POSSBSSION ET DE LA DÉTENTION

re celui-ci propriétaire, el que le volaravant. Mais en raisoDnant ainsi on uver qu'il y a eu furtiim, il faudrait i a appréhendé la chose n'était pas m n'étant autre chose que la contrée- IieruB'. On en reviendrait à résoudre qui est propriétaire de la chose pour {ui est possesseur : or cela ne saurait r est donc un possesseur parce que, qui s'élèveront sur la possession, on 1 fasse contre lui la preuve qu'il est uve supposant nécessairement qu'on t pas propriétaire au moment où il a

re toutefois que jamais celui qui s'est possession ne se verra refuser le titre

en effet, l'impossibilité où se trouve •opriétaire, impossibilité qui, comme

ne peut être établie au moyen des . l'appréhension, peut résulter au cone même de la chose appréhendée qui lu droit àk propriété, soit de la capa-

l'appréhension et qui ne saurait acdans ces hypothèses, en effet, il sera

sans que l'on soulève la question de itaire de la chose, que celui qui s'en ) propriétaire : pourquoi dès lors le

je ce peut être à raison de la nature e celui qui l'appréhende, n'en pouvant en sera pas non plus possesseur. La iq. vel amitt. poss., liv. 41, t. 2, fait

« Oo perd , dît cette loi » la possession par bien des « moyens, par exemple quand on enterre un mort dans « un terrain qu'on possédait : on ne peut en effet, même « si on n*a pas de croyances religieuses , même si on con- « sidère ce terrain comme étant dans le commerce, pos- « séder un locus sacer ou religiosus, pas plus qu'on ne peut « posséder un homme libre. »

Le droit romain a décidé^ qu'à raison de sa destinatioD spéciale et à l'effet d'empêcher qu'il soit détourné de sa destination, le locus sacer aui religiosus serait extra cornmercium, ne serait pas susceptible de propriété privée : pourquoi dès lors admettre qu'il y a un possesseur là où il ne peut y avoir un propriétaire puisque la possession n'est sanctionnée par le droit que pour assurer au propriétaire un complément de protection?

Ce qui vient d'être dit du locus sacer aut religiosus est également vrai de toutes les res extra commercium. En effet, qu'il s'agisse des res divini juris, des res communes ou des res publicee, toutes ces res ont été déclarées extra commercium, non susceptibles de propriété privée à raisoo de leur destination spéciale : dès lors, puisqu'elles ne peuvent avoir un propriétaire, pourquoi auraient-elles un possesseur? Pourquoi la théorie de la possession s'appliquerait-elle là où on écarte la théorie de la propriété?

89. — L'impossibilité d'être propriétaire, pour celui qui a appréhendé la chose, peut aussi résulter^ comme cela vient d'être dit, de son incapacité; ne pouvant être propriétaire de la chose, cette personne ne sera pas considérée comme la possédant, comme pouvant se prévaloir des avantages que procure la possession.

C'est ce qui se produit à propos des fils de famille, des esclaves, d'une façon générale à propos de toutes les personnes en puissance. L'organisation 4e la famille, telle

1 V. en dehors de la loi citée le § 4, t. 20; liv. 2, InsU Justioien.

qu'elle était constituée en droit romain, concentrant tous les droits , tous les pouvoirs dans la main du paterfamilias, du chef de famille, s'opposait bien manifestement à ce que riodividu en puissance, fût-il considéré comme une personne, ainsi que cela arrivait pour le fils de famille, put être propriétaire : c'était nécessairement le paterfamilias qui devenait propriétaire. Dès lors, étant donné que Tacquisition réalisée par le fils de famille avait pour résultat de rendre le paterfamilias propriétaire et non pas le fils, c'était au paterfamilias et non au fils que devait être assuré le complément de protection assuré à la propriété par la possession : c'était lui, et non pas le fils de famille, qui devait être possesseur, l'existence de la patria potestas démontrant que le fils de famille ne pouvait l'être. Il n'y aurait, d'ailleurs, en ce qui concerne l'esclave, qu'à reproduire un argument analogue tiré de l'existence de la domima potestas.

Tous les interprètes du droit romain n'admettent pas cette explication. Partant de cette idée que, pour posséder, il faut avoir Vanimus domini, ils disent que le fils de famille, l'esclave, ne peuvent pas posséder, attendu qu'ils ne peuvent avoir l'intention de se conduire comme propriétaires, leur situation de personnes en puissance les empêchant de l'être. Pour ces interprètes, par conséquent, si les personnes en puissance ne possèdent pas, c'est parce qu'elles ne peuvent avoir Vanimiis domini.

En démontrant que le droit romain n'a jamais connu cette Dotion de Vanimus domini, j'ai parla même prouvé que cette explication était inacceptable. Mais on peut ne pas s'en tenir là; on peut établir directement, à l'aide des textes, que telle n'a pas été la pensée des jurisconsultes romains. Les développements qui vont être présentés à cet égard fourniront de nouveaux arguments à l'appui de celte doctrine, déjà longuement étudiée ' , que Vanimus domini n'a, en réalité,

* V. page 80 et suiv.

298 , PARTIE iri.

joué aucun rôle dans la théorie romaine de la possession.

Supposons, pour un moment, admise par le droit romain , la théorie suivant laquelle le possesseur doit avoir Vanimus domini. Si on reconnaît comme fondée cette proposition que, si la personne alieni juris ne peut pas posséder, c'est parce qu'elle ne peut pas avoir et, par conséquent, n'a pas Vanimus domini, on doit, par la force même des choses, proclamer que celui qui est en réalité sui juris, mais qui se croit alieni juris, ne pourra posséder tant que durera cette croyance : en effet, comment une personne qui, par suite de la condition qu'elle s'attribue, pense ne pouvoir être propriétaire, pourrait-elle avoir rantmti^ rfomini, avoir une intention de se conduire comme propriétaire dont on doive tenir compte? Si donc le droit romain avait tenu pour vraie l'explication que je combats, il aurait déclaré que la personne qui se croit faussement alieni juris ne peut posséder, quoique étant en réalité sui juris. Or, les textes montrent qu'il n'en est pas ainsi : reportons-nous, en effet, à la loi 44, § 4 D., 2)e usurp. et usuc, liv. 41, t. 3:

« Un fils de famille, ayant acheté une chose qui n'ap- « partenait pas au vendeur, a commencé à posséder la chose « à lui livrée (du jour où il a été paierfamilias)^ bien que « l'ayant ignoré; pourquoi n'usucaperait-il pas, étant donné « qu'il y a eu bonne foi au début de la possession , quoi- « qu'il ait pensé par erreur ne pas pouvoir posséder à ce « moment la chose , attendu qu'il l'avait acquise ex causa « peculiari? »

Voici l'hypothèse présentée par le jurisconsulte : Un fils de famille est placé à la tète d'un pécule : administrant ce pécule, il acquiert une chose qui n'appartenait pas au vendeur; il ne possède pas, attendu qu'il est fils de famille. Mais plus tard le père de famille meurt dans des circonstances telles que le fils l'ignore : que dit alors le texte? Que le fils de famille, ignorant la mort de son père, napouvanl en conséquence avoir VanimUrS domini, possédera néanmoins. Dès lors, pour expliquer que le fils de famille ne

TV

peut posséder, le droit romain ne pouvait s'attacher à cette idée que le fils de famille ne peut avoir ïanimus domini; le texte cité en effet reconnaissant que l'individu suijuris qui se croit à tort alieni juris et qui par conséquent ne peut avoir Yanimus domini possède cependant. Il faut donc dire que ce qui empêchait le fils de famille d'être possesseur c'est que, par suite de l'existence de la patria potestas pesant sur lui, il ne .pouvait être propriétaire. Cette explication admise, il en découle naturellement que le fils de famille possédera, puisque Ih patria potestas a disparu, sans que Ton s'inquiète du point de savoir s'il connaît ou non le changement qui s'est produit dans sa condition.

