaire qui , si l'exception qu^ vient d'être rappelée n'avait pas été admise, aurait empêche qu'il acquière la possession, ne s'oppose nullement à ce qu'il puisse la conserver. C'est ce que nous avons vu quand nous nous sommes occupés de la conservation de la possession exercée par le possesseur lui-même : c'est ainsi qun Vinfans et le furiosus sont présentés par les textes comme

* V. page 205 et suiv.

pouvant continuer à posséder la chose qu'ils détiennent\ qu'il en est de même pour les personnes morales*, étant donné que ces différentes personnes, étant incapables de volonté, Vaffectus non tenendi nécessaire pour qu'il y ait perte de la possession ne pourra remplacer Xaffecius tenendi. Puisque, relativement à Vanimus, qu'il s'agisse de l'acquisition ou de la conservation de la possession, les règles sont les mêmes pour le possesseur, qu'il ait ou non recours à l'intermédiaire d'autrui, il n'y avait aucune raison pour apporter une dérogation à la règle posée.

En dehors de cette condition relative à Yanimus, la conservation de la possession par l'entremise d'autrui exigera les autres conditions demandées pour l'acquisition : il faudra donc que le possesseur continue de posséder, d'avoir à sa disposition la personne par l'intermédiaire de laquelle il possède, <[u'il continue d'avoir à l'encontre de cette personne un droit qui lui permette d'acquérir par son entremise la propriété. Les raisons qui en expliquent l'existence quand il s'agit de l'acquisition de la possession se retrouvent en effet également quand il s'agit de la conservation : il est donc inutile d'insister à cet égard. Au reste, les textes mettent ces solutions hors de doute : c'est ainsi que, quand j'ai recherché à quelles conditions on conservait la possession d'un esclave, j'ai cité bien des textes qui, par cela même qu'ils s'occupent en même temps et de la conservation de la possession de l'esclave et de la conservation de la possession des choses que l'esclave détient, montrent qu'on ne conserve la possession de la chose détenue par cet esclave qu'autant qu'on le possède'.

* V. page 127.

• V. pages 127 et 128.

> V. pages 144, 445, 146, etc.

SECTION II

Conditions exigées chez le détenteur.

74. — L'idée fondamentale qui doit servir à déterminer quelles sont les coûditions exigées chez le détenteur pour qu'il acquière ou conserve la possession pour autrui est que le détenteur possède, mais possède pour lui : c'est lui en effet qui exerce le droit de propriété, mais en fait il l'exerce dans l'intérêt d'autrui.

Le détenteur possède : par conséquent , pour devenir détenteur, il faudra réunir toutes les conditions exigées de celui qui veut devenir possesseur : pour continuer à être détenteur, il faudra observer celles qui sont nécessaires pour la conservation de la possession. Toutefois il ne sera nullement demandé qu'aucune règle de droit n'empêche celui qui doit devenir détenteur d'être propriétaire de la chose qu'il veut détenir : en effet pourquoi imposerait-on cette condition? En permettant à un individu qui ne peut devenir propriétaire d'être détenteur, il n'est pas à craindre qu'on accorde ainsi la protection assurée à la possession à quelqu'un qui n'est certainement pas propriétaire, puisque ce n'est pas lui qui doit en bénéficier.

Le détenteur possède pour autrui : par conséquent, ce ne sera qu'autant que le détenteur exercera le droit de propriété au nom de la personne qui doit, par son intermédiaire, acquérir ou conserver la possession que la possession sera acquise ou conservée au profit de cette personne.

Ces notions générales présentées, étudions avec plus de soin ces conditions exigées du détenteur.

75. — Le détenteur doit, ai-je dit, pour devenir détenteur ou pour continuer à l'être, réunir les conditions déjà

2i0 CHAPITRE II.

indiquées pour l'acquisition ou la conservation de la possession, sauf en ce qui concerne l'absence de notre règle de droit empêchant celui qui doit être possesseur d'être propriétaire.

En ce qui concerne le corpus, la vérité de la proposition est établie nolamment par la loi 3, § 12 D., De adq. vel amitl. poss., \\v. 4t, t. 2, qui dit : « Nous pouvons d'ail- 11 leurs posséder animo noslro , corpore alieno. » Cette solution s'imposait : comment comprendre que nous soyons considérés comme possédant une chose qui ne serait nullement à notre disposition, alors que nous n'en aurions la détention ni par nous-mêmes, ni par l'intermédiaire de la personne chargée de la détenir, de nous en acquérir ou de nous en conserver la possession?

En ce qui concerne Vanimus, il semble tout d'abord que la loi 3, § 12 D., Ce adq. vel amill. poss., liv. 41, t. 2, démontre qu'il n'est pas nécessaire chez le détenteur, et qu'elle vienne, par conséquent, sur ce point, à l'enconire de ta proposition qui a été émise, à savoir que le détenteur doit réunir les conditions exigées du possesseur. En cfTet, pourposséder par l'intermédiaire d'autrui, il n'est besoin, d'après celle loi, que de Vanimits tenendi du possesseur et du corpus du détenteur; il n'est nullement parlé de Vanimits tenendi de celui-ci. Mais il est facile de faire voir que l'on n'est nullement autorisé à tirer cette conclusion du texte : la loi citée, après avoir dit que nous possédons animo nostro, corpore alieno ajoule : « Et nous ne devons pas être ébranlé» <i par cette considération que nous possédons à notre insu " certaines choses, par exemple celles que nos esclaves ac- V quibrcni peculiinomine; en effet, nous sommes considérés » comme les possédant au moyen de leur corpus et de leur H animus. »

Celte observation faite par Paul montre que, dans celte loi, ce jurisconsulle voulait insister sur cette idée que celui qui possède par l'intermédiaire d'autrui doit 9.yQÏr\ animm tenendi, puisqu'il s'empresse d'ajouter que l'exception qu'il

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indique ensuite ne détruit pâs le principe : en réalité, Paul ne se préocupait nullement de la question de savoir si le détenteur devait lui aussi avoir Yanimus tetiendi.

La loi 3, § 12 D., Deadq. velamitt. poss., liv. 41, t. 2, est donc, en réalité, étrangère à notre sujet : elle ne contredit pas la proposition émise, d'après laquelle le détenteur, acquérant la possession pour autrui ou conservant pour autrui la possession, doit, comme le possesseur lui-même, satisfaire aux conditions exigées quant à Vanimus : il reste maintenant à en établir le bien-fondé.

On remarquera tout d'abord que, si nous ne possédons pas par nous-mêmes, nous devons posséder par Tintermédiaire d'une personne, et que nous ne pourrions obtenir ce résultat par Tintermédiaire d'un animal par exemple. Pourquoi en est-il ainsi, si ce n'est parce que le droit romain a voulu que la détention nécessite l'intervention delai^olonté du détenteur? Cette exigence du droit romain, déclarant qu'on ne peut avoir recours qu'au ministère de l'homme, c'est-à-dire d'un être intelligent, pour posséder autrement que par soi-même, n'est-elle pas une preuve bien manifeste que le détenteur doit, pour être tel, faire œuvre de volooté?

Le droit romain devait nécessairement avoir cette exigence : en effet si, pour posséder par intermédiaire, j'ai recours aux services d'une personne libre, on ne saurait comprendre que cette personne libre fût un instrument inconscient, appréhendant la chose, en devenant détenteur sans le savoir, continuant à l'être même si elle ne le voulait plus. A moins de créer une véritable singularité en matière de possession, le droit romain devait aussi tenir compte de la volonté, de Vanimus de la personne en puissance possédant pour nous. C'est en effet un point digne de remarque que, toutes les fois qu'une personne en puissance est appelée à figurer dans un acte j uridique, on prend en considération sa volonté. Cela se produit en matière d'acquisition de droits réels, pour la mancipation, par exemple : en v. 16

effet OD ne peut obliger une personoe en puissance à accomplir les formalités exigées, si elle ne veut pas le faire : il es est de même en matière d'acquisition de droits personnels, car on ne peut pas non plus contraindre malgré elle la personne en puissance à conclure le contrat qui doit faire naître ce droit; il en est ainsi enfin en matière de succession, le paterfamilias ne pouvant faire adition de l'hérédité déférée à la personne en puissance instituée quand celle-ci se refuse à le faire ^ Pourquoi aurait-on admis une autre théorie en matière de possession? Puisque, dans les autres actes juridiques, le droit romain exigeait que la volonté de la personne en puissance jouât, le même rôle que si elle avait été suijuris, il devait en être de même en matière de détention : le détenteur devait donc réunir les conditions exigées du possesseur, non seulement en ce qui concerne le corpm, mais aussi en ce qui concerne Vanimus.

Aussi des textes proclament la nécessité de cet miùnus chez le détenteur.

« D'ailleurs, dit la loi 1, § 9 D., Deadq. velamiti.poss., « liv. 41, t. 2, celui par l'entremise duquel nous voulons « posséder , doit être capable d'avoir Vanimus possidendi. »

« En conséquence, ajoute la loi 1, § 10 D., De adq. vel « amùL poss.j liv. 41, t. 2, si vous envoyez un esclave /m- « riosus pour entrer en possession, vous ne serez pas réputé « avoir acquis la possession. »

76. — Il est donc établi que le détenteur, étant donné qu'il possède , doit réunir toutes les conditions exigées du possesseur. Mais j'ai ajouté, et ceci n'a pas besoin d'être démontré , que le détenteur possède pour autrui : il faut rechercher si cette notion nouvelle n'est pas de nature à entraîner quelques modifications aux conséquences découlant de l'idée que le détenteur possède.

^ L. 3 C, De hered. insL, liv. 6, t. 24.

77. — Et tout d'abord occupons- nous de Tacquisition de la détention, nous parlerons ensuite de la conservation.

Des déyeloppements qui ont été présentés, il résulte que celui qui doit devenir détenteur, possesseur pour autrui , doit avoir, comme celui qui devient possesseur pour luimême , le corpus et Vanimus.

En ce qui concerne le corpus, je n'ai rien de spécial à dire : on ne voit pas en quoi les conditions nécessaires à ce point de vue pour qu'il y ait possession seraient susceptibles de varier suivant que le possesseur acquiert la possession pour lui-même ou pour autrui.

