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vrer la possession en agissan lictueux. Une constitution de; nien et Théodose qui Tornie 1< signale un autre cas de posse naissance s'explique par les r

« On doit se souvenir, dit « qu'on invoque dans une ad « Dous, soil une senteuce pi H assigner les propriétaires di «défaut, rechercher leurs « pour leur signifier ces dé( » d'un acte qui doit donner i <i suite au contraire un acte « ne se conformerout pas à « droits à propos desquels les

Voici comment Pothier exf ïappendix du titre XVI. liv, i

« 11 y a, dit Pothier que « plusieurs hypothèses dans « pas violence , ou considère « session d'aulrui. C'est ce qui i< le cas où quelqu'un, se fond « ou sur une sentence du ju; (c de la chose lui soit faite, :

« en possession de la chose , :

« sentence au possesseur, ou, « à son mandataire. Comme, i « considérer que celui qui s'a « née de l'empereur ou du jug « il ne saurait y avoir lieu à I « cependant celui qui laisse d « de droit en oe signifiant [ » agit contrairement aux règli

■ Pothier, Pandectx Jusiinianeœ , 3, liv. 43, t. 16, Dig., Appendix , a

« lui à rinterdit momentariœ possessionis grâce auquel le « possesseur dépouillé obtient que la chose lui soit restituée « et que celui qui s'est mis ainsi en possession perde le « droit qu'il pouvait avoir. »

Si on se place au droit classique et si on recherche quelles étaient les décisions admises alors, on voit qu'il n'y avait possession vicieuse à l'égard de celui qui était ainsi dépouillé que dans le cas où celui qui prétendait avoir droit à la chose se mettait en possession de lui-même sans pouvoir invoquer en sa faveur ni un rescrit du prince, ni une sentence judiciaire : on considérait, en effet, que celui qui agissait ainsi commettait un acte de violence, et Ton accordait alors naturellement l'interdit unde vi : c'est ce qui est dit par la loi 13 D., Qiiod met. caus., Itv. 4, t. 2 :

« Il existe un décret de Marc-Aurèle ainsi conçu : II « faut, si vous pensez avoir des droits, que vous les fassiez (( valoir en agissant en justice. Et comme Marcien disait : « Mais je n'ai commis aucun acte de violence (en agissant « de ma propre autorité) , l'empereur répondit : Pensezr « vous donc ne commettre de violence que quand vous « blessez une personne? Il y a violence toutes les fois « qu'une personne réclame autrement que par les voies « judiciaires ce qu'elle croit lui être dû. En conséquence, « toute personne qui sera convaincue de posséder ou d'avoir « reçu sans l'intervention du juge une chose ou une somme « à lui dues et que le débiteur ne lui aura livrées que con- « traint et forcé, alors même qu'elle prétendrait avoir droit « sur la chose, perdra le droit qu'elle pouvait invoquer. » Ainsi donc le possesseur dépouillé de sa chose par celui qui prétendait y avoir droit, n'avait le moyen d'en recouvrer la possession qu'autant que celui qui s'en était emparé, avait agi de sa propre autorité, sans avoir ni un rescrit ni une sentence judiciaire à l'appui de sa prétention. Mais il n'en était pas de même à l'égard de celui qui ,- pouvant invoquer un rescrit, une sentence judiciaire, procédait, en dehors des voies judiciaires, à l'exécution de ce rescrit ou de celte

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sentence : on ne pouvait lui reprocher d'avoir commis un acte de violence : il n'y avait pas lieu contre lui à l'interdit unde vi.

On doit cependant reconnaître qu'il a agi d'une façon répréhensible : celui qui a obtenu un rescrit, une sentence judiciaire, doit, par Vactio judicati, s'adresser à la justice pour en demander l'exécution , si l'adversaire s'y refuse : la prise de possession , opérée en dehors des voies judiciaires, constitue donc un acte blâmable : c'est pour cela que Ton en est arrivé à donner au possesseur ainsi dépouillé un interdit pour recouvrer la possession , quoiqu'il n'y ait pas eu violence , l'interdit momentarix passessiofiis; c'est pour cela que celui qui se met ainsi en possession perd son droit. Les empereurs du Bas-Empire, en édictant la loi 6 C, Unde vi, liv. 8, t. 4, n'ont fait qu'étendre au cas où celui qui a en sa faveur un rescrit du prince ou une sentence judiciaire et qui procède à l'exécution sans recourir à la justice, les décisions admises par Marc-Aurèle à l'encontre de celui qui, sans s'adresser aux. juges, se fait justice à lui-même : ils déclarent vicieuse la possession acquise à la suite d'un acte blâmable autre que la violence et donnent ainsi au possesseur dépouillé le moyen de recouvrer sa chose*.