Le § 7 de la loi citée confirme d'ailleurs cette théorie : je ne prends d'ailleurs dans ce texte que ce qui est intéressant pour la question étudiée. Papinien suppose que, le paterfamilias étant captif, le fils de famille achète un bien anon domino pendant la captivité du père : il s'occupe tout d'abord de se qui se produira dans le cas où le père de famille sortant de captivité reviendrait à Rome : c'est là un point qui ne nous intéresse pas actuellement; mais ensuite le texte ajoute : « Mais si le paterfamilias meurt en capli- « vite, comme le temps qui s'est écoulé pendant la capti- «vite depuis le jour où la chose est appréhendée se réunit «au temps qui suit le décès, on peut dire que le fils de « famille a possédé pour lui, et déclarer qu'il a usucapé. »

Ainsi donc, lorsque le père de famille captif chez l'ennemi y est mort, le fils de famille est considéré comme possédant depuis le jour où il a reçu la chose , attendu que le père de famille décédé chez l'ennemi est réputé mort à compter du jour où a commencé sa captivité. Si l'on adopte l'explication donnée par la théorie qui exige Yanimus domini chez le possesseur, comment comprendra-t-on que le fils de famille ait pu avoir Yanimus domini alors qu'il se savait fils de famille, son père vivant encore chez l'ennemi? Au contraire, il est naturel qu'il ait possédé même du vivant de son père captif chez l'ennemi, le père étant ensuite mort en

300 PARTIE m.

captivité, si oo admet que ce qui empêche le fils de famille de posséder, c'est l'impossibilité où il se trouve d'être propriétaire. Le droit romain déclarant que le paterfamilias mourant chez l'ennemi est réputé mort du jour où a commencé sa captivité , l'obstacle qui s'opposait à ce qu'il fût propriétaire a par cela même disparu : considéré comme capable d'être propriétaire à dater du jour de la captivité du père , le fils de famille pourra être considéré comme possesseur à compter du même moment.

90. — Les textes qui viennent d'être expliqués sont donc bien probants pour établir que, si une personne en puissance ne peut pas posséder, ce n'est nullement parce qu'elle n'aurait pas Vanimus domini. Toutefois^ pour compléter cette démonstration, je dois m'occuper d'une hypothèse analogue à celles qui viennent d*être examinées et qui a donné naissance à des décisions qui, au dire de certaios interprètes, seraient favorables à la doctrine que je repousse.

Voici quelle est cette hypothèse :

Une personne libre est possédée comme esclave : celui qui la possède est de mauvaise foi et, dans ces conditions, elle acquiert une chose; ou bien, possédée de bonne foi, elle fait une acquisition qui ne provient pas de son travail, qui o*a pas été réalisée au moyen de valeurs appartenant au possesseur*. Que devra-t-on admettre relativement à l'acquisition faite par cette personne libre pendant qu'elle-même est possédée par un tiers? Sera-t-elle considérée comme possédant la chose par elle acquise ?

Ayant établi, lorsqu'il a été question du fils de famille,

* J'ai supposé, au cas où la personne libre est possédée de bonne foi, que racquisition par elle faite ne provient pas de son travail, ne prend pas son origine dans des valeurs appartenant au possesseur : en effet, s'il en était autrement , Tacquisition proÛterait certainement au possesseur et non à l'homme libre possédé : ce serait donc le possesseur de rhomme libre qui posséderait la chose acquise par celui-ci. V. notamment la loi 21 pr. D., De adq. rer, dom,, liv» 41, t. 4.

adq. rer. dom.y liv. 41, t. 1, attendu qu'ils déclarent que l'homme libre possédé de bonae foi n'acquiert pas pour lui-même la possession dans le cas où il ne l'acquiert pas pour celui qui la possède. Telle est la loi 1, § 6 D., Deadq* velamitl. poss., liv. 41, t. 2 :

« Nous acquérons la possession par Tentremise de celui « que nous possédons de bonne foi, que ce soit l'esclaye « d'autrui ou que ce soit un homme libre. Si nous possé- « dons cette personne de mauvaise foi, je ne crois pas que « nous acquérions par elle la possession. Du reste cette (( personne, qui est possédée par autrui, n'acquerra dans ce « cas ni pour son véritable maître , ni pour elle-même. »

Ainsi donc Paul, supposant une acquisition faite par une personne libre possédée comme esclave dans des condiiioas telles qu'elle ne profite pas au possesseur, déclare que la personne libre n'en profitera pas : Paul est donc sur ce point en opposition complète avec Proculus : comment expliquer cette contradiction ?

On serait tout d'abord tenté de dénier toute importance à la loi 1, § 6 D., De adq, vel amitt. poss., liv. 41, t. 2, en faisant valoir la considération suivante :

Paul, l'auteur de cette loi, est précisément le jurisconsulte qui a écrit les deux textes sur lesquels s'appuie la théorie delà possession exigeant chez le possesseur l'o/itiTiitr domini^ : n'est-il pas naturel dès lors qu'exigeant Vanimus domini chez le possesseur, il ait déclaré, dans le texte qui vient d'être cité, que l'homme libre possédé de bonne foi ne peut posséder tant qu'il est possédé lui-même parce qu'il ne saurait avoir pendant tout ce temps Vanimus domini? Au contraire les autres jurisconsultes, n'exigeant pas ïanimtis domini chez le possesseur, auraient déclaré , comme le fait Proculus, que, puisqu'en réalité l'homme dont il s'agit est libre, malgré les apparences, rien ne s'opposait à ce que cet homme libre fût considéré comme pos-

* V. page 84 et suiv.

sesseur, puisqu'il peut être propriétaire. On expliquerait donc cette contradiction entre les textes en voyant dans la loi 1, § 6 D., De adq. vel amitt. poss., liv. 41, t. 2, une décision propre à Paul et résultant de sa conception particulière de la théorie de la possession , et dans la loi 21 pr. D., Deadg. rer. dom., liv. 41, t. 1, la solution reconnue vraie par tous les autres jurisconsultes.

Cette explication ne peut être acceptée : quand les deux textes sur lesquels repose entièrement la théorie qui exige Xanimus domini chez le possesseur ont été étudiés S il a été dit que ces deux textes n'exprimaient même pas Topinion de Paul, et, en effet un texte, la loi 2, § 2 D., Pro empt., liv. 41, t. 4, expose une hypothèse dans laquelle Paul recoonait qu'une personne possède, alors qu'il est hors de doute qu'elle ne peut avoir Vanimus dominL

En outre la solution contenue dans la loi 1, § 6 D., De adq. vel amilt. poss., liv. 41, t. 2, bien loin d'apparaître comme une solution particulière au jurisconsulte Paul, ainsi que le prétend Texplication qui vient d'être proposée^ est au contraire la solution généralement adoptée; de telle sorte que c'est la décision énoncée dans la loi 21 pr. De adq* rer. dom.^ liv. 41, t. 1, qui doit être considérée comme spéciale au jurisconsulte Proculus.

En effet Modestin dans la loi 54, § 4 D., De adq. rer. dom., liv. 41, t. 1, donne la même solution que Paul, et Ulpien la reproduit également dans la loi 118 D., De reg. juris,liY. 50, t. 17:

« Tout ce qu'un homme libre, ou l'esclave d'autrui que «nous possédons de bonne foi, n'acquiert pas pour nous, «sera acquis pour lui-même s'il s'agit d'un homme libre ^ » pour son maître s'il s'agit d'un esclave , dit Modestin dans « la loi 54, § 4 D., De adq. rer. dom., liv. 41, t. 1. Tou- « tefois ce principe comporte une exception en ce que « l'homme libre ne peut posséder ni arriver à Tusucapion y

* V. page 103 et suiv.

<( attendu que Ton ne saurait considérer comme possédant « celui qui est lui-même possédé, en ce que également le « maître de Tesclaye que nous possédons de bonne foi, if ignorant l'acquisition , ne peut usucaper ex causa pecu- « liari, pas plus qu'il ne peut le faire au moyen de Tes- « clave en fuite qu'il ne possède pas. »

« Celui qui est en état de servitude, dit Ulpien dans la u loi 118 D., De reg, juris, liv. 50, t. 17, ne peut usucaper, « car celui qui est possédé ne peut être considéré comme <( possédant. »

Ainsi donc c'est non seulement Paul, mais aussi Ulpien et Modestin qui reconnaissent que l'homme libre possédé comme esclaye ne peut, tant que dure cette possession, être lui-même possesseur : n'y a-t-il pas là une solution contraire à notre théorie? N'arrive-t-on pas ainsi à dire que cet homme libre possédé comme esclave ne peut pas être possesseur quoique pouvant être propriétaire, à écarter la corrélation indiquée comme nécessaire entre la possibilité d'être propriétaire et la possibilité d'être possesseur? Et par suite les partisans de la théorie qui exige Yanimus domini chez le possesseur ne peuvent-ils pas invoquer ces textes en leur faveur et dire que, si l'homme libre possédé de bonne foi ne peut pas être lui-même possesseur, c'est parce qu'il ne peut pas avoir Vanimm domini exigé pour qu'il y ait possession.