Mais il n'en est pas de même relativement à Vanimus. En effet, celui qui veut acquérir la possession pour autrui doit sans doute, lui aussi, avoir Vanimus tenendi, l'intention d'avoir la chose à sa disposition, mais non pas comme le possesseur qui acquiert lui-même la possession, en vue de s'en assurer les avantages. Cette intention d'avoir la chose à sa disposition, il l'a dans le but d'en faire acquérir les avantages à un tiers. Il n*a donc pas Vanimus tenendi pro se que Ton rencontre chez celui qui possède pour luimême; il a Vanimus tenendi pro alio. Le détenteur n'acquiert donc la possession pour autrui, pour celui qui emploie ses services, que si, au moment où il appréhende la chose, il a Vanimus tenendi pour la personne qui a recours à son ministère.

78. — Mais cette solution, qui, bien certainement, ne saurait faire aucune difficulté au point de vue des principes, D*est pas sans donner naissance à de graves objections au point de vue pratique.

Et tout d'abord celui qui a recours aux services d'une tierce personne pour acquérir ou pour conserver la possession, ne va-t-il pas être à la merci de ce tiers? En effet, le tiers peut, en appréhendant la chose, avoir aussi bien lintention de la posséder pour lui-même ou pour une autre personne, que Tintenlion de la posséder pour celui

qui Ta chargé de le faire : ne dépend-il pas dès lors de ce détenteur de tromper toutes les espérances de celui qui comptait ainsi devenir possesseurou conserver la possession?

En outre n'y aura-t-il pas en fait de grandes difficultés à établir si, au moment oii il a appréhendé la chose, ce détenteur avait précisément Vanimiis tenendi pour celui qui voulait par son intermédiaire acquérir ou conserver la possession ? '

Pour apprécier la portée et la valeur de ces objections, il faut distinguer suivant qu'on a eu recours au ministère d'autrui pour conserver la possession ou pour l'acquérir.

Supposons en premier lieu qu'un détenteur soit constitué par un possesseur voulant ainsi continuer à posséder non plus par lui-même, mais par l'intermédiaire d'autrui : il s'agit donc d'une personne qui, jusqu'à ce moment, a possédé par elle-même et qui se décide à remettre la chose entre les mains d'un détenteur qui lui conservera la possession. Dans ce cas, les objections présentées n'ont aucune importance : il n'y avait pas à en tenir compte.

En effet , cette remise de la chose peut tout d'abord être faite à une personne en puissance : dans ce cas cette chose remise ainsi par le paterfamilias à la personne en puissance fait nécessairement partie du pécule confié à cette personne, des biens qu'elle est chargée d'administrer : cela montre nettement qu'au moment où la personne en puissance a reçu la chose, elle hydMVanimus tenendi pro pairefamilias. Pour qu'il en soit autrement, il aurait fallu que la personne en puissance se fût exprimée formellement à cet égard au moment où elle a reçu la chose , qu'elle eût alors déclaré qu'elle entendait ne pas posséder pour le paterfamilias y et il est bien évident que le paterfamilias averti n'aurait pas confié la détention de la chose à cette personne en puissance qui a dit ne pas vouloir posséder pour lui.

Et si l'on suppose que le possesseur a remis la chose à une personne qui n'est pas en sa puissance pour continuer

à posséder par son inlermédiaire , celte remise sera effectuée en exécution d'un contrat passé avec elle, qui établit que nécessairement le détenteur a Vanimus teiiendi pour le possesseur qui lui remet la chose , au moment où il devient détenteur.

On le voit donc, dans les deux cas, c'est-à-dire toutes les fois qu'il s*agit de la conservation de la possession par Tiotermédiaire d'un tiers alieni ou sui juris, les dangers signalés ne seront nullement à craindre au moment même où commence la détention. Mais il n'en sera pas de même quand on veut ainsi, par l'intermédiaire d'un tiers, acquérir la possession. En effet, dans ce cas, ce n'est plus de celui qui veut posséder par son entremise que Vaccipiens reçoit la chose; ce n'est plus en vertu d'une cause qui présuppose nécessairement chez Vaccipiens l'intention de posséder pour le véritable possesseur qu'il la reçoit : Vaccipiens reçoit la chose d'un tiers, et, puisqu'il s'agit d'acquérir la possession , il la reçoit de ce tiers en vertu d'une cause qui doit avoir pour effet, en faisant perdre la possession au tradens, de la faire acquérir à celui à qui la chose est remise. Ne dépend-il pas alors de celui dont on emploie les services de n'avoir pas, au moment où il appréhende la chose, Vanimus tenendi pour celui qui a recours à son entremise, et par conséquent d'acquérir ou non pour celuici la possession suivant son caprice? N'y aura-t-il pas de bien grandes difficultés de preuve à l'effet d'établir quel était réellement Vanimus de Vaccipiens au moment où il a reçu la chose? Les objections soulevées au point de vue pratique ont donc ici une grande valeur.

Cependant, la première des deux considérations qui viennent d'être signalées, à savoir que celui qui a recours aux services d'un tiers est ainsi, quant à l'acquisition de la possession, à la merci de ce tiers, n'a pas paru à la majorité des jurisconsultes romains, suffisante pour qu'on déroge aux principes. Voici, en effet, ce que dit Julien dans la loi 37, § 6 D., />6 adq. rer. dom., liv. 41, t. 1 :

« Comme vous voulez me faire une doaation, je vous « demande de livrer la chose qui en fait l'objet à un esclave « commun à moi et à Titius, et cet esclave la reçoit, vou- « lant la faire acquérir à Titius : il n'y a rien de fait. Car, « si vous avez livré la chose à mon mandataire pour qu'elle « devieone mienne, et s'il la reçoit dans l'intention qu'elle « soit à lui, il n'y aura rien de fait. Et si l'esclave commun « a reçu la chose dans l'intention qu'elle appartienne à ses « deux maîtres, il n'y a rien de fait en ce qui concerne « l'autre maître. »

Julien suppose donc que celui qui doit recevoir une chose d'une autre personne charge celle-ci de Ja remettre, d'en faire la tradition à son esclave ou à un mandataire. Si l'esclave, le mandataire, reçoivent la chose dans l'intention de la faire acquérir au mailre ou au mandant, il n'y a aucune difficulté : le maître, le mandant, acquièrent ainsi la possession , et par la possession la propriété. Mais l'esclave qui se trouve être commun à deux maîtres a, en réalité, reçu la chose au nom de l'autre de ses maîtres; le mandataire a reçu la chose, voulant l'avoir pour lui-même. Dans ce cas, dit Julien, il n'y aura rien de fait : le maître, le mandant qui voulaient obtenir la possession, et par suite la propriété, par l'intermédiaire de l'esclave, du mandataire, ne l'acquerront pas. En effet, l'esclave, le mandataire, ne possèdent pas pour le maître, le mandant, n'ayant pas Vanimus tenendi, la volonté d'avoir la chose pour ces personnes.

Cette opinion professée par Julien est également exposée par Paul dans la loi 1, § 19 D., De adq. vel amitt, poss., liv. 41, t. 2 :

« Ce que nous avons dit relativement à l'esclave trouve <i son application si lui-même a voulu nous acquérir la « possession. Par suite, si vous donnez à votre esclave <( l'ordre d'acquérir la possession, et s'il entre en posses- « sion avec l'intention de ne pas acquérir pour vous, mais « pour Titius, la possession ne vous est pas acquise. »

On peut d'ailleurs, à ce texte Joindre le § 20 de la même loi, qui a déjà été traduite

Et cette distinction faite suivant que celui qui reçoit la chose la reçoit au nom de celui qui emploie ses services, ou dans une autre intention , donne Texplication de certains textes qui sembleraient contenir des erreurs. Telle est, notamment, la loi 59 D., De adq. rer. dom.y liv. 41, t. 1 :

« La chose achetée en exécution du mandat que j'ai K donné ne m'appartiendra pas avant que le mandataire « qui Ta achetée m'en ait fait livraison. » ^|

On pourrait, à première vue, s'étonner de la solution contenue dans ce texte. Le mandataire chargé d'acheter une chose est une personne dont on emploie les services pour acquérir la propriété, et par suite, la possession d'une chose : dès lors, n'est-il pas un détenteur? Et cependant, le texte dit le contraire : l'achat opéré, la tradition de la chose effectuée par le vendeur entre les mains du mandataire acheteur, c'est le mandataire qui est possesseur, qui est propriétaire, et le mandant ne le devient que lorsque le mandataire lui fait remise de la chose. Cette solution , incompréhensible tout d'abord, s'explique fort bien au moyen de la distinction présentée. Si, dans le texte cité, le mandant ne devient pas de suite possesseur et propriétaire, c'est parce que le mandataire a reçu la chose suo nomine, non cum ea mente ut operam duntaxat suam mandanti accommodaret. Le mandataire s'est présenté comme achetant pour lui-même, et c'est dans ces conditions que la tradition s'est faite. Mais il ne faut pas hésiter à dire que, si le mandataire s'était présenté comme agissant pour le mandant, que si, par suite, la tradition avait été faite par le tradens, voulant faire acquérir au mandant la chose, entre les mains da mandataire, la recevant pour le mandant, celui-ci serait devenu de suite possesseur et par suite propriétaire.

Ni Julien, ni Paul, ni Callistrate n'avaient été amenés,

par coDséqueat , à donner satisfaction à cette considération d'intérêt pratique de mettre \q paterfamilias , le maître, le mandant, à Tabri des caprices de la personne en puissance ou du mandataire : ils s'en étaient tenus rigoureusement aux solutions commandées par les principes. Mais ce n'a pas été la doctrine admise par tous les jurisconsultes. Ulpien , en effet, professant une théorie contraire, n'a pas hésité à sacrifier les solutions logiques aux solutions pratiques, et à reconnaître que le mandant, ie paierfatnilias , le maître, acquerraient la possession par l'entremise du mandataire, de la personne en puissance, alors même que ces détenteurs auraient eu l'intention de posséder pour une autre personne. C'est ce qui résulte de la loi 13 D.^ De don., liv. 39, t. 6 :

« Celui qui voulait me faire une donation a livré la chose <c qu'il voulait me donner à un esclave commun à moi et « à Titius : l'esclave Ta reçue dans l'intention de l'acquérir « pour mon copropriétaire , ou pour moi et mon coproprié- « taire. On se demande ce qui va se produire. Je suis d'avis « que , bien que l'esclave ait reçu la chose dans l'intention « de l'acquérir pour mon copropriétaire , ou pour moi et « mon copropriétaire , elle est cependant acquise pour moi « et pour moi seul. De même , si la chose avait été livrée à « mon mandataire par le donateur voulant qu'il acquière « pour moi, tandis que ce mandataire l'a reçue voulant « l'acquérir pour lui-même, il ne fait rien pour lui-même, « mais acquiert pour moi. »

Ulpien décide donc qu'alors même que le mandataire, la personne en puissance auraient l'intention de posséder pour un autre que le mandant , le paierfamilias ou le maître, ceux-ci n'en acquerraient pas moins la possession, du moment que telle a été également l'intention de l'aliénateur.