* Pour bien connaître la portée de Tinnovalioa introduite par les empereurs Gratien, Valentinien et Théodose, il est nécessaire de s'occuper quelque peu du § 1 de la loi 6 C, Unde vi, liv. 8, t. 4 : « Mais si, le « plus souvent par suite d*un concert frauduleux, dit ce paragraphe, les «c curateurs ou tuteurs appréhendent la chose due aux mineurs de vingtce cinq ans, de telle sorte qu*ils font perdre ainsi à ces pupilles ou mineurs « la possibilité de plaider dans la suite, et aussi les revenus de la « chose, nous sommes venus à leur secours de façon à empêcher qu'ils « ne souffrent de la faute d'autrui : toutefois ils rendront la possession (C de la chose & celui à qui elle a été enlevée. Quant aux curateurs et « aux tuteurs , non seulement ils seront punis de la déportation perpéu tuelle, mais encore de la confiscation de leurs biens, b

On suppose donc dans ce texte qu'un pupille ou un mineur de vingtcinq ans soient à même d'invoquer contre un tiers soit un rescrit do

108. — Les empereurs du Bas-Empire ont donc augmenté le domaine de la viliosa possessio, en déclarant que des faits délictueux auti'es que la violence auxquels ud tiers a eu recours pour acquérir la possession, ne pouvaient procurer à ce tiers qu'une possession vicieuse non opposable au possesseur dépouillé et que celui-ci peut faire cesser au moyen d'un interdit recuperands possessionis. Mais ces empereurs ne se sont-ils pas encore montrés plus hardis? Ne sont-ils pas arrivés à reconnaître qu'il y aurait posses- 'sion vicieuse, alors même qu'aucun fait répréhensible ne pourrait être reproché à celui qui s'est mis en possession,

prince, soit une sentence judiciaire : dans ces circonstances, il pourra «^établir entre ce tiers d*une part et les tuteurs ou curateurs d*autre part le concert frauduleux suivant : le tuteur ou le curateur procéderont de leur autorité privée, sans s'adressera la justice, à Texécution dirrescrit oade la sentence : et alors le tiers, invoquant la constitution des empereurs Gratien, Valentinien et Théodose, reprendra par l'interdit momenUaisB possessionis la chose, objet du litige, appréhendée par le tuteur ou le curateur, et prétendra que le mineur de vingt-cinq ans a perdu tout droit. Mais, dit le texte, ce mineur ne doit pas souffrir de la fraude ou de la faute de ses tuteurs ou curateurs; il sera sans doute sous le coup de rinterdit momentariœ possessionis, car il ne doit pas pro6ter d'une prise de possession défectueuse, mais il n'aura pas perdu son droit.

Cette brève explication suffît pour faire comprendre que Ton ne saurait accepter l'interprétation qu'en donne Ihering (Fondement des interdits possessoires, iTdLd. Meulenaere, p. 102). Cet auteur, voulant soutenir que le possesseur était protégé contre l'infidélité de celui qui détenait V'mmeuble en son nom ou de son représentant, que par conséquent il avait un moyen de recouvrer la possession quand ce délenteur, ce représentant l'avait fait acquérir à un tiers , prétend que le texte que nous étudions vise le cas dans lequel des tuteurs auraient, par collusion, cédé i l'adversaire la possession de leur pupille. « Le pupille, dit-il, ne devait « pas souffrir de cette culpa temeritcUis alienœ : sed iUieo quidem poste sessio et, a quo ablata est, reddatur, » Si Ihering avait lu ave« attention le texte dans son entier, il aurait vu que celui a quo possesno ublata est était, non pas le pupille, mais l'adversaire de celui-ci, débiteur de la chose envers le pupille, à qui le tuteur enlève la possession sans s'adresser à la justice, pour faire perdre au pupille son droit, conformément à la règle posée dans le principium de notre loi.