Cette explication des textes de Modestin et d'Ulpien ne peut être acceptée : en effet, non seulement ces jurisconsultes ne présentent jamais, pour justifier la décision qu'ils donnent, cette considération que nécessairement Vanimus domini n'existe pas chez celui qui est possédé comme esclave, mais au contraire ils ont le soin d'en indiquer une autre : Paul, Ulpien, Modestin motivent la solution qu'ils adoptent en disant que celui qui est possédé ne peut pas lui-même posséder.

Quelle est donc Tidée que ces jurisconsultes ont voulu ainsi exprimer?

L'explication en est donnée par Sa>igny, par conséquent par un interprète du droit romain qui soutient la théorie dans laquelle Vanimus domini est exigée pour la possession, je dirai même par Tinterprète le plus convaincu de cette doctrine, attendu que c'est grâce à ses efforts, grâce à son célèbre Traité de la possession que cette théorie a eu autant d'adhérents. En tirant de cet auteur Texplication des textes cités, j'aurai bien montré que ce n'est pas parce que Yanimus domini doit être exigé chez le possesseur que ces textes s'expliquent : en effet, si cette explication avait pu être donnée, Savigny n'aurait pas manqué d'invoquer, à l'appui de la thèse qu'il soutenait, ces décisions de Paul, Ulpien et Modestin.

(c Les esclaves, dit Savigny ^ sont également incapables «de toute possession juridique, et cela n'est que naturel, « puisqu'ils n'ont aucun droit quelconque. Ce qui est plus «extraordinaire, c'est que l'homme libre, qu'un autre « possède comme esclave, ne peut avoir de possession. Et c< cependant il peut, dans cette situation, non seulement « conserver, mais même acquérir le droit de propriété. « Nous rencontrons donc ici une différence remarquable « entre l'acquisition de la propriété et celle de la possession. « Voici le motif de cette différence : pour avoir le droit de « propriété, il suffit de la seule existence de certaines qua- « lités juridiques que l'on présuppose dans la personne « du propriétaire, même alors qu'on n'en aurait pas de «connaissance positive, tandis que, pour exercer le droit «de propriété, il faut, avant tout, la faculté de pouvoir «agir librement. Voilà pourquoi l'homme libre, possédé «I comme esclave, ne diffère .aucunement de tout autre « homme libre sous le rapport de la propriété, tandis que, <( sous le rapport de la possession, il est assimilé à l'es- « clave. »

Si les textes cités déclarent que l'homme libre possédé

• Tr. de la possession , trad. Staedller, i870, p. 106.

comme esclave ne peut pas être possesseur, c'est, comme le dit Savigny, parce que la possession n'est pas un droit mais un état de fait, attendu qu'elle n'est autre chose que l'exercice du droit de propriété : or, pour être en étal d'exercer le droit de propriété, il faut être libre en fait : l'homme libre possédé comme esclaye qui est. bien libre en droit et qui, par conséquent, peut être propriétaire, ne peut exercer son droit, ne peut être possesseur parce qu'il n'est pas libre en fait. Dès lors si, dans la théorie généralement admise sur ce point par les jurisconsultes romains, l'homme libre possédé comme esclave n'acquiert pas la possession quand elle n'est pas acquise à celui qui passe pour son maître, ce n'est nullement parce qu'il n'a pas Vanimus domini, mais en réalité parce qu'il est possédé. Proculus, ne reconnaissant pas que le fait d'être possédé empêche d'être possesseur, soutenait que l'homme libre possédé comme esclave pouvait acquérir pour Inimême la possession, puisqu'il pouvait être propriétaire; les autres jurisconsultes n'ont pas admis cette solution, non pas parce qu'ils exigeaient Vanimus domini chez le possesseur, mais parce qu'ils ne comprenaient pas que celui qui est possédé, qui ne peut en fait exercer le droit de propriété, pût être possesseur. Ainsi interprétés, les textes de Paul , Ulpien etModestin ne sont nullement contraires à la théorie qui établit une corrélation entre l'impossibilité d'être propriétaire et l'impossibilité d'être possesseur. C'est donc à celte idée qu'il faut s'en tenir ; si les personnes en puissance ne doivent pas être considérées comme possédant la chose qu'elles ont entre les mains, c'est parce qu'elles ne peuvent en être propriétaires. Les textes qui viennent d'être étudiés montrent seulement que la règle qui a été posée comme devant servir à distinguer la possession de la détention n'est pas absolument suffisante pour la grande majorité des jurisconsultes romains; il est en effet nécessaire d'y joindre ce principe : pour posséder, il ne faut pas être soi-même possédé.

Tf^

Les explications présentées complètent la réfutation de la doctrine suivant laquelle Vanimus domini serait une condition essentielle de la possession * : les textes qui ont été cités fournissent en effet de nombreuses hypothèses dans lesquelles les jurisconsultes romains n'hésitent pas à attribuer la possession à des personnes qui, bien certainement, n'ont pas Vanimus domini,

91. — Laissons maintenant les hypothèses dans les* quelles une personne se met elle-même en possession; étudions les cas dans lesquels une personne reçoit une chose d'une autre personne, dans lesquels c'est par l'effet d'une tradition que la personne dont il s'agit a la chose entre les mains.

Cette tradition, on le sait, n'assurerait à Vaccipiens la propriété de la chose qu'autant que :

1* Elle aurait pour objet une chose susceptible de propriété privée ;

2* Elle serait faite à un accipiens pouvant en devenir propriétaire; 3* Elle serait faite par le propriétaire; 4* Elle serait faite par ce propriétaire avec l'intention d'en transférer la propriété.

Doit-on dire que, quand Vaccipiens ne deviendra pas propriétaire, parce qu'une des conditions viendra à manquer, cet accipiens ne sera jamais réputé possesseur?

Pour répondre à cette question , il faut en revenir aux principes posés : si, sans que l'on ait à résoudre la question de savoir qui est propriétaire de la chose, il résulte des faits que Vaccipiens n'a pu être rendu propriétaire de la chose par cette tradition, Vaccipiens ne devra pas être considéré comme possesseur; il devra l'être au contraire en toute antre hypothèse.

Les explications données, quand il s'est agi de savoir si

* V. p. 88 et 8uiv.

308 PARTIE m.

celui qui a appréhendé la chose sans la recevoir de qui que ce soit, est ou non possesseur, font comprendre que quand la chose livrée n'est pas susceptible de propriété privée, ou quand Vaccipiens ne peut en devenir propriétaire, cet accipie7is ne peut en être possesseur. Ce sont, en effet, les mêmes raisons qui militent dans les deux cas; cl d'ailleurs on a pu remarquer que bien des textes qui ont été invoqués supposent que celui qui a la chose entre les mains la détient, non pas à la suite d'un acte d*appréheD- $ion personnelle, mais à la suite d'une tradition.

Ces points étant considérés comme, acquis, que faut-il admettre dans l'hypothèse où la tradition n'aura pas été faite par le propriétaire , dans le cas où elle aura été faite par le propriétaire, mais dans une intention autre que d'en transférer la propriété?

Si on suppose tout d'abord que la tradition a été faîte par quelqu^'un qui n'est pas propriétaire, mais dans des conditions telles que, faite par le propriétaire, elle aurait transféré la propriété, on dira que cette tradition aura rendu Vaccipiens possesseur. Et cependant ne pourrait-on pas objecter que l'on est précisément en présence d'une de ces hypothèses dans lesquelles celui qui reçoit la chose n'en est certainement pas propriétaire, la tradition faite a non domino ne pouvant opérer le transfert de propriété? No devrait-on pas, dès lors, conclure de là que, puisque Vaccipiens ne peut pas être propriétaire, il ne peut pas non plus être possesseur?

Mais remarquons que, pour établir cette impossibilité d'acquérir la propriété, il faudrait soulever la question de savoir qui est propriétaire, il faudrait rechercher si le /ra^/e/i^y était ou non propriétaire, si par conséquent, Vaccipiens l'est devenu : la solution d'une question de propriété serait donc le préliminaire d'un procès sur la possession , ce qui est inadmissible. Il va donc être impossible d'établir que Vaccipiens n'a pu devenir propriétaire: <*l Ton est bien obligé par suite de reconnaître que cet acci-

piens qui reçoit ainsi la chose d'un noa-propriélaire dans desconditioQS telles que cette tradition, opérée par le propriétaire, aurait effectué le transfert de la propriété, en devient possesseur, comme dans Thypothèse où la tradition est réalisée par le propriétaire. Celte solution, commandée par les principes qui régissent la matière, est consacrée par de nombreux textes : il suffira à ce sujet de rappelée que celui qui reçoit une chose a non domino usucape, si d'ailleurs certaines conditions que je n'ai pas à rappeler ici sont réunies : c*est donc qu'il possède, car, comme le dit Ulpien dans ses Règles, t. 19, § 8 : L'usucapion est un mode d'acquérir la propriété résultant d'une possession prolongée pendant un ou deux aas.