Cette opinion d'Ulpien l'a-t-elle emporté? Il est difficile de se prononcer à cet égard : Paul et Ulpien, qui vivaient à la même époque , sont en désaccord , et Justinien laisse

subsister le doute , puisqu*il insère au Digeste sur ce point des teites contenant des décisions contradictoires.

Reste maintenant à dire quelques mots relativement à la seconde des considérations qui ont élé indiquées : élant donné que le délenteur n'acquiert la possession à celui qui remploie qu'autant qu'il a pour cette personne Variimus immdi au moment où il appréhende la chose , comment établira-t-on s'il a eu ou non à ce moment cet animus^t

La difficulté n'existe pas quand le détenteur, au moment de l'appréhension 9 se sera clairement exprimé à ce sujet : mais qu'adn\ettre s'il n'a rien dit?

Et, tout d'abord, si le détenteur est une personne en puissance, comme il ne peut acquérir la possession pour lui, on doit présumer qu'il a entendu l'acquérir pour les personnes au profit desquelles il pouvait faire cette acquisition : l'esclave^ le fils de famille seront donc considérés comme ayant voulu acquérir pour le dominus, le paterfamilias; et si on suppose qu'il s'agisse d'un esclave ayant plusieurs maîtres ou grevé d'un droit d'usufruit, il sera présumé avoir eu Vanimus tenendif our tous ses maîtres, dans la proportion où, d'après les principes du droit, une acquisition faite par lui profiterait à ses maîtres, pour le nu-propriétaire ou l'usufruitier, selon que l'acquisition faite par lui devrait profiter au nu-propriétaire ou à l'usufruitier.

Si le détenteur est une personne libre, je crois qu'à moins d'iodications contraires, il devrait être considéré comme ayant voulu acquérir la possession pour lui-même. C'est l'application du principe qui veut qu'en droit romain les conséquences des actes juridiques passés se produisent dans la personne de ceux qui y ont été parties. Sans doute , ce priacipe peut ne pas être observé en matière d'acquisition de la possession ; mais cela ne doit se produire que quand

' Dans la théorie d'UIpien , la question ne se pose pas : on vient de voir que, pour ce jurisconsulte, il est indifférent que le détenteur ait ou non Vanimus tenendi pour celui qui emploie ses services.

la volonté des parties a été exprimée bien formellement. Or, c'est ce qui n*a pas eu lieu : on ne saurait invoquer, en sens inverse, le mandat donné à la personne libre à! effet d'acquérir; en effet, ce mandat a seulement pour cooséquence nécessaire que le mandataire devenu possesseur devra lui-même ensuite livrer la chose au mandant. D'ailleurs, le mandat est antérieur au moment de rappréhen* sion , et, à supposer même (ce qui est faux) que le mandat entraînât, au moment même où il a été conclu, la volonté chez le mandataire d'acquérir pour le mandant, rien n'empêcherait ce mandataire de changer ensuite de volooté et d'avoir, par exemple, Vanimus tenendi pro se au moment de l'appréhension. Rien n'établit donc Vanimus tenendi pour le mandant chez le mandataire : sauf indication contraire exprimée au moment de la livraison à lui faite, le mandataire doit être considéré comme recevant la chose suo nomine. N'est-ce pas d'ailleurs ce qui résulte de la loi 39 D., De adq. rer. dom,, liv. 41, t. 1, et autres textes analogues qui, supposant un mandataire chargé d*acbeter, déclarent ce mandataire possesseur , lors de la livraison à lui faite?

79. — Telles sont donc les conditions exigées de celui qui doit devenir détenteur, telles sont les conséquences qui en résultent au point de vue de l'acquisition et de la conservation de la possession au profit d'une tierce personne : il est temps de se demander à quelles conditions le détenteur conserve la détention et d'examiner quelles seront les conséquences de la cessation de la détention pour celui qui possède par l'intermédiaire de ce détenteur.

Si on s'en réfère à cette idée que le détenteur est un possesseur, qui ne diffère du possesseur véritable que parce qu'il possède pour autrui au lieu de posséder pour lui-même, on dira que ce détenteur continuera à détenir, tant que le corpus et Vanimus exigés pour qu'il devienne détenteur ne seront pas in contrarium acia. C est là la règle

admise poar le possesseur proprement dit : il faut également la proclamer quand il s'agit du détenteur ; reste maintenant à en faire l'application.

80. — Parlons tout d'abord de Vanimus; le détenteur doit, pour devenir détenteur, avoir Vanimus tenendi pro alio. Puisque, étant donné la règle posée, il faut, pour qae la détention ne continue pas, que Vanimus soit m contrarium actus, on dira tout d'abord que, pour que la détention cesse, pour que celui qui possède par l'intermédiaire du détenteur perde la possession , il ne suffit pas que le détenteur devienne fou ou, d'une façon générale, cesse d*avoir l'esprit assez sain pour avoir cet animus tenendi. En effet, on ne saurait dire qu'il y a animus in contrarium actus; car le détenteur qui, étant donné son état d'esprit, serait incapable d'avoir Vanimus tenendi nécessaire pour devenir détenteur, est nécessairement incapable d'avoir un animi^ contraire à Vanimus tenendi qu'il avait jusque-là. C'est d'ailleurs la solution qui a été admise par le droit romain, quand il s'est agi de la perte de la possession dans le cas où le possesseur exerce lui-même la possession ^ Les mêmes principes devaient, dans la matière de la détention, conduire aux mêmes solutions. Du reste, il y a à cet égard des textes formels :

<i Si, dit la loi 31, § 3 D., De usurp, et usuc., liv. il, « t. 3, mon esclave ou mon fils possèdent quelque chose, «soit peculiari nomine, soit meo nomine, mais dans des «conditions telles que je possède, à mon insu, par leur « entremise, et que même j'usucape, et si cet esclave ou « ce fils deviennent fous, on doit admettre que, tant que «les choses restent dans le même état, la possession con- « linue à mon profit el que l'usucapion se poursuit, comme «cela se produirait, d'ailleurs, par l'entremise de ces « personnes durant leur sommeil. Même solution dans le

« cas où ce serait par riatermédiaire de fermiers que nous (( exercerions la possession ' . »

Mais si ïanimus tenendi du détenteur n'est pas in contrarium actus, parce que ce détenteur devient fou, il subit au contraire ce changement toutes les fois que le détenteur, ou ne veut plus être détenteur, ou yeut être possesseur, ou veut enfin être détenteur mais pour une autre personne que celle pour laquelle il détenait auparavant. Dans tous ces cas, en effet, ce détenteur a un animus contraire à celui qu'il avait auparavant. Mais alors devra-t-on en conclure que celui qui possède par son entremise a par suite cessé de posséder? Devra-t-on dire que ce détenteur devient ainsi possesseur à dater du moment où il a l'intention de posséder pour lui-même, qu'il devient détenteur pour la personne nouvelle au profit de laquelle il entend dorénavant posséder?

Cela semblerait logique : ne trouvons-nous pas là, en effet, Vanimus in contrarium actus qui, suivant Paul, doit amener la cessation de Tancienne possession pour autrui, et qui doit pouvoir, si d'ailleurs les autres conditions eii-

' On peut se demander pourquoi , dans ce texte , Paul suppose que l'esclave et le fils de famille possèdent à Tinsu du paterfamiUas, A mon avis, il faut en chercher la raison d'ôtre dans la considération suivante. Le fait de laisser la chose que Ton possède entre les mains d*un détenteur qui est devenu furiosus constitue, de la part du possesseur, une négligence prouvant que, chez ce possesseur, Vanimus tenendi s*est transformé en animus non tenendi. Il y a donc là Tapplication des mômes idées qui ont fait dire à Pomponius, dans la loi 13 pr. D., De adq, vel amitt. poss,, liv. 41, t. 2, que j'ai étudiée, que celui qui, par négligence, a laissé au fond du Tibre ses pierres qui y ont sombré , a perdu la possession , cette négligence prouvant que Vanimus tenendi s'est transformé en affectus non tenendi. En supposant , dans notre texte , que c'est à l'insu du possesseur que le détenteur possède pour lui , Paul écarte la possibilité d'accuser de négligence le possesseur et empoche, par conséquent, qu'on ne puisse dire qu'iiai>erdu la possession, parce qiie,kVaffectus tenendi, aurait succédé chez lui Vaffectus non tenendi; puisque le possesseur ignore que le détenteur possède pour lui , on ne saurait lui reprocher de s'être montré négligent en laissant la chose entre les mains de ce détenteur.

gées sont réunies, permettre de commencer une nouvelle possession.

En réalité les Romains n*ont pas consacré cette solution , si logique qu^elle soit.

Attachant à la possession des effets juridiques importants, et ne voulant pas que, par suite d'un changement de volonté chez le détenteur, le caractère de la possession fût à tout instant capricieusement modifié , le droit romain a décidé que, par son seul fait, celui qui a la chose entre les mains ne pourrait changer le caractère de sa détention ou de sa possession. Destinée à compléter les droits du propriétaire , la possession qui vient en quelque sorte corroborer le droit de propriété , droit de sa nature parfaitement stable, ne répondrait pas aux vues du législateur qui la créée, si elle était susceptible de se modifier ou de disparaître par suite d'un pur caprice de celui qui a la chose entre les mains. C'est pourquoi, même dans leur vieux droit, les Romains ont posé la célèbre règle : Nemo sibi ipse mutare potest causant possessionis, La possession proprio ou alietio nomine emprunte son caractère au fait qui lui a donné naissance, et celui qui a ainsi la chose entre les mains ne peut à lui seul en changer les caractères.

81. — Au reste cette règle ne doit pas être restreinte dans son application à l'hypothèse qui nous occupe actuellement; elle n'a pas seulement pour effet d'établir que celui qui détient pour autrui ne peut, en voulant posséder pour lui-même ou pour une autre personne, faire perdre la possession à celui pour lequel il possédait antérieurement. Elle a une portée beaucoup plus grande que je dois indiquer, non seulement parce que la théorie de la possession sera ainsi plus complètement étudiée, mais aussi parce qoe cet exposé contribuera, comme on le verra, à écarter les doutes qui ont été élevés au sujet de l'application qui doit en être faite à notre hypothèse.