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mentarias possessionis ^ mentionné dans les textes du Bas- Empire, à côté de l'interdit unde vi, et destiné à permettre de recouvrer la possession dans des cas où Fon ne peut avoir recours à l'interdit unde vi, fait comprendre que cette décision ait été admise. C'est par cet interdictum momentarisB possessionis que le dominus, qui a perdu la possession per incuriam vel pet errorem, la recouvrera; la loi 8 G., Unde vi, liv. 8, t. 4, en disant que cet interdit non semper periinet ad vim publicam autprivatam, fait entendre clairement qu'il trouve son application, et, par conséquent, fait recouvrer la possession dans des hypothèses où il n'y a pas eu d'acte de violence.

Ce point admis qu'il y a lieu à Vinteràit momentarûs possessionis quand il y a eu perte de la possession per errorem vel per incuriam domifii, il reste à établir d'une façon précise quelle est la portée de la constitution de Constantin, dans quelles hypothèses, exactement, elle a déclaré qu'il y aurait possession vicieuse et, par conséquent, innové par rapport au droit antérieur. Le texte suppose , pour qu'il y ait lieu à l'interdit momentariâe possessionis, que la possession nouvelle a pris naissance per errorem oui incuriam domini; qu'entendre par là?

Ihering' donne à notre texte un sens aussi coropréhensif que possible. De quelque façon que le nouveau possesseur ait acquis la possession, que ce soit par suite d'une appréhension réalisée par lui seul , ou par suite d'une tradition qui lui a été faite, l'ancien possesseur aura, pour recouvrer la possession , à l'encontre du nouveau, V interdictum momentariâe possessionis, par cela seul qu'il y aura eu incuria domini, ou bien error, soit de l'ancien possesseur, soit du nouveau. Le texte, en effet, ne porte nullement trace qu'il y ait une distinction à faire suivant le mode d'acquisition de la possession; en outre, observe Ihering, il n'y a aucun

i Ihering, Fondement des interdits possessoires , Irad. Meuleoaare, p. 100.

dans des conditions telles quMl dénote, chez le possesseur qui Ta accompli, la volonté de ne plus posséder, chez le détenteur la volonté de ne plus détenir pour autrui.

Or, au temps de Constantin, voici comment était réglée, au cas d'absence momentanée ayant permis l'invasion d'un tiers, la situation au point de vue de la possession. Il n'y avait aucun besoin de venir au secours du possesseur ainsi dépouillé quand celui-ci agissait dès qu'il connaissait les événements : en effet, on a vu que ce possesseur, dont l'immeuble est ainsi occupé, est encore possesseur et qu'il a l'interdit titi possideiis: c'est là une situation meilleure que celle qui lui serait donnée par la constitution de Gonstanlin : il vaut certainement mieux être considéré comme continuant à être possesseur, que d'être réputé ne plus l'être et avoir seulement, grâce kVinterdictum momeniarzés passessionis, le moyen de recouvrer la possession. Il n'était pas non plus nécessaire de se préoccuper d'une façon spéciale du possesseur dépouillé quand, ayant essayé de rentrer en possession de son immeuble, il avait été repoussé par la force : et en effet il a bien cessé d'être possesseur, mais, comme il a été dépossédé par suite d'un acte de violence, il a l'interdit unde vi qui lui permet de recouvrer la possession.

L'interdit momentariœ possessionis donné par la constitution de Constantin ne serait utile, au cas où le nouveau possesseur a appréhendé l'immeuble , que quand le possesseur, s'étant momentanément éloigné de l'immeuble, n'a pas agi immédiatement pour le reprendre, dès qu'il a su qu'un tiers, ayant profité de son absence, s'en était emparé, ou quand ce possesseur, ayant abandonné son immeuble parce qu'il ne voulait plus en être possesseur, s'est ravisé et voudrait la recouvrer, ou quand enfin, ce possesseur, possédant par l'intermédiaire d'un tiers, est victime de l'infidélité, de la négligence de ce détenteur qui ne veut plus détenir pour lui et lui fait ainsi perdre la possession, en laissant le nouveau possesseur s'en emparer.