Si nous supposons enfin que la tradition a été faite soit par le propriétaire , soit par un non-propriétaire dans des conditions telles qu'elle ne devait pas, dans Tintention des parties, transférer la propriété, il faudra décider qu'alors Vaccipiens n'est pas un possesseur, mais un simple détenteur. En effet , les circonstances dans lesquelles s'est faite la tradition, l'existence même du contrat qui l'explique montrent , sans qu'il y ait de difficulté à cet égard, et sans que Ton ait à rechercher si le tradens était ou non propriétaire, que Vœcipiens ne pouvait, en vertu de cette tradition, devenir propriétaire, étant donné que , même faite par le propriétaire, elle ne produirait pas cet effet. Ëst-il besoin de citer des textes qui confirment cette solution? La remise de la chose faite au locataire, au commodataire, au dépositaire, à l'usufruitier, n'a certainement pas eu pour objet de faire acquérir la propriété à ces personnes : elles ne pourront donc ainsi acquérir la possession : c'est la solution consacrée par des textes déjà cités ; notamment par le § 4, t. 9, liv. 2, Inst., relatif à l'usufruitier et par la loi 33, § 1 D., Z>e usurp. et usuc, liv. 41, t. 3, relatif au fermier.

Ainsi donc , qu'il y ait eu tradition ou appréhension, on peut toujours résumer de la façon suivante la théorie romaine : Est possesseur tout individu qui a la chose entre

les maias, excepté quand il est établi qu'il ne peut être propriétaire et cela sans qu'on ait à rechercher qui en est réellement propriétaire.

Il reste maintenant à se demander si toutes les solutions présentées par les textes du droit romain sont conformes à cette théorie, s*il n'y en a pas qui lui soient contraires.

On pourrait vouloir soutenir que c'est ce qui a lieu dans la loi 60, § i D., Loc. cond., liv. 19, t. 2, déjà citée, suivant laquelle on doit considérer comme détenteur Théritierdu fermier quoiqu'il ne soit pas fermier lui-même, solution qui suppose, ainsi qu'on Ta vu, qu'on se place à un moment où les droits et obligations dérivant du bail n'étaient pas transmissibles aux héritiers*. En effet, dirait-on, ce n'est pas en vertu du bail que l'héritier du fermier a la chose entre les mains : il est bien difficile dès lors d'indiquer quelle est la cause qui, expliquant pourquoi il a la chose entre les mains, montre d'une façon évidente qu'il ne peat être propriétaire. Mais ce serait mal raisonner : en effet, puisqu'il est avéré que celui qui a la chose entre les n^aios est l'héritier du fermier, qu'aucune autre cause ne justifie sa mise en possession, ii'est-il pas certain qu'il ne petit être propriétaire? De là la solution de Labéon.

92. — Laissons ce point peu important et arrivons au précaire. Est-ce que le précaire ne constitue pas une institution juridique soumise, en droit romain, à des règles bien spéciales ?

Le précariste, au point de vue qui nous occupe, parait devoir être rapproché du locataire, du dépositaire : la tradition à lui faite par le concédant en précaire ne doit pas plus dans l'intention des parties faire acquérir la propriété que ne doit le faire par exemple la tradition consentie par le bailleur au locataire; dès lors, le précariste devrait être considéré comme un détenteur et non comme un posses-

* V. page 100 et suiv.

seur. El cependant il n'en est pas ainsi : d'après les textes le précariste est un possesseur.

Sans doute, quelques textes disent que le précariste peut être simplement détenteur : c*est ce que fait par exemple la loi 6, § 2 D., De prec, liv. 43, t. 26 :

« Celui qui a demandé de rester sur un fonds à titre pré- « Caire ne le possède pas : la possession reste au concédant « eo précaire : en effet, peut-on dire, Tusufruitier, le fer- « mier, etc., sont sur le fonds et cependant ils ne possèdent « pas. »

Mais à ces décisions peu nombreuses on peut en opposer beaucoup qui déclarent au contraire que le précariste possède. Telle est notamment, pour ne faire qu'une seule citation, la loi 4, § 1 D., De prec, liv. 43, t. 26 :

« Nous devons nous souvenir que le précariste possède. » Comment expliquer cela? La solution donnée par les textes est remarquable à deux points de vue :

En premier lieu , le précari^te est en principe déclaré possesseur.

En second lieu, le précariste, par une singularité unique, est tantôt possesseur, tantôt détenteur.

Et tout d'abord, si on recherche pourquoi le précariste est en principe déclaré possesseur, on en trouve la raison dans les considérations suivantes :

Le locataire, le commodataire sont des détenteurs et non pas des possesseurs parce qu'ils ont reçu la chose en vertu d'un contrat reconnu par le droit romain, louage, commodat, qui montre, sans que l'on ait à déterminer qui est propriétaire de la chose, que la tradition qui leur a été faite n'a pu opérer à leur profit le transfert de propriété. Mais il n'en est pas ainsi en matière de précaire. L'ancien droit romain n'a pas vu dans le précaire un negotium juris, une institution juridique, comme il le fait pour le louage, le commodat : c'est là, d'ailleurs, un point sur lequel il y aura lieu de revenir. Du précaire ne naissait, en effet, aucune action au profit du concédant, de telle sorte que,

pour reprendre sa chose, celui-ci ne pouvait se prévaloir que de son titre de propriétaire et devait par conséquenl avoir recours à l'action en revendication. Ne devait-on pas, en conséquence, étant donné les principes posés, déclarer le précariste possesseur?

Est possesseur, avons-nous dit, tout individu qui a la chose entre les mains dans des conditions telles que, si on ne tranche pas la question de propriété de la chose, il ne puisse être établi qu'il n'est pas propriétaire. Or, c est là précisément la situation du précariste à qui le concédant ne peut enlever la chose qu'en prouvant que lui-même est propriétaire. Il en est en réalité du précariste comnie du voleur, comme de celui qui a acquis la chose a non domvio : comme eux, il ne peut être propriétaire; mais pour lui comme pour eux cette impossibilité n'est établie que quand solution est donnée à la question de savoir qui est propriétaire : il doit donc, comme le voleur, comme celui qui a acquis la chose a non domino, être considéré comme possesseur.

L'explication qui vfent d'être présentée n'est satisfaisante que pour l'époque lointaine où le concédant en précaire n'avait à son service que l'action en revendication. On sait que cet état de choses ne dura pas : l'interdit de precario fut créé précisément pour permettre au concédant en précaire de reprendre sa chose sans avoir besoin de prouver son droit de propriété, et même on arriva à voir dans le précaire un contrat innommé donnant lieu à Vaciio prxscriptis verbis. Du jour où cet interdit de precario, où cette action prœscriptis verbis purent être exercés par le concédant, celui-ci eut ainsi le moyen, sans soulever la question de propriété, d'établir.que la remise de la chose a été faite au précariste dans des conditions telles qu'elle n'a pas pu lui en transférer la propriété.

La transformation qui s'est produite dans la théorie du précaire par la création de l'interdit de precario n'auraitelle pas dû nécessairement faire un simple délenteur du

DISTINCTION DB LA I^OSSESStON ET DE LA DÉTENTION. 315

précariste qui jusque-là devait être considéré comme possesseur?

Certainement cette solution aurait été logique , mais les Romains ne l'admirent pas. (1 se produisit ce qui se retrouved ans beaucoup d'institutions juridiques qui se sont transformées dans la suite des temps, dans la substitution papillaire, dans Vusticapio pro herede, par exemple. Certaines règles, fort logiques au début, furent conservées quoique la raison d'être en eût disparu.

11 en f-ut fait ainsi pour le précaire. Le précariste fut toujours considéré comme possesseur, bien que, d'après les principes du droit, étant donné les transformations qu'avait subies la théorie du précaire, on aurait dû voir en lui un détenteur. Au reste ce n'est pas la seule règle ancienne qui ait été maintenue dans la théorie du précaire, bien qu'elle ne fût plus conforme au caractère nouveau de Tinstitution : comment, pour ne prendre qu'un exemple, pourrait-on expliquer que le précariste n'est tenu que de son dol , sinon par cette observation qu'au temps où le precarium n'était pas un negotium juris, c'était là la seule responsabilité qui pût peser sur le précariste ?