Supposons tout d'abord un possesseur possédant par lui-

même et dont la possessioa n'est affectée d'aucun TÎce: s'il est de bonne foi au début de la possession, ce caractère persistera alors même qu'après coup il saurait n'être pas propriétaire. Et si en sens inverse nous supposons qu'à Vinitium possessionis le possesseur ait été de mauvaise foi, la possession subsistera comme possession de mauvaise foi, alors même qu'en fait le possesseur acquerrait la coDTiction qu'il est propriétaire, de telle sorte que, même devenu de bonne foi , il ne pourra commencer à usucaper. A son début, en effet, la possession a été revêtue d'un caractère qui ne peut disparaître pour cette seule cause qu'un changement s'est opéré dans la croyance du possesseur.

Ces solutions sont exposées dans le § 12, t. 6, liv. 2, Inst. de Justinien :

« Une possession prolongée que le défunt avait corn- « mencée se continue au profit de l'héritier et du bonorum apossessor même de mauvaise foi. Et si le défunt n'a pas « été de bonne foi au début de la possession, l'héritier et « le bonorum possessor même de bonne foi ne peuvent pos- « séder utilement pour l'usucapion. »

Pour comprendre ce texte, il faut se souvenir que l'héritier est à Rome le continuateur de la personne juridique du défunt , que par conséquent il ne commence pas une nouvelle possession mais continue celle du défunt, que, dès lors, quand, à un défunt possédant de bonne foi, succède un héritier possédant de mauvaise foi, ou quand au contraire, à un défunt possédant de mauvaise foi, succède un héritier possédant de bonne foi, c'est absolument comme si la même personne physique possédant une chose devenait de mauvaise foi après avoir été de bonne foi, ou de bonne foi après avoir été de mauvaise foi. Cela dit, on voit que, d'après le texte cité, le caractère de bonne foi que doit avoir la possession pour conduire à l'usucapion s'attache et doit nécessairement s'attacher à la possession au moment même où elle commence, de telle sorte qu'elle continue à être considérée comme de bonne foi même si

plus tard le possesseur devieai de mauvaise foi, étant donoé qu'à Vinitium possessionis le possesseur était de bonne foi; et qu'elle restera de mauvaise foi si elle était telle au début , malgré la survenance de la bonne foi qui se serait ultérieurement produite. On le voit, il y a là une solution bien conforme à Tadage : Nemo sibi ipse mutare potest causam possessionis.

À ce texte on peut joindre la décision contenue dans la loi 2, § 12 D., Pro empt,, liv. 41 , t. 4, qui a déjà été étudiée'. Dans la seconde partie de ce texte, Paul et Pomponius supposent qu'un esclave acquiert peculiari nomine la possession d'une chose : ils déclarent, ainsi que nous Tavons vu, que, pour déterminer le caractère de la possession, il faut prendre en considération surtout Tétat d'esprit de l'esclave , et ils en tirent cette conséquence que, si l'esclave a acquis la possession de mauvaise foi , le maître venant ensuite à posséder par lui-même, par exemple parce qu'il enlève son pécule à l'esclave, ne pourra à ce moment commencer à usucaper en prétendant que, lorsqu'il a appréhendé la chose, il était de bonne foi et se croyait propriétaire.

En cette hypothèse comme dans l'hypothèse précédente, il s'agit d'une possession unique existant au profit du maître et qui , exercée tout d'abord par l'esclave, l'est ensuite par le maître lui-même : le fait qu'au cours de cette possession le maître s'est cru propriétaire ne peut modifier le caractère primitif imprimé à la possession par l'esclave qui l'a acquise peculiari nomine et qui savait alors que son maître ne devenait pas propriétaire. L'adage : Nemo sibi ipse mutare potest causam possessionis s'oppose à ce que la croyance qu'il est propriétaire survenant chez le maître au cours de la possession en change le caractère. La possession continuera donc à être de mauvaise foi. Et ce qui montre bien que c'est à l'application de cet adage qu'il faut rattacher

' V. page 204.

cette solution, c^est la façon même dont s'exprime le juriscoDsuite : « Dicendum est ut eadem causa sit possessionis. » La causa possessionis reste la même, c'est donc que le maître ne peut sibi ipse mutare potest causant possessionis. L'emploi même de ces expressions prouve qu'en donnant cette décision le jurisconsulte avait précisément en vue ladage qui fait l'objet de notre étude.

On pourrait peut-être vouloir combattre l'assertion qui vient d'être présentée en rappelant ce qui se passe au cas d'acquisition des fruits, et dire que ce n'est nullement à la maxime : Nemo sibi ipse mutare potest causam possessionis, qu'il faut rattacher les solutions exposées.

En effet, on pourrait prétendre que le caractère de bonne ou de mauvaise foi de la possession n'est pas établi d'une façon définitive au moment même où la possession a pris naissance , qu'il peut être modifié par suite d'un changement qui se produirait dans la conviction du possesseur, étant donné que le possesseur n'acquiert les fruits que s'il est de bonne foi aii moment de leur séparation , mais les acquiert par cela seul qu'il est de bonne foi à ce moment Ne résulte-t-il pas de là, en effet, que, par suite d'un changement opéré dans la croyance du possesseur, les fruits qu'il a jusqu'alors acquis, parce qu'il était de bonne foi, cesseront de pouvoir être acquis par lui le jour où il cessera de se croire propriétaire , que sa possession de bonne foi jusque-là se transformera en possession de mauvaise foi? Et si on prend l'hypothèse inverse ne sera-t-on pas amené à reconnaître que , puisque le possesseur de mauvaise foi qui n'a pu acquérir les fruits, tant que durait sa mauvaise foi , a pu le faire à dater du jour où il est devenu de bonne foi , la possession de mauvaise foi s'est changée en possession de bonne foi par suite d'un simple changement dans la conviction du possesseur?

Il est, semble- t-il, impossible de concilier ces solutions avec la règle : Nemo sibi ipse mutare potest causam possessionis.

TvT

DK LA DÉTENTION. 257

Eû réalité, cette objection n'est pas aussi sérieuse qu'on pourrait le croire tout d'abord. Ce sont en effet (c'est là un point hors de doute) des considérations d'équité qui ont fait admettre la théorie consacrée par le droit romain relativement à l'acquisition des fruits par le possesseur de bonne foi : or les considérations d'équité auxquelles il est fait allusion exigeaient impérieusement que l'on se plaçât au moment de la séparation des fruits pour voir si le possesseur était ou non de bonne foi; en procédant autrement on aurait consacré de très graves injustices. Dès lors on est fondé à dire que les solutions invoquées constituent une dérogation à la règle : Nemosibi ipse mutare potest causam passesmnis, mais ne sauraient nullement être invoquées à Teffet d'en écarter l'application en toute autre hypothèse.

Au reste, en continuant l'étude que nous avons entreprise et en montrant que notre règle a une portée absolument générale, nous établirons qu'elle devait s'imposer aossi bien quand il s'agissait de déterminer si la possession était ou non de bonne foi, que quand il était question de toal autre caractère de la possession. Pourquoi en effet une règle qui s'impose toujours serait-elle écartée, seulement dans le cas où il s'agit de déterminer si la possession est ou non de bonne foi?

Le possesseur qui possède par lui-même, dont la possession n'est affectée d'aucun vice, peut vouloir posséder en vertu d'un titre autre que celui en vertu duquel il possédait jusque-là : la règle : Nemo sibi ipse mutare potest causam possessionis s'opposera à ce que ce résultat soit obtenu, personne ne pouvant par son seul fait changer le caractère de sa possession.

Avant de citer les textes qui conGrment cette solution, il importe d'établir les hypothèses dans lesquelles on conçoit qu'un possesseur songe à agir ainsi , et Tintérét qui peut l'amener à le faire. Faisons donc pour un moment abstraction de notre adage; supposons que le droit romain ne Tait pas connu : on devra reconnaître qu'il ne pouvait dé- V. n

pendre delà seule volonté , du pur caprice du possesseur de changer à son gré le titre de la possession. En effet, le juste titre^ n'étant autre chose que le motif juridique tel qu'un contrat antérieur qui explique sa mise en possession, suppose nécessairement Tinteryentioa d*une autre volonté venant s'accorder avec celle du possesseur. Ce changement dans le titre de la possession émanant de la volonté seule du possesseur, n^auraitpu se produire que dans l'hypothèse où il aurait voulu remplacer son titre antérieur par le titre pro possessore , où il aurait déclaré que le bien qu'il possédait auparavant pro emptore on pro donato, par exemple, serait désormais possédé par lui au titre pro possessore ou pro stio y c'est-à-dire simplement parce qu'il entend le posséder. Telle est donc l'unique hypothèse dans laquelle le possesseur pourrait changer par sa seule volonté la cause de sa possession si notre règle n'existait pas; il reste à déterminer quel intérêt aura le possesseur à agir ainsi.

En principe, il n'en aura pas; et, par suite, le possesseur ne serait nullement porté à changer ainsi la cause de sa possession : toutefois il en sera autrement dans le cas ou il serait à même d'invoquer Vusucapio pro herede : c'est ici qu'intervient utilement notre adage. On sait que, contrairement aux principes du droit commun, les biens compris dans une hérédité peuvent être usucapés par celui qui possède un bien héréditaire pendant un an sans qu'il y ait à distinguer entre meubles et immeubles , alors même que la possession ne serait pas fondée sur un juste tiireet n'aurait pas commencé de bonne foi*. Dès lors supposez qu'un individu possède un bien avec mauvaise foi en vertu d'un titre quelconque, ou bien même qu'il possède ce bien avec juste titre et bonne foi, mais que ce bien soit un immeuble; supposez en outre que, dans ces deux hypothèses, le véritable propriétaire vienne à mourir sans qu'aucun héritier fasse adition d'hérédité. Dans ces conditions, le

* V. Gaius, îmt., C. II, § 52-54.

possesseur de mauvaise foi qui ne peut nsucaper ea vertu de son juste titre, étant donné sa mauvaise foi, le possesseur de bonne foi de l'immeuble qui peut, il est vrai, usucaper en vertu de son juste titre, mais qui ne peut le faire qu après deux ans de possession, auront intérêt à ne plus invoquer leur juste titre, dans le premier cas pour pouvoir usucaper, dans le second, pour pouvoir usucaper plus vite, et à dire qu'ils possèdent au titre pro possessore ou pro suo pour invoquer Vusucapio pro herede. C'est alors qu'intervient la règle : Nemo sibi ipse mutare potest causam pos^ sessionis à l'effet d'empêcher cette pratique. De là la loi 19, § ! D., De adq. velamitt. poss., liv. 41, t. 2 :

« Cet adage proclamé par nos ancêtres à savoir qu'on ne «peut à soi-même se changer la cause de sa possession, «doit être considéré comme visant celui qui, conservant « corpore et anima sa possession antérieure, a seulement « formé le dessein de posséder en vertu d'une autre cause, « et non celui qui, abandonnant sa possession antérieure, « Teot désormais posséder en vertu d'une autre cause. »

Notre principe qui nous a conduit à dire que la possession de bonne foi à son origine ne pouvait se transformer en possession de mauvaise foi, et réciproquement, que le possesseur ne pouvait pas, au cours de sa possession , changer le titre en vertu duquel il possède, va également nous amener à décider que celui qui a une possession vicieuse ne peut pas par sa seule volonté la rendre non vicieuse et réciproquement.