Au reste, un nouvel argument corrobore tout ce qui Tient d*être dit. La constitution de Constantin que nons fait connaître la loi S C, Unde «t, liv. 8, t. 4, se trouve également au Code Théodosien loi 1 C. Th., Fin. reg., liv. 2, t. 26 : or cette loi montre qu'il faut ajouter un mot à la loi 5 C, Unde ve, liv. 8, t. 4, au lieu de lire : nam si per errorem aut incuriam domini loca ab aliis possessa sunt, il faut lire : nam si per errorem aui incuriam domini loca data ab aliis possessa sunt. Les mots loca data montrent que, pour que la constitutioQ de Constantin s'applique, une tradition doit avoir été faite par l'ancien possesseur au nouveau, que cette constitution est par suite étrangère au cas où celui-ci a de lui-même appréhendé l'immeuble.

L'explication d'Ihering, déjà trop compréheosive en ce qu'elle étend l'application de notre loi au cas d'appréhension réalisée par le nouveau possessetir, est également défectueuse en ce qu'elle suppose que l'ancien possesseur puisse avoir le moyen de recouvrer la possession par cela seul que la nouvelle possession aurait pour, origine l'erreur du nouveau possesseur seulement. Il est facile de montrer qu'une telle hypothèse ne saurait se rencontrer. Et, en effet, prenons comme point de départcette notion maintenant établie que la constitution de Constantin ne trouve son application qu'autant qu'il y a eu tradition faite par l'ancien possesseur. En faisant cette tradition, ou bien ce possesseur a commis lui-même une erreur, et alors, la tradition étant faite per errorem domini, on conçoit que le propriétaire se fonde sur sa propre erreur pour recouvrer la possession ; ou bien il n'a pas commis d'erreur, il a bien livré ce qu'il voulait; mais alors il y a incuria de sa part : il pourra invoquer sa propre incuria. On ne voit donc pas en quelle hypothèse il lui serait possible d'invoquer l'erreur du nooveau possesseur, sans qu'il ait la faculté d'invoquer sa propre erreur ou sa propre incurie.

Cette réfutation de la théorie d'Ihering conduit donc à la théorie suivante :

« fonds qui lui appartient et sur lequel empiète son voisin, « intente une action en bornage qui soulève toujours une «question de propriété ^ il faut tout d'abord trancher la « question de possession; ensuite ordre sera donnéàTo^ri- « mensor de se rendre sur les lieux, pour établir la vérité <c des faits et donner la solution du litige.

« Si l'adversaire qui s'est mis en possession se dérobe, et « occasionne ainsi des retards qui empêchent qu'on mette (( fin au procès par la délimitation des fonds , Yagrimensor (( choisi se rendra sur le fonds; et, en conséquence, si un « examen sérieux montre que le fonds est à celui qui Toc- « cupe , le demandeur succombant devra se retirer : si au « contraire c'est le demandeur qui apparaît comme émet- « tant une prétention fondée, celui qui a empiété sera tenu (( des peines de Tédit, s'il est établi que c'est par la vio- « lence qu'il a réussi à commettre ces empiétements, Si au « contraire c'est par suite de l'erreur ou de l'incurie du (( propriétaire que les fonds qui ont fait l'objet d'une traa dition ont été possédés par d'autres, ces possesseurs dea vront seulement s'en dessaisir. »

Il est facile de voir que c'est détourner la constitution de Constantin de son sens naturel que vouloir, comme le fait Gujas, prétendre qu'il y est question de possession. Le texte prouve qu'il s'agit d'une question de propriété puisque le demandeur intente une actio finium regundorum et que Tempereur a le soin de dire qu'une telle action renferme une question de propriété : d'ailleurs la place même de cette constitution dans le Code Théodosien au titre Finium regundorum confirme pleinement cette interprétation. Enfin, puisque le rédacteur de la constitution déclare que la question de possession est tranchée avant que Yagrimensor ne soit envoyé sur les lieux, il est évident que, lorsque IV grimensor est désigné, il ne s'agit plus de la question de possession, mais bien de la question de b<M*nage et par conséquent de propriété. Dès lors quand, à la fin du texte, l'empereur parle de Vhivasor qui devra restituer le fonds même

« bere, quà actione non diciL Existimo vindicoUtanem eom- « peter e, et hoc quidem mihi exploratum est ita esse, quutn « per errorem rem aliénant occupavit* , » et il ajoute ensuite qu^au cas où la nouvelle possession dérive de Vvicuria domini, à partir de Justinien seulement, il a pu y avoir lieu à un interdit recuperandes possessionis dans le cas prévu par la loi il G., Unde vi, liv. 8, t. 4, que nous connaissons. N'est-ce pas dire nettement que Constantin dans sa constitution tranchait une question de propriété , et par conséquent ne s'occupait pas d'établir de nouveaux cas de possession vicieuse?