La persistance de la règle ancienne déclarant le précariste possesseur se justifie dautant plus facilement que non seulement il n'y avait aucune utilité à changer cette règle, mais que de plus il y aurait eu des inconvénients à la modifier.

Je dis tout d'abord qu'il n'y avait aucune utilité à changer la règle ancienne. En effet, le concédant en précaire n'a aucun intérêt à être considéré comme possesseur.

La possession confère deux avantages : la possibilité d'exercer les interdits, la possibilité d'usucaper : il est facile de montrer qu'ils ne serviraient en rien au concédant en précaire. Et tout d'abord, en ce qui concerne l'exercice des interdits, le concédant en précaire n'en a nullement besoin. En effet, ces interdits lui sont inutiles à l'égard des tiers, car le précariste reconnu possesseur les exercera à sa

place, et aura intérêt à les exercer afin de s'assurer et de conserver la paisible jouissance de la chose qui lui a été doonée en précaire : il faut ajouter d*ailleurs que le concédant aura toujours le moyen, grâce à l'interdit rfe/?racareo, de reprendre la chose, d'en redevenir possesseur le jour où il croirait avoir à redouter la négligence du précaire. Et ces interdils inutiles au concédant en précaire à rencontre des tiers le sont également à rencontre du précariste lui-même, car il est bien évident que le précariste ne peut se servir des interdits retinendâs possessionis à rencontre du concédant en précaire, lorsque celui-ci veut reprendre la chose, et que ce concédant a à son service l'interdit de precario à rencontre du précariste pour redevenir possesseur quand il le veut. Quant à la possibilité d'usucaper qui est reconnue au possesseur, elle ne fait pas défaut au concédant en précaire, bien qu'il ne possède pas. Nous verrons en effet que le concédant en précaire peut, quand il reprend sa chose et redevient ainsi possesseur, joindre à sa possession celle du précariste. Que lui importe, dès lors, au point de vue delV sucapion, de ne pas posséder pendant que le précariste ala chose entre les mains, puisque le précariste possède, et que, grâce à la théorie de Vaccessio possessionum, cette possession du précariste lui servira pour usucaper comme s'il avait possédé lui-même?

Non seulement le changement apporté à la règle ancienne n'aurait présenté aucune utilité pour le concédant en précaire, ni, il n'est pas besoin d'insister à ce sujet, pour le précariste, mais, de plus, il leur aurait été désa* vantageux pour tous les deux. Cela va de soi en ce qui concerne le précarîste. Relativement au concédant en précaire, cela se comprend aisément. N'étant pas possesseur, le concédant en précaire se trouve ainsi débarrassé de tous les soucis de l'administration : ce sera au précariste, possesseur, ayant par conséquent les interdits, qu'il appartiendra de se défendre lui-même contre les troubles causés par les tiers, sans que lui, concédant, ait à intervenir : il

UlSI'lNCTION DE LA POSSESSION ET DELA DÉTENTION. 315

a'aura donc pas ù protéger le précari&le dans sa jouissance, comme il aurait eu à le faire s'il était resté possesseur. El l'on doit remarquer que cette administration ainsi confiée au précarisle , ces pouvoirs qui lui sont conTérés , sont sans danger pour le concédant en précaire, puisque celui-ci peut , quand il le veut , );ràce à l'interdit de precario, redevenir possesseur et faire cesser l'administration du précariste.

Au reste, l'observation qui vient d'être faite, à savoir qu'il peut y avoir avantage pour le propriétaire à ce que celui qui a sa chose entre les mains soit possesseur, attendu qu'il évite ainsi tous les soucis de l'administration, a une grande importance; elle a conduit les jurisconsultes romains à admettre qu'il y aurait possession dans certaines hypothèses dans lesquelles les principes posés devaient faire admettre qu'il y a simple détention : c'est ce que nous allons bientôt avoir à constater.

Ayant ainsi exposé les raisons pour lesquelles le précariste est, dans le droit classique, considéré comme possesseur et non comme détenteur, il va m'être facile d'expliquer pourquoi le précariste reconnu , en règle générale , comme possesseur, est cependant appelé détenteur par certains textes.

Le précarisle , on vient de le voir, a continué d'être possesseur, parce que telle était la solution commandée par l'aocieDQe théorie et qu'il n'y avait aucun intérêt à la modifier : mais supposons que cet intérêt existe, qu'il y ail avantage pour le constituant en précaire à rester posses^ seur, pourquoi alors repousser la solution résultant des principes? On arrive donc naturellement à cette conclusion : sans doute, en règle générale, le précariste, conformément à la théorie ancienne, est possesseur; mais, conformément aux principes nouveaux , il sera détenteur toutes les fois que le concédant en précaire, ayant intérêt à ce qu'il en soit autrement, par exemple parce qu'il n'a pas confiance dans la vigilance du précariste, et ne veut

pas cependant lui enlever la chose s'il administre mal, aura laissé comprendre qu'il entendait conserver la possession.

C'est ainsi qu'on pourra expliquer qu'Ulpien , dans la la loi 6, §2 D., Deprec, liv. 43, t. 26, déclare le précarisle détenteur, et qu'il le déclare possesseur dans le § 3 de la même loi.

Le § 2 a déjà été traduit' : il y est question d'une personne qui demande à rester sur un fonds comme précariste : le concédant du précaire reste possesseur; il n'y a pas, dit Ulpien, de raison pour qu'il en soit, pour le précariste, autrement que pour le fermier ou Tusufruitier.

Dans cette hypothèse, on pense que le concédant n'a pas du vouloir abandonner les avantages de la possession qu*il avait auparavant, pas plus qu'il ne l'aurait fait si, au lieu de consentir un précaire, il avait consenti un bail, par exemple; on pense que le concédant en précaire a simplement voulu permettre au précariste de continuer à avoir la chose tant que lui, concédant, ne la réclamera pas, et a*a pas voulu autre chose.

Prenons maintenant la loi 6, § 3 D., De prec, liv. 43, t. 26 : » Julien dit que celui qui a expulsé avec violence le « propriétaire et qui ensuite a obtenu de ce propriétaire la « concession en précaire de ce fonds cesse de posséder vi et a possède precario : et il n'y a pas lieu de penser qu'il s'est « changé lui-même la cause de sa possession , attendu qu*il (( commence à posséder avec le consentement de celui quil « a expulsé : et en effet, s'il avait acheté la chose à cette « personne, il pourrait commencer à usucaper pro emp- « tore. »

Pourquoi, dans ce paragraphe, Ulpien expose-t-il la solution contraire à celle qu'il avait proposée dans le paragraphe précédent? Pourquoi le précariste est-il ici indiqué comme étant possesseur, alors qu'auparavant on le traitait

« V. page 311.

DISTINCTION DE LA POSSESSION ET DE LA DETENTION. dlT

de délenteur? C'est qu'ici rien ne montre que le concédant en précaire ait entendu s'assurer la possession : (oui porte à croire le contraire. En efTet, le concédant en précaire ne possédait pas auparavant, puisque c'était le précarisle qui alors possédait vt : les parties ont donc dû vouloir laisser la possession à celle qui l'avait auparavant, en en changeant seulement la cause.

On le voit donc, les solutions consacrées par lu droit romain en matière de précaire sont en parfaite harmonie avec les principes qui ont été posés à l'effet de distinguer la possession de la détention.

93. — Les principes adoptés par les jurisconsultes romains apparaissent donc bien nettement :

Pour être possesseur, pour être protégé comme tel, il faut avoir appréhendé ou reçu la chose dans des conditions telles qu'il n'y ait pas impossihilité d'en être propriétaire résultant, en dehors de toute recherche spéciale ayant pour objet de déterminer qui est propriétaire, des circonstances dans lesquelles s'est accomplie cette appréhension ou celte tradition.

Est simplement détenteur, et par conséquent privé de la protection assurée au possesseur, celui qui a appréhendé ou reçu la chose dans des cooditions telles que, sans qu'il soit besoin de trancher la question de propriété de la chose, il ressorte des circonstances dans lesquelles s'est effectuée r.appréhension ou la tradition, que celui qui a ainsi eu la chose à sa disposition, n'en peut être propriétaire. Ajoutons que, de l'avis de la majorité des jurisconsultes romains, celui qui, quoique libre, quoique pouvant être propriétaire, est possédé comme esclave, ne peut être que détenteur.