Le point de savoir si une possession est vicieuse ou non doit être examiné au début même de la possession : tant que dure la possession, le possesseur ne saurait en changer le caractère. C'est d'ailleurs ce qui est nettement établi par la loi 40, § 2 D., De adq. velamitt. poss., liv. 41, t. 2 :

« J'ai acheté de bonne foi à Titius votre esclave, et, " nne fois livré, je l'ai possédé : ensuite, apprenant que « cet esclave vous appartenait, je l'ai caché de peur que •* vous ne me le demandiez : le jurisconsulte déclare que je

260 ghâpitrb II.

« ne serai pas pour cela considéré comme possédante parce tir de ce moment cet esclave clandestinement. Et si, en (c sens contraire, j'avais acheté en connaissance de cause « votre esclave à un non dominus, et si alors j'avais cora- « mencé à le posséder clandestinement, je n'en coatinue- « rais pas moins à le posséder clandestinement, même « après vous en avoir fait connaître Tachât , à vous vérila- « ble propriétaire. »

Ainsi donc, en ce qui concerne le possesseur, quelle que soit la situation envisagée , il est vrai de dire que Tadage : Nemo sibi tpse mutare potest causam possessionis empêche le possesseur de changer le caractère de la possessioa tel qu'il a été établi à Vinitium possessionis. Passons à l'étude d'un dernier cas d'application de notre maxime en matière de possession : Le possesseur pourrait-il, par sa seule volonté, changer sa possession en détention? Pourrait-il, par cela seul qu'il déclare ne plus vouloir posséder pour lui, mais vouloir désormais posséder pour telle personne déterminée, cesser d'être possesseur et devenir détenteur? Il faut répondre par la négative : la maxime : Nemo sibi ipse mutare potest causam possessionis s'y oppose.

Toutefois on doit reconnaître qu'un texte paraît venir bien nettement à l'encontre de la solution proposée : voici en effet ce que dit Celsus dans la loi 18 pr. D., De adq. vel amitt. poss., liv. 41, t. 2 :

« Ce que je possède en mon nom , je puis le posséder au « nom d'autrui, car je ne me change pas à moi-même la » cause de ma possession : en réalité je cesse de posséder, « et , par mon entremise, je rends une autre personne pos- « sesseur. Or posséder pour soi-même ce n'est pas la même « chose que posséder pour autrui : en effet, le possesseur « est celui au nom duquel on possède : le procurator ne « fait que fournir ses services à autrui pour qu'il possède. ;»

Celsus ne semble-t-il pas dire dans ce texte que la règle : Nemo sibi ipse mutare potest causam possessionis n'empêche nullement que le possesseur puisse changer sa pos-

TÇX,^

session en détention, de telle façon que Tancien possesseur De soit plus que détenteur de la chose et assure ainsi la possession à celui au nom duquel il yeut dorénavant posséder?

En réalité il est facile de montrer que telle n'est pas la signification du texte. Gelsus, dans la loi qui vient d'être citée, suppose bien manifestement que lorsque le possesseur voudra ainsi devenir délenteur, celui pour lequel il Teut désormais posséder sera possesseur : desino possidere, dit-il, et alium possessorem ministerio meo facto. Or ce résultat ne peut se produire si on suppose qu'il y a eu simplement changement de volonté chez le possesseur voulant devenir détenteur. Car, s'il en est ainsi, ce possesseur qui veut être désormais détenteur pour autrui joue le rôle de gérant d'affaires pour celui au nom duquel il veut posséder. Or on sait que ce tiers ne devient possesseur qu'après qu'il a donné sa ratification ^ Dès lors Celsus suppose nécessairement que ce possesseur, qui a ainsi l'intention de posséder désormais pour autrui, a été amené à cela à la suite d'une entente a^ec celui qui doit devenir possesseur : ce sera par exemple un propriétaire qui, vendant sa chose, déclare que désormais il possédera pour l'acheteur : il agit alors, quand il détient pour autrui, non pas comme gérant d^affaires, mais comme mandataire. Il est alors naturel que notre adage : Nemo sibi ipse mutare potest causam passessionis n'empêche pas la possession de se transformer en détention; ce n'est pas en effet par sa seule volonté que le possesseur change sa possession eu détention : pour que ce résultat se produise, il a fallu nécessairement le concours de celui qui devient ainsi possesseur.

La solution donnée par Gelsus n'est donc nullement en opposition avec la règle : Nemo potest sibiipse mutare eau-sam possessionis y mais les motifs donnés par ce jurisconsulte pour l'appuyer ne conduisent-ils pas à reconnaître que

• V. page 190.

le possesseur pourrait, par uq simple changemeût de sa volonté, changer sa possession en détention, que Tadage que Qous étudions ne doit pas en notre hypothèse trouver son application? En effet, pourquoi, serait-on tenté dédire, Celsus reconnaît-il que, dans Tespèce sur laquelle il raisonne, notre règle ne s'oppose pas à la transformation de la possession en détention? C'est parce que le possesseur cesse de posséder [desino possideré); c'est parce que, par conséquent, cet ancien possesseur commence une détention ab* solument nouvelle; c'est parce qu'il n'y a pas muialiopossessionis. Or quand, de sa seule volonté, le possesseur entend posséder pour autrui, ne peut-on pas dire qu'il cesse de posséder, qu'il commence une détention absolu* ment nouvelle, qu'il n'y a pas par suite mutatio possession nis, pas plus que quand il devient détenteur à la suite d'une entente intervenue avec celui qui doit être possesseur? Sans doute, dans ce dernier cas, il rend possesseur celui avec lequel il s'est concerté, ce qui ne peut avoir lieu quand c'est de sa propre initiative qu'il veut se constituer détenteur; mais qu'importe cela quand il s'agit seulemeat de savoir si l'ancien possesseur peut ou non devenir détenteur?

Mais on doit répondre que, si ce raisonnement était admis, il en résulterait que la règle : Nemo sibi ipse mutare potest causant possessionis , n'aurait qu'une existence théorique et ne trouverait jamais son application : dans tous les cas où il s'opérerait une transformation quelconque dans le caractère de la possession, on pourrait dire qu'il y a nonpasmwtatio possessionis , mais cessation de l'ancienne possession remplacée ensuite par une nouvelle. Au lieu de parler d'uoe possession de mauvaise foi devenant de bonne foi, d'une possession pro emptore devenant /?ro suo, d'une possession vicieuse devenant non vicieuse , ce qui est impossible étant donné notre adage , on parlerait d'une possession de mauvaise foi qui disparaît pour faire place à une nouvelle possession de bonne foi, d'une possession jpro empiore

qai prend fin pour êlre remplacée par uae possession pro suo, d*une possession vicieuse qui n'existe plus et laisse se produire une possession non vicieuse. En réalité donc puisque le droit romain a consacré la règle : Nemo sibi ipse mutare potest causant possessionis , puisque dès lors il a entendu lui donner une importance pratique , il a du reconoailre que cette règle empêche les changements dans le caractère primitif de la possession résultant de la seule voloûté du possesseur, que le possesseur soit considéré comme modifiant sa possession antérieure, ou comme recommençant une nouvelle possession.

Le possesseur ne peut donc pas par sa seule volonté devenir simple détenteur : dès lors le détenteur ne doit pas Qoo plus par sa seule volonté devenir possesseur. Nous arrivons ainsi au cas d'application de notre adage qui nous intéresse plus particulièrement : ce qui a été admis relativement à la possession doit Têtre également en ce qui concerne la détention : par sa seule volonté, le détenteur ne peut pas plus apporter de changement au caractère de sa détention, que ne pourrait le faire le possesseur quand il sagit de la possession : il ne peut pas plus la transformer en possession que ne pourrait le possesseur transformer sa possession en détention.

Et c'est ce qui est nettement indiqué par la loi 2, § 1 D., Proker, vel pro poss,, liv. 41, t. 5.

« Cet adage : Nul ne peut se changer à soi-même la «cause de sa possession doit être entendu en ce sens que « le moi possessio désigne non seulement la possessio civilis « (c'est-à-dire la véritable possession), mais aussi la posses- « sio naturalis (c'est-à-dire la détention). Et c*est pour ce « motif qu'il a été décidé que ni le fermier, ni le dépo- «sitaire, ni le commodataire ne peuvent usucaper pro « herede lucrifaciendi gratta. »

Ainsi donc une personne qui a la détention d'une chose comme commodataire , dépositaire ou locataire ne pourra pas changer ce titre qui ne lui permet que de détenir de

façon à se prétendre possesseur pro possessore et à pouvoir ainsi usucaper pro herede.

Quelque formel que paraisse être ce texte, la théorie qui vient d'être exposée n*a pas été admise par tous les auteurs. On a en effet prétendu que c'est beaucoup exagérer rimportance de la règle : Nemo sibi ipse mutare potest causam possessionis que de l'appliquer d'une façon générale en matière de possession, de manière à empêcher celui qui a une chose entre les mains de changer, à quelque poinl de vue que ce soit, le caractère de sa possession ou de sa détention ^ Voici les raisons que l'on a fait valoir à l'appui de cette allégation.

La loi 2, § 1 D., Pro her. vel pro poss., liv. 41, t. 5, déclare seulement que celui qui détient une chose en vertu d'un titre tel qu'il ne peut usucaper, ne peut, par sa seule volonté, changer son titre de façon à pouvoir le faire. C*est là tout ce qui résulte du texte : rien n'autorise dès lors à proclamer que la règle : Nemo sibi ipse mutare potest causam possessionis ait une portée plus considérable. Il y a plus, ajoute-t-on; la loi 47 D., De adq. vel amitt. poss., liv 41, t. 2, montre que c'est à cela que doit se limiter l'étendue d'appl;cation de cette règle : je ne traduis que le commencement du texte qui seul est intéressant daos la question étudiée.