Et d ailleurs, comme le laisse entendre Gujas dans le passage qui vient d'être cité, toute autre interprétation rendrait inexplicable le développement du droit romain en notre matière. On a vu , en étudiant la loi 11 C, Undevi, liv. 8, t. 4, que c'est seulement Justinien qui est venu an secours du possesseur absent qui, ayant confié son fonds à un détenteur, souffre de la négligence ou de l'infidélité de ce détenteur qui, ayant abandonné le fonds confié à ses soins, a permis ainsi à un tiers de s'en emparer, que cest Justinien qui le premier a donné au possesseur ainsi dépouillé l'interdit unde vi. Or, serait-il admissible que ce possesseur dépouillé par suite de l'infidélité ou de la négligence du détenteur, n'ayant par suite aucune incuria à se reprocher, n'aurait été protégé qu'à l'époque de Justinien, alors que, dès le règne de Constantin , on aurait assuré au possesseur perdant la possession par suite de sa négligence un interdit pour recouvrer la possession? Si c'est seulement à dater du règne de Justinien que l'on a donné au possesseur qui a perdu la possession par suite de l'infidélité ou de la négligence du détenteur, un interdit recuperandœ possessionis, c'est que le droit romain n'a jamais songé à protéger celui qui n'a perdu la possession que par suite de sa négligence, ou d'une erreur qu'il a commise.

« Cuja4iii opéra, t. 8, col. i086, Ed. Naples, 4758,

tre de Tancien possesseur, et n'a pas cru pouvoir déclarera l'égard de Taocien possesseur la nouvelle possession vicieuse, quand le nouveau possesseur n'avait rien à se reprocher. Aussi les empereurs n'ont-ils étendu l'applicatioD de la théorie de la possession vicieuse que dans le cas où le nouveau possesseur a commis la faute de se mettre ea possession de sa propre autorité sans s'adresser à la justice, et dans le cas où il s'est mis en possession d'une chose abandonnée par le détenteur, alors qu'il savait ou devait savoir qu'il n'y avait aucun droit.

DE LA P08SESSIO TITIOSA Pi:

QUI GM A CiOSÉ LA CONTI

109. — On vienl de voir que celu «esseur que grâce à uo fait détictueui vicieuse à rencontre de celui qui a sa possession ; mais changeons mai l'hypothèse : le fait délictueux dont de faire acquérir à celui qui l'a comi eu pour résultat de la lui conserver un vendeur qui refuse de faire à 1 la chose vendue, quoique l'époque I son soit arrivée, manquant ainsi ain vent pour lui du contrat de vente, di la possession de la chose qui devrait f Dira-t-OQ alors, comme dans l'hypf est acquise à la suite d'un fait blâm.

conservée par uo fait ayant ce carai jouro6 le fait s'est produit, vicieuse devait l'acquérir et ne pourra pas p avec succès contre lui?

Il faut répondre que la possession méat vicieuse; mais il ne faudrait dans l'hypothèse que j'ai proposée, prévaloir avec succès de sa possessii cheteur lorsque le jour 6xé pour It

en réalité i] n'était nullement besoin , pour protéger IV cheteur, de déclarer vicieuse la possession du vendeur : Tacheteur trouvait ailleurs le moyen de devenir possesseur quand il le voulait, d*empècher le vendeur de tirer avantage de la possession par rapport à lui. En effet ce vendeur, une fois le délai fixé pour la livraison expiré, manque aux obligations qui dérivent pour lui du contrat de vente quand, sur la demande de Facheteur, il ne livre pas à celui-ci la chose vendue : dès lors, l'acheteur aura Yactio empti qui lui permettra d'exiger que le vendeur exécute ses obligations et lui livre la chose. 11 aura donc ainsi le moven de faire cesser cette possession qui ne se continue que parce que le vendeur manque à sa parole : on peut dire que, en invoquant les droits que la vente lui donne, il empêchera le vendeur de se prévaloir des droits que la possession lui assure : à quoi aurait servi de déclarer cette possession vicieuse ?