94. — En exposant ainsi la règle qui doit servir à dôterminer qui possède, qui détient seulement, nous avons par là même indiqué quelles sont les personnes qui peuvent se prévaloir de la protection assurée à la possession. Mais

318 PARTIE m.

n'y avait-il pas en pratique des inconvénients à laisser ainsi en toute hypothèse le détenteur sans aucune protection? Par suite, le droit romain ne devait-il pas être amené k faire participer au moins dans certains cas le détenteur aux avantages de la possession, à reconnaître même en quelques hypothèses le titre de possesseur à celui qui, d*après les principes, aurait dû être simplement détenteur? Telles sont les questions qui demandent à être résolues pour que l'exposition du sujet soit complètement faite, pour que Ton sache exactement, en quelque circonstance que ce soit, si on se trouve en présence d'un possesseur ou au contraire d'un simple détenteur.

Que le détenteur puisse se trouver dans une bien mauvaise situation, étant donné qu'il n'est nullement protégé, c'est ce qu'il est facile d'établir.

Très souvent un détenteur sera détenteur, aura la chose entre les mains parce qu'il a un droit à exercer par rapport à cette chose et qu'il ne peut le faire que s'il la détient. Si on refuse à ce détenteur toute protection , si on maintient au possesseur, dans toute leur intégralité, les avantages que donne la possession, si on en refuse la plus petite participation au détenteur, ne va-t-on pas laisser ce détenteur à la merci du possesseur qui pourra, comme tel, lui reprendre la chose, et l'empêcher d'exercer ce droit qui suppose nécessairement la détention chez celui qui l'exerce? Ne va-t^n pas, en outre, si ce détenteur est troublé par des tiers, être obligé de reconnaître que, privé des avantages qui découlent de la possession, il lui sera bien difficile et même souvent impossible de faire cesser ce trouble, n'étant nullement protégé comme détenteur, qu'il lui faudra donc s'adresser au possesseur, et qu'il ne recouvrera la détention paisible de la chose que si le possesseur veut bien intervenir?

La question ainsi soulevée doit se subdiviser.

Il faudra en effet tout d'abord s'occuper de la situatioû faite au détenteur qui a sur la chose un droit réel qui exige la détention de la chose chez celui qui l'exerce. On exa*

minera ensuUe quelle est la sUuatio droit personnel relativemenL h la qui suppose également d'une Taçon de la chose chez celui qui doit l'exe

95. — Supposons tout d'abord <j la chose un droit réel. C'est surtou que le droitromain a admis des dérog ont été étudiés : c'est d'ailleurs dans s'imposaient avec le plus de force, réel autre que le droit de propriété même nature que le droit de propri mes personnes, soumis au:t mêmes que par l'étendue des effets qui en Romains, qui avaient reconnu que, priélaire d'une façon efficace, il fal sion c'est-à-dire l'exercice du droit nécessairement être conduits k adm analogues devaient être prises quant droits réels, que celui qui pouvait quel qu'il soit, devait voir garanti comme l'est l'exercice du droit de p

Comment donc fut assurée cette | de son droit au titulaire du droit ré

Deui moyens furent employés.

Le procédé connu tout d'abord fu titulaire du droit réel sur la chose, c cipes, OD véritable possesseur, et pa interdits possessotres qui furent reti les règles du droit, aurait dû rester sur uo point, la possession fut laissé matière d'usucapion: les considéra qui commandaient d'assurer au titi situation du possesseur ne demandi possibilité d'usucaper fût retirée à principes , aurait dû rester possesseu

avantages de la possession : le titulaire du droit réel fut par conséquent considéré comme possesseur, si ce n'est relativement à Tusucapion : c'est ce qui fut admis pour le créancier gagiste, pour Temphytéote.

Le droit romain arriva ensuite (ce fut le procédé le plus récemment créé) à établir, à côté de la théorie de la possession consistant dans Texercice du droit de propriété, la théorie de la juris possessio dans laquelle on déclare que celui qui exerce un droit réel autre que la propriété, qui par conséquent est en apparence titulaire du droit réel, devra être considéré comme juris possessor, quasi possessor, d par conséquent, comme ayant, en ce qui concerne l'exercice de son droit, tous les avantages qu'assure au possesseur l'exercice du droit de propriété. De là sont nés les interdits quasi-possessoircs assurant au détenteur titulaire jd^un droit réel autre que la propriété l'exercice de ce droit réel, comme les interdits possessoires assurent au possesseur l'exercice du droit de propriété. C'est là le procédé employé pour l'usufruit et la superficie.

Reprenons l'étude de ces deux procédés.

Et tout d'abord , ai-je dit, dans certains cas, le droit romain reconnaissant au titulaire du droit réel, qui aurait du être détenteur, le litre de possesseur, lui a accordé ainsi, sauf en ce qui concerne l'usucapion, tous les avantages que donne la possession et qu'il refuse par suite à celui qui devrait être possesseur; celui-ci n'en pouvant plus invoquer les prérogatives que pour arriver à usucaper.

C'est ce qui a eu lieu pour le créancier gagiste : j'ajouterai même que ce fut en ayant recours à ce procédé que le droit romain créa le droit réel de gage : détenteur d'après les principes généraux, le créancier gagiste est déclare possesseur et jouit de tous les avantages assurés à ce titre, réserve faite du droit d'usucaper. C'est ce que dit formellement la loi 16 D., De usiirp. et usuc., liv. 41, t. 3 :

« Relativement à l'esclave donné en gage, on doit agir « par Vactio ad exhibendum contre le créancier gagiste,

mSTINCTION DE LA POSSESSION BT DE LA, DÉTENTIOr

« non contre te débileur constituant du gage : en i « constituant du gage possède seulement au point « de l'usucapion; à tout autre point de vue, c'est l€ « cier gagiste qui possède, de telle sorte qu^à sa po « ïieot se joindre celle du constituant du gage. »

Comme je l'ai dit, grdce à ce moyen, les Roma arriTés à faire du gage un véritable droit réel enpr( aÏDsi te créancier gagiste traité comme possesseui les troubles pouvant provenir du fait du concédant donnant le oioyea de reprendre la chose à qui que les interdits possessoires, enlevés au concédant d possesseur d'après les principes, conférés au ci gagiste qui ne devrait èlre que simple détenteur, ' k ce dernier la situation qu'assure tout droit réel qi soit : le créancier gagiste est certain de pouvoir se p de son droit de gage à l'enconlre de tous.

On sait d'ailleurs (et je ne veux ici que le rappe vement) comment a pris naissance cette théorie au créancier gagiste une grande partie des avantag possession. Le gage n'a été connu à Rome qu'après cipatio contracta fiducià pour remédier aux incon de cette institution juridique. Primitivement, celui lait conférer une sûreté réelle, n'ayant à son ser la mancipatio contracta fiducià, devait nécessi transférer la propriété de la chose à celui au profl la sûreté était constituée. Les inconvénients qui e taienl pour te constituant de la sûreté réelle sont b nos : devenu simple créancier de la restitution de qu'il pouvait exiger le jour où la dette ainsi garai acquittée, il avait à craindre que le créancier, dev priétaire de la chose , ne l'eût aliénée au mépris ( gation de restitution qui pesait sur lui. On dut d forcer d'éviter ce transfert de propriété au profil du t si dangereux pour le constituant. Ce que l'on v( effet, ce n'était paFi assurer au créancier la propri chose, mais lui donner le moyen de conserver

322 PARTIE m.

jusqu'au jour où il serait payé : ne pouvait-on pas y parvenir sans opérer le transfert de la propriété? Voici comment on s'y prit. La chose fut remise au créancier par le constituant, non pas en vue de lui en transférer la propriété , mais simplement en vue de lui permettre d'avoir la chose entre les mains jusqu^au paiement : la remise de la chose étant ainsi effectuée en exécution d'une convention qui établit qu'elle n'a pu opérer le transfert de propriété au profit du créancier, les principes conduisent à dire que le créancier n'est pas propriétaire. Dès lors, on évite les dangers que la mancipatio contracta fiducià faisait courir au constituant : le créancier, n'étant pas propriétaire de la chose à lui remise, ne peut désormais l'aliéner : mais ne faiton pas naître ainsi des dangers bien considérables à rencontre du créancier? Et, en effet, les principes que nous avons étudiés obligent à reconnaître que le créancier, qui n'a pu devenir propriétaire de la chose, en est simple délenteur, étant donné que la convention qui motive la tradition de la chose démontre, sans qu'il soit besoin de rechercher qui est réellement propriétaire, que ce créancier ne peut l'être. Dès lors, ce créancier, simple détenteur, n'aurait eu en réalité aucune sûreté; le constituant, restant possesseur, aurait pu, au moyen des interdits, retirer au créancier, même avant le paiement, quand il l'aurait voulu, la sûreté qu'il lui aurait conférée. Ce fut pour empêcher cet inconvénient, que le droit romain, dérogeant aux principes qu'il avait posés, fit du créancier un véritable possesseur alors qu'il n'aurait dû être que détenteur, lui assura ainsi les interdits possessoires grâce auxquels il put, jusqu'au parfait paiement, conserver la possession de la chose, même à rencontre du constituant. En créant ainsi le gage, les Romains ont, comme on le voit , remplacé le droit de propriété que la mancipatio contracta fiducià assurait au créancier, par un droit réel de rétention lui permettant de conserver la chose jusqu'au paiement : dans ce but ils firent de lui un possesseur : toutefois, comme, pour obtenir le résultat dé-

rry

sîré , il n'était pas nécessaire de conférer au créancier gagiste toutes les prérogatives du droit de possession, de les enlever par conséquent au constituant, le créancier gagiste, réputé possesseur à tout autre point de vue, ne le fut pas relativement à Tusucapion : le constituant du gage resta donc possesseur à ce point de vue : de là, la théorie exposée dans la loi 16 D., De ustirp^ et ustic, liv. 41, t. 3.