« Si vous avez résolu, dit cette loi, de ne pas rendre le « meuble qui vous a été confié en dépôt ou en commodat « par moi, il a été décidé qu'aussitôt, même si je l'igoore. « je perdrai la possession, etc. »

Ne résulte-t-il pas de ce texte que, par cela seul que le dépositaire, le commodataire auront résolu de ne pas rendre la chose, de la garder pour eux, la possession cessera d'appartenir à l'ancien possesseur et sera acquise au dépositaire, au commodataire c^est-à-dire à celui qui

^ V. Dot. Savigny, Tr. de la possession, trad. Staedtler, 1870, p. 59 et 8uiv.

auparavant était détenteur? Or, bien certainement c'est là uoe solution contraire à la règle : Nemo sibi ipse mutare potest catisam possessionis. Dès lors, a-t-on dit, la seule coociliation possible entre cette solution et la règle qui fait l'objet de nos études consiste à restreindre Tapplication de la règle à l'hypothèse prévue par la loi 2, § 1 D., Pro her. vel pro poss., liv. 41, t. 5, et à refuser de reconnaître à notre adage une portée absolument générale.

Les arguments ne manquent pas pour combattre cette doctrine.

Et tout d'abord on peut faire remarquer que, si Tinterprétation donnée à la règle : Nemo sibi ipse mutare potest causam possessionis était acceptée, cette règle serait devenue inutile au temps de Justinien, de telle sorte que cet empereur n'aurait pas dû en faire mention dans ses œuvres législatives.

Au point de vue de Tusucapion, celui qui avait une chose entre les mains n'avait sous Justinien aucun intérêt à se changer à lui-même le titre en vertu duquel il pos^ sédait ou détenait : cela est évident s'il pouvait déjà invoquer un titre lui permettant d'usucaper, car, sous Justinien, Fusucapion est soumise aux mêmes règles, quel que soit le juste titre invoqué; et si celui qui a ainsi la chose entre les mains ne pouvait se prévaloir que d'un titre ne permettant pas Tusucapion, le remplacement de ce titre par an autre ne lui aurait été en aucune façon utile. En effets j'ai déjà eu l'occasion d'exposer que celui qui veut se changer à lui-même, par sa seule volonté, le titre en vertu duquel il possède, ne pourrait le faire qu'en changeant son titre en titre pro possessore ou pro suo, les autres titres supposant toujours, pour qu'ils se produisent, le concours d'une autre personne^; or, il est bien certain que, sous Justinien, le titre pro suo n'était pas un titre pouvant conduire à Tusucapion.

* V. page 2S8.

II en était toutefois autrement au temps de Gains dans un cas particulier, quand i] y avait lieu à Vusucapio pro herede : ce titre pro possessore, pro suo suffisait pour permettre l'usucapion, et nous avons vu que, par suite, tel possesseur qui possédait j9ro emptore, qui, par conséquent, pouvait usucaper d'après les règles générales admises en matière d'usucapion, aurait eu intérêt à posséder pro passessore à l'effet d'invoquer les règles particulières de Vtisu- €apio pro herede faisant acquérir plus rapidement, plus facilement la possession. Nous avons vu également que tel détenteur qui avait la chose entre les mains , en vertu d'uQ bail par exemple, aurait été tenté de se changer à luimême le titre en vertu duquel il avait la chose, et de déclarer qu'il possédait désormais pro possessore afin de pouvoir usucaper pro herede ce que son titre de locataire Tempêchait d'acquérir par usucapion. Alors intervenait utilement la règle : Nemo sibi ipse mutare potest causam possessionis qui empêchait le possesseur pro emplore, le détenteur de se prévaloir de Vusucapio pro herede. Mais cet intérêt qui existait au temps de Gains, qui aurait pu suffire à expliquer, comme le veut Savigny, que le droit romain ait consacré cette règle, s'il eût persisté, avait depuis longtemps disparu au temps de Justinien par suite de la disparition même de Vusucapio pro herede : aussi les auteurs mêmes qui ont proposé cette explication sont-ils obligés de convenir que notre règle, comprise ainsi, est devenue sous Justinien complètement inutile. Voici notamment comment s'exprime à cet égard Savigny : « U « est vrai que la règle en question [Nemo sibi ipse mutare « potest causam possessionis) a perdu en grande partie « sa signification depuis Adrien et complètement depuis « Justinien : aussi le Digeste ne nous en parle-t-il ordi- « nairement que dans les cas où il la déclare inapplica- « ble*. »

* Savigny, Tr, de la possession, trad. Slaedtler, 1870, p. 63.

Comment, dès lors, comprendre que JustinieD ail inséré de nombreux textes dans le Digeste à l'effet de rappeler une règle de droit qui n'avait plus d'application de son lemps , qui , depuis la règle d'Adrien, avait perdu presque toute son importance? Un législateur ne s'occupe que du droit en vigueur à son époque ; sans doute il aurait pu, par inadvertance, insérer dans son œuvre un ou deux textes relatifs à une règle tombée en désuétude ; mais il n'en aurait certainement pas. conservé ud aussi graud nombre si, de son temps, la règle avait été sans application.

Mais ce n^est pas tout encore : non seulement, l'inutilité que l'on pourrait, à bon droit, reprocher à notre règle, montre qu'on ne doit pas l'interpréter en ce sens qu'elle empêche seulement le possesseur de se changer à luimême son titre de possession, mais encore les solutions fournies par les textes établissent que la règle doit être comprise en ce sens qu'on ne peut après coup se changer à soi-même aucun des caractères qui affectaient la possession à son origine. Pour le prouver, il suffit de rappeler les décisions qui ont été jusqu'ici présentées. Si une possession de bonne foi ne peut se changer en possession de mauvaise foi et réciproquement, s'il en est de même pour la possession vicieuse ou non vicieuse, cela ne tient-il pas justement à l'application de notre règle? Il y a là la preuve la plus manifeste que la règle : Nemo sibi ipse mutare potest causam possessionis , n'a pas seulement trait au juste titre nécessaire pour l'usucapion , mais a pour objet d'empêcher que celui qui a une chose entre les mains puisse, après coup , modifier aucun des caractères de sa possession.

Et maintenant, en présence de la loi 47 D., De adq. vel omiiL poss.y liv. 41, t. 2, doit-on dire que cette portée très générale de notre règle devait tout au moins subir une restriction consistant en ce que, par sa volonté, le détenteur pourra devenir possesseur?

Ce serait arriver à une solution bien bizarre , qu'il serait certainement impossible de justifier rationnellement. D'ail-

leurs, cette solution ne saurait se concilier avec beaucoup de textes, et notamment avec la loi 3, § 18 D., De adq. vel amitt. poss., liv. 41, t. 2 :

« Si, en vue de commettre un furtum, dit ce texte, vous « avez fait contrectatio de la chose que j'ai déposée entre « vos mains, je cesse de posséder; mais, si vous ne la chan- « gez pas d'endroit, et si vous avez seulement Tintenlion de « nier le dépôt, presque tous les anciens interprètes, et <( notamment Sabinus et Gassius , ont déclaré avec juste « raison que je reste possesseur : il n'y a pas, en effet, de « furtum là où il n'y a pas contrectatio, et on ne commet « pas de furtum simplement parce qu'on a l'intention de le « commettre. »

Ainsi donc, celui qui a l'intention de nier le dépôt et par conséquent de posséder par lui-même, ne devient pas pour cela possesseur : il ne suffit donc pas que le dépositaire ait résolu de posséder pour lui-même, pour qu'il devienne possesseur.

Mais alors comment expliquer la loi 47 D., De mlq. vel amitt. poss,, liv. 41, t. 2? La solution donnée par la loi 3, § 18 D., De adq. vel amitt. poss., liv. 42, t. 2, montre que l'on ne doit pas traduire les mots : Si tibi possidere constitueris par celte expression : Si vous avez résolu de posséder pour vous; qu'en réalité ils veulent dire : Si vous vous êtes mis en situation de posséder pour vous. Papinien ne se préoccupe nullement dans cette loi, comme le fait Paul dans la loi 3, § 18 D., De adq. vel amitt. poss,, liv. 41, t. 2, de déterminer à quelles conditions le dépositaire commencera à posséder : il se préoccupe d'établir, comme le montre l'ensemble de la loi, la différence qu'il y a relativement à la conservation de la possession entre les meubles, en général et les esclaves, et il déclare que, tandis que, quand il s'agit d'un meuble ordinaire, le possesseur en perd la possession dès que le dépositaire sibi possidere constituent, il en est autrement à propos de l'esclave, la possession de l'esclave étant perdue plus difficilement, ainsi que nous

lavons vu, d'ailleurs\ Mais le texte n'est pas écrit en vue de déterminer dans quelles conditions un dépositaire commencera à posséder pour lui-même : pour savoir quand il en sera ainsi, il faut s'en référer aux indications contenues dans la loi 3, § 18 D., De adq. vel amitt, poss,, liv. 41, t. 2, quia précisément pour objet de trancher cette question.

82. — En exposant ainsi toute la théorie de la règle : ffemo sibi ipse muiare potest causant possessionis, j'ai donc établi que celui qui détient pour une personne déterminée, ne pouvant pas, par un simple changement de volonté, changer le caractère de sa possession, ne commencera pas à posséder pour lui-même ou à détenir pour un autre, par cela seul qu'il y aura chez lui animus in contrarium acius. Que faudra-t-il donc pour que celui qui possède parTintermédiaire d'un délenteur perde la possession par suite d'un changement se produisant dans Yanimtis de ce détenteur? Quel élément nouveau devra se joindre à Yanimtis in conirarium acius du détenteur pour produire ce résultat?

Là loi 33, § 1 D., De usurp. et usuc, liv. 41, t. 3, répond à la question :

« Cet adage que Ton ne peut, à soi-même, se changer la « cause de sa possession , est vrai toutes les fois qu'une «personne, sachant qu'elle ne possède pas de bonne foi, « commence à posséder en vue de Yiisiicapio pro herede : « et c'est ce qu'établissent les faits suivants : celui qui a « sciemment acheté une chose à un non-propriétaire conti- « nuera à posséderjoro possessore; mais s'il l'achète au pro- «priétaire, il commencera à posséder pro emptore et ne t( sera pas considéré comme se changeant à lui-même la « cause de sa possession. 11 en serait d'ailleurs de même , <f s'il achetait la chose à un non-propriétaire qu'il croirait « propriétaire. De même, s'il était institué héritier par le M propriétaire, ou s'il pouvait invoquer une bonorumpos-

^ V. page 138 et suiv.