Ce procédé, employé pour protéger le créancier gagiste, la été aussi quand il s'est agi de l'emphytéose, c'est-à-dire du bail à perpétuité ou à longue durée au moyen duquel le fisc, l'empereur, les villes et même les particuliers louaient leurs terres : c'est ce qu'exprime nettement la loi 15, § 1 D., Qui satisd. cog., liv. 2, t. 8 :

« On doit, dit ce texte, considérer comme possesseur « celui qui, soit pour le tout, soit pour partie, a à sa dispo- « sition un fonds de terre soit à la ville, soit à la campagne. « On considère également comme possesseur celui qui a « un ager vectigalis, ou concédé en emphytéose, etc. »

Rien d'ailleurs de plus facile que d'expliquer cette solution : du jour où l'on reconnut que l'emphyléote avait un droit réel, on dut, pour les raisons que j'ai indiquées plus haut, déclarer que l'exercice du droit d'emphytéose devait être protégé comme l'exercice du droit de propriété, que l'emphytéole devrait pouvoir, comme le propriétaire, se défendre contre tout trouble, le faire cesser sans avoir à faire la preuve difficile de l'existence de son droit. On fut naturellement amené à reproduire ici la théorie établie en matière de gage, et à considérer comme possesseur l'emphyléote.

Au reste j'ajouterai que, malgré le silence des textes et malgré les doutes qui, pour ce motifs ont pu être élevés à ce sujet, l'emphytéote ne devient pas possesseur ad usucapionem, que c'est le concédant qui continue à l'être à ce point de vue. La nécessité d'assurer à l'emphytéote le libre

exercice de son droit réel de jouissance pouvait conduire les jurisconsultes romains à lui reconnaître l'exercice des interdits, à les refuser au contraire au concédant, mais n'aurait pu certainement expliquer que le concédant, véritable possesseur d'après les principes, fut privé du droit d'usucaper : cette solution, inadmissible en matière de coqstitution de gage, Tétait également en matière d'emphytéose.

On peut remarquer que le procédé employé par le droit romain pour protéger le détenteur titulaire d'un droit réel de gage ou d'emphyléose contre les troubles que le concédant ou des tiers pourraient lui causer, pour assurer à ce détenteur, relativement à l'exercice de son droit, les avantages que ia possession assure à ce point de vue au propriétaire, a le caractère d'un véritable expédient. Que devient en effet la notion de la possession? Pourquoi celui qui est véritablement possesseur, d'après les principes établis, se voit-il refuser le droit aux interdits et presque le nom de possesseur? Pourquoi au contraire voit-on ce nom donné, ces interdits reconnus à celui que ces mêmes principes réduiraient au rôle de détenteur? On n'en peut donner qu'une raison d'utilité pratique, et l'on est bien obligé de reconnaître que l'on est en présence de solutions contradictoires.

Il ne pouvait d'ailleurs en être autrement tant que le droit romain s'en est tenu à la notion primitive de la possession, d'après laquelle celui-là seul qui exerçait le droit de propriété pouvait être considéré comme possesseur, d'après laquelle la possession n'était autre chose que l'exercice du droit de propriété. Un droit réel autre que le droit de propriété ne pouvait dès lors être muni d'une protection analogue à celle que la possession assurait à la propriété, et par conséquent on ne pouvait en procurer les avantages au titulaire de ce droit réel qu'à la condition de les enlever au propriétaire et de les lui attribuer.

Pour modifier cet état de choses, il fallut que le droit

prétorien, réalisant ud nouveau progrès, eût reconnu que les raisons, qui avaient fait aaitre la théorie de la possession à côté de la théorie de la propriété, devaient également faire déclarer qu'il y avait lien d'étendre la notion de la possession h tous les droits réels. Et, en effet, la preuve d'un droit réel quel qu'il soit est tout aussi difficile que la preuve du droit de propriété , puisque celui qui la fournit doit établir qu'il tient ce droit d'une personne qui était propriétaire ou qui du moins avait sur la chose un droit tel qu'elle pouvait constituer le droit dont il s'agit : pourquoi dès lors ne faciliterait-on pas cette preuve, étant donné qu'on avait jugé nécessaire de faciliter la preuve de la propriété? Et si, eu conséquence, on protège comme possesseur celui qui se comporte comme propriétaire, pourquoi ne protégerait-on pas au même titre celui qui, par la Façon dont il se conduit, apparaît comme titulaire d'un droit réel? De là la théorie de la quasi-possession établie par le préteur, de là les interdits quasi -possessoires, jouant relativement au\ droits réels autres que la propriété, le même rôle que les interdits possessoires relativement à la propriété.

11 n'est pas besoin de longues réflexions pour s'apercevoir que ce système était bien préférable au précédent : en effet, laissant au possesseur tous ses droits, toutes ses prérogatives, la théorie nouvelle établit, au profit du détenteur titulaire d'un droit réel, des interdits quasi-possessoires sauvegardant pleinement la quasi-possession qui lui est reconnue, pouvant sans doute paralyser les effets de l'interdit possessoire que conserve le possesseur, mais ne le lui enlevant pas.

Introduite par le préteur, cette théorie de la quasi-possession n'eut pas une étendue d'application générale : étrangère aux détenteurs titulaires de droits réels qui étaient déjà auparavant protégés, elle ne put être invoquée que par les détenteurs titulaires de droits réels pour lesquels le droit antérieur n'avait pas enlevé au possesseur les in-

terdits possessoires : elle n'a donc trouvé sa place qu'au cas d'usufruit et de superficie*.

Jusqu'au jour où la théorie de la quasi-possession fut admise en droit romain, l'usufruitier, détenteur de la chose, était réduit à exercer Vaclio cofifessoria pour faire reconnaître l'existence de son droit, et devait par conséquent prouver qu'il était bien réellement usufruitier. Aussi voit-on le droit romain reconnaître à Tusufrutier le droit d'agir par Vactio confessoria pour faire valoir son droit, même dans le cas où il ^aurait entre les mains la chose grevée d'usufruit, dans le cas où par conséquent il exercerait son droit, à la différence de ce qui se produit pour le propriétaire qui ne peut agir par la revendication que quand il ne possède pas. C'est ce qui résulte de la loi 5, § 6 D., Si iisîis, pet., liv. 7, t. 6, qui déclare que l'usufruitier triomphant au moyen de Vactio confessoria devra recevoir les fruits produits antérieurement à moins qu'il n'ait agi, exerçant le droit d'usufruit {Sed in omnibus ita demum, si non sit possessor, qui agat). Le droit romain avait pu en effet refuser la revendication au propriétaire qui possède parce que ce propriétaire a alors les interdits possessoires : il n'aurait pu au contraire refuser l'action confessoire à l'usufruitier qui possède, car c'aurait été lui refuser tout moyen d'établir son droit. L'usufruitier n'ayait donc à son service que la voie pétitoire, le droit romain n'ayant pas voulu protéger l'usufruitier de la même façon que le créancier gagiste. Telle était la théorie exislaot encore au temps d'Auguste, comme le montre la loi 20 D., De serv,, liv. 8, t. 1. Mais ensuite la théorie de la quasipossession prend naissance , et l'une des conséquences qui en résultent est la création d'interdits quasi-possessoires au profit de l'usufruitier : puisqu'on était arrivé à voir dans

^ Bien évidemment il n'y a pas ici à parler des servitudes prédiales : le titulaire d'une servitude prédiale n*est pas en effet détenteur du fonds sur lequel il exerce son droit.

DlSTlNCTiO.N DE LA. POSSESSION ET DE LA DÉTENTION. 32"2

l'usufruitier un quasi-possesseur, ou devait naturellement le proléger comme le possesseur même. C'est ce ijue dit UlpieD dans le § 90, Frag. Val. » Lorsque le légataire d'un a droit d'usufruit se met de lui-même en possession du « fonds, l'interdit quod legatorum n'est pas donné contre « lui, alleodu qu'il ne possède pas le fonds, objet du legs, K mais en jouit plutôt. C'est pour cela que l'on reconnaît à n cet usufruitier un interdit utile uii possidetis et tmde vi V atleodu qu'il ne possède pas. On délivrera donc un inter- « dit utile quod legatorum avec cette formule : Puisque tu K possèdes ces biens comme légataire, puisque tu eD jouis à (I ce titre, puisque par ton dol tu as cessé de posséder ou « de jouir. »

Ulpïen suppose, dans la première phrase du texte, que le légataire d'un droit d'usufruit sur un immeuble se met de lui-même en possession. On sait que le préteur, voulant empêcher cette prise de possession , donne à l'héritier, contre le légataire qui se met en possession, l'interdit quod legatorum, grâce auquel il reprend la chose. Mais, lorsqu'il s'agit d'un legs d'usufruit, dit Ulpien raisonnant d'après les principes du droit civil, l'interdit quod legatorum ne peut trouver son application : il ne peut être donné que contre celui qui possède; or, oo ne possède pas un droit d'usufruit. Ensuite, dans les phrases qui suivent, Ulpien reconuaU que, s'il ne saurait y avoir lieu au véritable interdit quod legatorum, il pourra cependant être intenté un interdit quod legatorum utile, dont la formule est quelque peu modifiée, attendu que, grâce à cette nouvelle formule, on pourra l'intenter contre celui qui jouit de la chose sans en être possesseur, contre le légataire du droit d'usufruit qui s'est mis de lui-même en possession. •Cette solution, dit Ulpien, devait être admise, puisque l'usufruitier qui ne peut pas intenter les interdits uti possidetis et unde vi, attendu qu'il ne possède pas , a à son service des interdits utiles uli possidetis et unde vi. Ulpien tlit donc nettement que l'usufruitier, s'il n'est pas posses-

328 PARTiB m.

seur, est quasi- possesseur, qu*en cette qualité, il peut exercer des iaterdits possessoires utiles, qu'il est doacpro* tégé comme le possesseur lui-même, les interdits qu*il peut intenter ne se distinguant des interdits reconnus aa possesseur que par quelques modifications opérées dans la formule.

Et dans la loi 4 D., Vtiposs., liv. 43, t. 17, Ulpien indique combien est efficace cette production : « En résumé, « déclare ce jurisconsulte, on doit dire, à mon avis, que « cet interdit uti possidetis doit être donné entre usufrui- « tiers, qu'il doit être donné alors que Tune des parties se (c présenterait comme ayant un droit d'usufruit et Taulre « comme possédant. » Ainsi donc, grâce à cet interdit utile, Tusufruitier peut se défendre avec succès contre le propriétaire dans un procès sur le possessoire, comme il pourrait le faire dans un procès sur le pétiloire.

Ce moyen de protection, établi au profit de l'usufruitier, a pu être employé également par l'usager et le superficiaire : par l'usager, tout d'abord, cela résulte de la dernière phrase de la loi 4 D., Uti poss., liv. 43, t. 17 : « Si « Tune des parties veut défendre son droit d'usage, dit « Ulpien, l'autre son droit d'usufruit, on leur donnera cet « interdit. »

11 peut également être invoqué par le superficiaire, comme le montre la loi 1 pr. D., De sup., liv. 43, t. 18, qui donne la formule de l'interdit de superficie : « Le prête teur dit : Je défends qu'il soit fait empêchement à la «jouissance du droit de superficie, tel qu'il a été établi « entre vous, s'il n'y a eu ni violence, ni clandestinité, ni « précaire; et, si on demande quelque autre action de suie perficie, je la donnerai cogniiâ causa. »

Si ou rapproche ce texte du § 90, Prag. Vat,, on s'aper* çoit que cet interdit donné au superficiaire était conçu de la même façon que l'interdit uti possidetis utile concédé à l'usufruitier : en effet, on retrouve dans les deux cas la formule de l'interdit uti possidetis, dans laquelle le verbt

DISTINCTION DB LA POSSESSIO.X ET DE LA DKTENTION. 32î>

possidere est remplacé par te verbe frui. Ce sont donc les interdits possessoires utiles qui sont donnés au superfîciaire comme à l'usufruitier. Cette observation permet de repousser, sans qu'il soit d'ailleurs utile d'insister davantage à. ce sujet, l'opinioa de certàius interprètes du droit romain, voulant que le superflciaire soit protégé comme l'empbytéote, par l'attribution qui lui serait faite des interdits possessoîres enlevés au possesseur. Le superfîciaire serait donc, d&Ds ce système, le seul détenteur titulaire de droit réel qui serait en même temps protégé par les deux procédés qui viennent d'être étudiés. Pourquoi aurait-on donné cette situation spéciale au superficiaire? Et, d'ailleurs, a'est'il pas évident que le superficiaire qui , d'après le teile cité, a des interdits utiles, n'aurait aucun intérêt à avoir les interdits possessoires eux-mêmes?

Cette théorie de la quasi-possession, créée par le droit prétorien, dont l'importance est déjà grande en droit romain, a eu pour résultat de modifier, dans nos législations modernes, la théorie de la possession ; ce n'est plus seulement, comme le voulait le droit civil romain, l'exercice du droit de propriété qui constitue la possession; la possession, en réalité, s'est étendue à tous les droits : aujourd'hui tous les droits sont susceptibles de possession. « La « possession , dit l'article 2228 du Code civil , est la délen- « tion ou la jouissance d'une chose ou d'un droit que nous u exerçons par nous-mêmes ou par un autre qui la tient ou n l'exerce en notre nom. >>

d6. — Les détenteurs titulaires d'un droit réel ayant un droit de même nature que. le propriétaire, ayant par conséquent besoin comme le propriétaire d'être protégés dans l'exercice de leurs droits, le droit romain a été, ainsi qu'on Tieot de le voir, nécessairement amené à leur assurer la protection même qu'il avait établie, à ce point de vue, au profit da propriétaire : de là les dérogations importantes apportées à la théorie primitive de la possession qui ont

été étudiées. Mais il n'a pas cru qu'il devait en être ainsi pour le titulaire d*un droit personnel supposant, chez celai qui Texerce, la détention de la chose, pour le fermier, le commodataire , le dépositaire, par exemple. Ce titulaire d'un droit personnel, simple détenteur, n'est nullemeai protégé comme tel; il n'a pas, comme le créancier gagiste ou l'emphytéote, les interdits possessoires enlevés à celui qui a consenti le bail, le dépôt, le commodat pour lui être attribués; il n'a pas non plus, comme l'usufruitier ou le superficiaire , d'interdits utiles, d'interdits quasi-possessoires. D'où vient donc cette différence de situation entre le détenteur titulaire d'un droit réel et le détenteur titulaire d'un droit personnel?

On peut l'expliquer par les deux considérations suivantes : En premier lieu, il faut remarquer que Fassimilation établie par les jurisconsultes romains entre le propriétaire et le titulaire d'un autre droit réel en ce qui concerne la protection de l'exercice de leurs droits, n'avait plus sa raison d'être quand il s'agissait d'un titulaire de droit personnel. Les droits réels ne sont autre chose que des démembrements du droit de propriété; ils se distinguent de la propriété en ce que, au lieu de conférer comme la propriété la plena in re potestas, ils n'assurent que certaines des prérogatives qui y sont contenues; mais, pour èlre moins considérables, les effets qu'ils produisent ainsi n'en sont pas moins de même nature : le droit de suite, le droit de préférence, qui en constituent les caractères essentiels, se retrouvent partout et toujours, qu'il s'agisse de droits réels autres que la propriété ou de la propriété elle-même. Rico de pareil au contraire en matière de droit personnel : ce droit n'a aucun caractère commun avec la propriété; les effets qu'il produit sont d'une nature toute différente. 11 est donc naturel que les jurisconsultes romains protègent l'exercice de tout droit réel de la même façon qu'ils protègent l'exercice du droit de propriété : en procédant ainsi, ils n'ont fait que se conformer à leur pratique habituelle