« sessio, il commencera à posséder le îondspro herede. Bien « plus, sMl a simplement de justes raisons de croire qu^il a est héritier du dominus ou du bonorum possessor, il pos- « sédera le fonds pro herede, n'étant pas considéré comme « s'étant changé à lui-même la cause de sa possession. Et, « si ces solutions sont admises pour le yéritable possesseur, « elles doivent Têtre à fortiori à Tégard du fermier qui ne « possède jamais ni du vivant du propriétaire, ni après sa « mort : certainement, si le fermier, à la mort du proprié- « taire, achète le fonds à celui qui était héritier ou bonorum i( possessor apparent, il commencera à posséder pro emp- (( tore. »

Ce texte met bien en lumière l'importance des mots5ifc' ipse contenus dans Tadage : Nemo sibi ipse mutare potest causam possessionis. Pourquoi dans cette loi Julien dit-il que le possesseur qui veut commencer une nouvelle possession, en vue de profiter de Vusucapio pro herede, ne pourra le faire, s'il est de mauvaise foi? C'est parce que, dans ce cas, le possesseur, par le seul effet de sa volonté, par un pur caprice , se trouverait ainsi avoir changé le titre de sa possession. Pourquoi, au contraire, dit-il ensuite que ce même possesseur commencera à posséder /7r(> emptore, s'il achète la chose au véritable propriétaire ou à celui qu'il croit tel, à posséder pro herede, s'il devient Théritier ou le bonorum possessor du propriétaire, ou s'il a de justes raisons de croire qu'il en est l'héritier ou le bonorum possessor? C'est qu'alors ce n'est plus par le seul effet de sa volonté que le possesseur va changer la causa possessionis : il y a alors un fait qui s'est produit, fait soit indépendant de la volonté du possesseur, comme cela arrive quand ce possesseur devient l'héritier ou se croit être l'héritier du propriétaire, soit volontaire de sa part mais ne dépendant pas de sa seule volonté et qui explique qu'à la possession ancienne ait succédé une nouvelle possession ayant un autre caractère.

Cela nous explique que Julien , dans la loi 33, § l D.,

Demurp. et usuc, liv. 41, t. 3, suppose toujours, quand il y a mutatio causœ possessionis, que celui qui a la chose entre les mains est de bonne foi relativement au fait qui amène cette mutatio causas possessionis. Et en effet, s'il en était aatrement, ce serait par sa seule volonté que le possesseur se changerait à lui-même la cause de sa possession, par exemple si, à la mort du propriétaire, il se prétendait héritier, sachant qu'il ne Test pas, ou s'il traitait avec un individu qu'il sait très-bien n'être pas propriétaire.

Il résulte donc du texte analysé qu'en principe le possesseur et le détenteur ne peuvent pas, par le seul effet de leur volonté, changer le caractère primitif de leur possession ou de leur détention. Toutefois, si on s'en tenait là, on donnerait une idée inexacte de cette théorie. En effet j'ai cité un peu plus haut la loi 3, § 18 D., De adq, vel. amitt. poss., liv. 41, t. 2, qui, supposant qu'un dépositaire, eu vue de commettre un furium, fait contrectatio de la chose déposée entre ses mains, dit que le déposant cesse par cela même de posséder. N'y a-t-il pas là une mutatio causas possessionis prohibée par notre adage? Est-ce que ce furtum commis par le dépositaire n'est pas un acte purerement volontaire de la part de celui-ci? Est-ce que, contrairement à la règle posée, le dépositaire ne se change pas à lai-même la cause de sa possession?

Aussi il faut ajouter quelque chose aux explications présentées jusqu'ici.

Lorsque le droit romain a établi l'adage : Nemo sibi ipse mutare potest causam possessionis, il a voulu dire que la seule volonté du possesseur ne serait jamais suffisante pour opérer la mutatio causœ possessionis, mais il n'a pas voulu dire davantage. Or y a-t-il simplement volonté du possesseur dans Thypothèse de la loi 3, § 18 D., De adq. tel amitt. poss., liv. 41, t. 2? Non, car, dans ce texte, le jurisconsulte a bien soin de dire, que, s'il n'y avait eu que volonté de commettre le furtum sans exécution, le dépositaire détenteur n'en resterait pas moins détenteur, quoique vou-

272 CHABITRE II.

lant désormais posséder pour lui-même : il etpose nettement qu'il faut de plus qu'il y ait contreciatio , que le/wrium soit commis. Dès lors, que conclure de là?Cestque si, pour changer la cause de sa possession ou de sa déieation, la simple volonté d'obtenir ce résultat existant chez le possesseur ou le détenteur ne suffit pas, cette yolonté produira du moins son effet le jour où elle se manifestera par suite d'un fait extérieur qui la fera connaître.

Ainsi donc, nous dirons que si, par application de la règle : Nemo sibi ipse mutare potesi causam possessionis, Vanimus in contrarium actusse produisant chez le détenteur ne suffit pas pour faire perdre la possession à celui qui possède par l'entremise de ce détenteur, que si celui qui possède pour une personne déterminée ne cesse pas de posséder pour cette personne, par cela seul qu'il veut posséder pour lui-même ou pour un tiers, il en sera toutefois difTéreinment dans le cas où cet animus in contrarium actus se produira chez le détenteur par suite d'un fait qui ne dépend pas uniquement de sa volonté, dans ce cas également où cet animus in contrarium actus du détenteur résultant de sa simple volonté se sera clairement révélé par un fait eitéricur.

Au reste notre Code civil n'a fait que consacrer celte théorie :

« Néanmoins, dit l'article 2238, les personnes énoncées « dans les articles 2236 et 2237 (c'est-à-dire les détenteurs) « peuvent prescrire (et par conséquent devenir de vérila- « blés possesseurs) si le titre de leur possession se trouve « interverti soit par une cause venant d'un tiers, soit par « la contradiction qu'elles ont opposée au droit du pro- « priétaire. »

83. — Il vient d'être établi que si, en principe, le possesseur cesse de posséder quand il y a animus in contrarium actus chez le détenteur, les conséquences fâcheuses qui en résulteraient pour le possesseur ont été écartées par

Tapplication de la règle : Nemo sibi ipse mutare potesi causam possessionis empêchant qu'il ne fût victime du caprice du détenteur. En va-t-il être de même en ce qui concerne le corpus, et, après avoir posé comme règle fondamentale que le possesseur doit perdre la possession quand le corpus est in contrarium actum, quand le détenteur n'a plus, par conséquent, la chose sub cusiodia^, devons-nous constater à ce sujet également que le droit romain a dû corriger les solutions auxquelles conduirait cette règle et a, par suite, maintenu dans certains cas la possession au possesseur alors même que le détenteur n'aurait plus la chose à sa disposition? Nous allons voir que c'est ainsi qu'il a été procédé.

84. — Supposons tout d'abord que ce soit par suite d'un événement absolument indépendant de la volonté du détenteur que celui-ci ait perdu la détention, n'ait plus la chose sub cusiodia, dirons-nous que le possesseur aura par cela même nécessairement perdu la possession? Posons la question sous une forme concrète. Le détenteur vient à mourir sans laisser d'héritier continuant sa personne et pouvant détenir à sa place. Si l'on applique le principe rappelé à savoir que la possession doit être perdue quand le détenteur n'a plus la chose sub custodia, on dira que le possesseur a perdu la possession par suite du décès du détenteur qui ne laisse aucun héritier. On s'aperçoit de suite des inconvénients pratiques que présente cette solution : le possesseur qui s'en est remis à un tiers pour la conservation de la possession, qui par conséquent ne se préoccupe nullement de ce que devient la chose, risque de perdre la possession par suite d'un événement fortuit qu'il peut ignorer, qu'il n'a pu prévoir, la mort du détenteur. Devait-on maintenir une telle conséquence du principe posé? C'aurait été consacrer

* V. page 250.

une solution bien critiquable, et Ton peut dire qu'il y aurait eu un véritable abus de logique.

Sans doute, il est yrai que, du jour de la mort du détenteur, le possesseur ne possède plus, comme il le voulait, corpore alieno, mais on doit remarquer que la relation juridique qui existait entre le possesseur et la chose possédée n'a pas, pour cette raison, disparu. En effet, pour le proayer, il suffit de constater que, après la mort du détenteur, la chose est à la disposition du possesseur, que celui qui possédait par l'entremise de ce détenteur peut appréhender cette chose s'il le veut, en reprenant le pécule qu'il avait confié à ce détenteur, si ce dernier était un esclave ou un jSls de famille, ou en invoquant l'acte juridique, louage, dépôt, commodat, etc., qui avait constitué détenteur le défunt, si c'était une personne suijuris. Dès lors, ne peut-on pas dire que , s'il ne possède plus corpore alieno, le possesseur possède désormais corpore suo?

Aussi, les jurisconsultes romains déclarent-ils que la mort du détenteur ne saurait à elle seule suffire pour faire perdre au possesseur sa possession. C'est ce que dit Africaia dans la loi 40, § 1 D., De adq. vel amiit, poss,, liv. 41, t. 2, dont je me contente pour le moment de traduire le début :

« Des considérations d*utilité pratique ont fait admettre « que si le fermier, par l'intermédiaire duquel le proprié- « taire possédait vient à mourir, la possession serait encore « conservée par l'intermédiaire de ce fermier : en effet, {< après sa mort, on ne doit pas dire que de suite la poste session est interrompue, mais seulement quand le proie priétaire aura négligé d'appréhender la chose. »

Ce texte confirme nettement les explications qui ont été données. Je viens, en effet, de montrer que l'application stricte des principes aurait conduit à dire que la mort du détenteur fait cesser la possession : aussi, Africain déclaret-il que ce sont des considérations d'utilité pratique qui ont fait admettre la solution contraire. J'ai ajouté qu'il y aurait

Btr-

eu an abus de logique à décider que le possesseur ne possédant plus corpore alieno a perdu la possession, attendu que ce possesseur réunit toutes les conditions exigées pour posséder corpore $uo, rien ne rempêchant, s'il le veut, de se remettre en possession de la chose. Or, n'est-ce pas ce que laisse entendre Africain quand il dit que la possession durera jusqu'au jour où il sera constaté que le propriétaire met de la négligence à reprendre sa chose? Ne nous dit-il pas ainsi que le possesseur possède ' désormais par luimême, et que la possession ne cessera, conformément aux principes généraux, qu^autant que chez ce possesseur à Xaffectus tenendi aura succédé Xaffectusnon tenendi, qu'autant que cet affectus tenendi du possesseur sera in contrarium actus ?

Ce texte d'Africain est donc bien conformée notre théorie, mais il donne lieu à une difficulté : si le raisonnement du jurisconsulte se comprend aisément, en revanche on ne saisit pas aussi facilement l'hypothèse proposée par lui. Un immeuble fait l'objet d'un bail : le bailleur possède donc par riotermédiaire du locataire : ce locataire vient à mourir. Il semble que le possesseur ne devrait pas pour ce motif perdre la possession : l'hérédité jacente, tant que dure la jacence, les héritiers du locataire ensuite, à compter du jour où ils ont fait adition d'hérédité, devraient continuer à posséder pour lui, car ce contrat de louage, qui a précisément constitué le locataire détenteur, produit ses effets à regard des héritiers du locataire qui, eux aussi, par conséquent doivent être considérés comme détenant pour le bailleur. Comment alors expliquer que le jurisconsulte Africain ait indiqué comme une opinion ayant été soutenue que la mort du locataire a pour conséquence l'interruption de la possession? Gomment comprendre qu'il déclare que la possession n'est pas interrompue , non pas tant que les héritiers du locataire seront en possession, mais tant que le possesseur n'aura pas montré de négligence à se remettre en possession ?

Cest là certainement quelque chose de bien difficile à expliquer si on admet que de tout temps le louage a été un contrat produisant ses effets non seulement entre bailleur et locataire, mais aussi à l'égard de leurs héritiers. Mais j'ai déjà eu Toccasion de dire qu'il n'en est pas ainsi^ Les droits et obligations dérivant du louage, transmissibles aux héritiers au temps de Paul et d'Ulpien, ne l'étaient pas tout d'abord; et Africain n'a pu proposer l'hypothèse conteûue dans la loi 40, § 1 D., De adq. vel amitt. poss., liv. 41, t. 2, que parce qu'il admettait l'ancienne théorie d'après laquelle les droits et obligations dérivant du louage étaient intransmissibles. Il est, suivant moi, impossible d'expliquer autrement l'existence de notre texte. Sans doute, on pourra objecter que le texte ainsi compris n'a plus sa raison d'être au temps de Justinien, et que cependant il a été inséré dans le Digeste; mais on doit reconnaître que ce n'est pas la seule hypothèse dans laquelle les compilateurs du Digeste ont conservé par inadvertance des solutions qui , à leur époque, étaient sans application. Au reste le Digeste contient un autre texte qui, lui aussi, ne peut s'expliquer que par cette intransmissibilité des droits et obligations dérivant du louage qui a été la règle admise primitivement. Cet autre texte est dû à un jurisconsulte contemporain d'Auguste, Labéon, et forme la loi 60, § 1 D., Loc, liv. 19, t. 2, que j ai déjà citée*.

« Quoique n'étant pas fermier lui-même, dit Labéon (< dans cette loi, l'héritier du fermier possède néanmoins, « à mon avis, pour le bailleur. »

En déclarant que l'héritier du fermier n'est pas lui-même fermier, Labéon montre que, suivant lui, le bail est un de ces contrats faits intuitu personœ dont les effets ne se produisent pas, par conséquent, au profit ou à rencontre des héritiers du locataire. Remarquons que, dans ce texte, La-

» V. page 101.

• V. page 101.

à propos de notre question, la solution

: la mort du fennier ne fait pas perdre lion. Ce sont sans doute les mêmes codpralique qui oot fait adopter aux I cette solution ; mais l'explication ar Labéon diffère de celle qui a été ,in : au lieu de reconnaître, comme le possesseur possède désormais par lui-

du détenteur, Labéon dit que ce possormais par l'entremise de l'héritier du isidéré comme détenteur.

;ations, c'est certainement celle d'Afriïférée. Elle était tout d'abord beaucoup point de vue rationnel : le possesseur, ur, réunit en effet toutes les conditions !r par lui-même , comme le fait remar- >ntraire,on ne s'explique pas très bien oclrine de Labéon, on peut arriver à ' du locataire soit détenteur, puisqu'il

obligations qu'engendre le bail. En Tricaia permet d'e&pliquer la solution |uand le détenteur qui est mort était d il était sui/urts : au contraire, l'exir Labéon ne pourrait être admise que ïnteur était suijuris : il n'j a en effet

juris qui puisse avoir des héritiers :

ns ce cas qu'on pourrait dire avec Lau détenteur continue à détenir pour le

irprélatioQ d'Africain qu'adopte Paul rase de ta loi 3, § 8 D., De adq. vel 1.2 :

i fermier par l'intermédiaire desquels ent à mourir, je retiendrai anima la

oi possesseur je retiens la possession.

« dommage causé au propriétaire ou à celui vis-à-Tis dote quel il est coupable de négligence ou de dol. »

Justinien admet donc comme une solution certaine que le détenteur qui, soit par négligence, soit par dol, cesse d'avoir la chose à sa disposition, ne fait pas perdre la possession à celui au nom duquel il possède parce qu'il cesse d'être détenteur, mais il avertit en même temps qu'il y a eu à ce sujet de vives controverses, que nous devons nous efforcer de reconstituer au moyen des textes du Digeste.

On doit observer tout d'abord que, puisque, sous Justinien, il était établi d'une façon certaine que la possession n'est pas perdue par ce seul fait que le détenteur a abandonné la chose ne voulant plus la détenir, le Digeste doit surtout contenir des textes contenant cette solution, Tinsertion des décisions exposant la solution contraire ne pouvant s'expliquer que par suite d'inadvertances commises par les compilateurs.

Toutefois je ferai remarquer que tous les passages du Digeste relatifs à notre sujet et qui sont dus à des jurisconsultes du iii^ siècle de notre ère consacrent la théorie admise par Justinien. C'est ainsi que Paul dans la loi 3, § 8 D., Z)e adq. vel amitt. poss., liv. 41, t. 2, rapprochant notre hypothèse de celle dans laquelle le détenteur vient à mourir dit dans la dernière phrase :

« Si l'esclave ou le fermier par l'intermédiaire desquels « je possédais sont morts ou se sont éloignés de la maison « qu'ils détenaient, je retiendrai animo la possession. »

C'est ainsi encore que Papinien daus la loi 44, § 2 D., De adq, vel amitt. poss,, liv. 41, t. 2, déclare :

« Ceci exposé, quand on s'occupe de la perte de la poste session, il importe beaucoup, suivant moi, de distinguer « si nous possédons par nous-mêmes ou par l'intermédiaire <i d'autrui. Car, s'il s'agit d'une chose que nous possédons « par nous-mêmes , nous perdons la possession soit animo «c soit corpore, si nous abandonnons la chose avec l'intention

« de ne pas la posséder; s'il s'agit au contraire d'une chose « que nous possédons par l'intermédiaire d'un esclave ou « d'un fermier, nous ne perdons la posssesion que si un « tiers s'est mis en possession, mais alors nous la perdons (( même à notre insu. »

Sans rien affirmer de bien précis à ce sujet, étant donné que les compilateurs du Digesle devaient écarter tous les textes contenant des décisions différentes, on peut constater cependant que le Digeste ne laisse en rien supposer que la controverse signalée ait existé encore entre les jurisconsaltes romains du nf siècle. Mais remontons aux jurisconsuites antérieurs : alors apparaît la divergence d'opinions.

On voit d'un côté le jurisconsulte Pomponius dans la loi 31 D., De adq, vel amiti. poss., liv. 41, t. 2, laisser entendre que la possession est perdue quand le détenteur abandonne la chose avec l'intention de ne plus la détenir :

« Lorsque le fermier, dit Pomponius, sort du fonds, mais «sans avoir l'intention de l'abandonner, et y revient, on « admet que le bailleur continue à posséder. »

Le soin que prend le jurisconsulte de mettre en lumière que le détenteur sortant du fonds n'a pas Tintention de l'abandonner, montre bien que si, chez ce détenteur, il y avait eu intention contraire, le bailleur aurait cessé de posséder.

D'autre part Proculus dans la loi 31 D., De dolo malo, liv. 4, t. 3, enseigne la doctrine contraire, c'est-à-dire celle qui est admise sans discussion sous Justinien :

« Lorsqu'une personne persuade à un individu soumis à « ma puissance d'abandonner la détention d'une chose, je « n'ai pas pour cela perdu la possession : toutefois si ce fait « m'est dommageable, j'aurai contre cette personne Vactio « de dolo. »

Ainsi donc, d'après Proculus, le seul fait par le délenteur d'abandonner la chose à lui confiée ne suffit pas pour faire perdre au possesseur la pos session. Or, si on remarque que, tandis que Proculus était de l'école proculienne , Pompo-

nius était de Técole sabinienne, on est autorisé à conclure que Ton est ici en présence d'une de ces nombreuses questions qui ont divisé Sabiniens et Proculiens : cette conjecture estd'autant plus sérieuse que Justinien nous apprend, dans la loi du Code qui a été citée , que la difficulté qu'il yeut trancher est tirée ex libris Sabinianis , et fait par là même comprendre que les Sabiniens adoptaient une théorie contraire à celle qu'il consacre.

On peut ajouter d'ailleurs que la loi 40, § i D., Deadq, vel amitt. poss,, liv. 41, t. 2 vient, malgré les difficultés auxquelles elle donne lieu, corroborer cette opinion. Africain, auteur de cette loi et qui était sabinien, s'occupe au début de ce texte, ainsi que nous l'avons vu*, de l'hypothèse dans laquelle le détenteur vient à mourir : conformément à la doctrine unanimement reçue, il décide que la mort du détenteur ne suffit pas à elle seule pour faire perdre au possesseur sa possession. Et ensuite il s'occupe du cas dans lequel le détenteur abandonnerait la chose, ne voulant plus la détenir :

<( 11 faut, dit-il alors, penser autrement si c'est de son « plein gré que le fermier abandonne la chose. »

Africain semble donc bien décider que, coiUrairement à ce qui se produit quand le fermier vient à mourir, la possession est perdue pour le bailleur lorsque le fermier abandonne la chose ne voulant plus la détenir.

Beaucoup dlnterprètes du droit romain n'ont pas cru devoir accepter le texte tel qu'il vient d'être traduit. Partant de cette idée qu'il n'y a pas de motif pour admettre une solution différente suivant que le détenteur vient à mourir ou abdique la détention , ils ont remplacé daas le texte le mot aliud par le mot idem et sont ainsi arrivés à une conclusion absolument contraire à celle qui vient d'être exposée : Africain reconnaîtrait que le fait par le détenteur d'abdiquer la détention ne suffirait pas plus que

* V. page 274.

la