110. — Mais est-ce à dire alors qu'aucune possession ne peut après coup devenir vicieuse par suite d'un fait blâmable commis par le possesseur à l'effet d'en assurer la continuation? Ici se place une controverse fort imporianle divisant les interprètes du droit romain. Si la théorie de la possession vicieuse a été considérée comme inutile dans la matière que nous étudions en ce moment, c'est parce que celui qui serait devenu possesseur si le fait blâmable, qui a eu pour conséquence la continuation de l'ancienne possession, ne s'était pas produit, a des moyens d'action qui lui permettent de se garantir contre les conséquences de l'existence de cette possession , qui lui assurent la faculté d y mettre fin; mais, s'il se trouve une hypothèse dans laquelle ces moyens d'action n'existent pas, ne devra-t-on pas recourir à l'application de la théorie de la possession vicieuse pour protéger celui qui est ainsi empêché de devenir possesseur?

C'est là, on le comprend facilement, une hypothèse qui

«n précaire la concession du précariste et protéger par coqséquenl le concédant en précaire contre les dangers qui résultent pour lui de la possession du précariste, comme il protège celui qui a été dépouillé par violence à rencontre de celui qui s'est ainsi constitué possesseur, par la créalion d'un interdit recuperandâs possessionis.

Qu'a donc fait le droit romain ? Il est certain qu'il donne au concédant en précaire l'interdit de precario : mais doiton Toir dans cet interdit un moyen d'action destiné à sanctionner les obligations que fait naître le précaire au profit du concédant et qui primitivement n'étaient pas sanctionnées? Doit-on, au contraire, y voir un interdit recuperands possessionis de même nature que l'interdit unde vi, donné au concédant en précaire afin qu'il puisse faire cesser la possession du précariste vicieuse à son égard?

Ces deux opinions sont très vivement soutenues; il faut les examiner d'un peu plus près.

m. — Beaucoup d'interprètes* prétendent que Tinterdit de precario n'est pas un interdit ayant le caractère d'interdit recuperandsB possessionis, mais bien un moyen d'action ayant pour effet d'assurer au profit du concédaol en précaire l'exécution des obligations qui dérivent à son profil et à rencontre du précariste de la concession du précaire : pour eux l'interdit de precario n'est pas un interdit tendant à faire recouvrer à un ancien possesseur la possession qu'il a perdue, mais un interdit sanctionnant Teiécution d'une obligation.

Cette opinion était déjà présentée par Doneau' : <iEx « contractu et negotio gesto originem traJiimi interdiciura « de precario et de migrando. Nam in precario, quadduo-

* V. not. Ihering , ¥ond, des inierdits possessoires, Irad. Meulecaere, p. 87 et 8.

» Hug. Donelli opéra omnia, liv. 15, ch. 38, §2, t. 4, col. 367, florence, i847.

DK LA POSSi

n rum consensu constat, negottum geriltir a dato, ut tradilttr L. 1 D., De prec, liv. ^ " etiam precarii recuperandi causa dicitur i (1 1er interdictum actio pnescriptis verdis. L. « liv. 43, t. 26. Non est enim hiec actio nisi n negotio gesto. »

Pour défendre ce système, on Tait rem; règles qui gouvernent l'inlerdil de precari fort bien s'il s'agit d'un interdit établi ea vt ner un contrat, ne se comprennent plus au interdit avait été créé en vue de permettre â antérieur de recouvrer la possession par lui

En effet, dit-on , le concédant en précaire de l'ialerdit de pvp.cario pour recouvrer la ch ment contre le prîcarisle qui possède, mais précariste qui n'est que simple détenteur solution à propos d« laquelle on n'a jan:

moindre doute.

Elle est d'ailleurs fort rationnelle, si on idée que l'interdit de precari» a pour objet une convention non munie d'action par le en cfTet, il y a toujours une convention de tant entre le concédant et le prccariste, i munie d'action, aussi bien qgand le préca devenu que délenteur que quand il a acquis le préteur devait, dans les deui cas, assurer t cutioQ de l'obligation de restitution qui pèse s Mais cette solution n'est-elle pas au contrai si on prend comme fondement de la théorie precario cette notion que le précariste esi ayant une possession vicieuse à l'égard du doit par conséquent avoir un interdit recuf sionis pour la faire cesser? Cette coacep

< Od a vu en efTel (V. page 311), que le précaria possède est cependant d^lenleur en '■<?rlains cas.

sans doute d'expliquer que Tinlerdît de precario puisse être intenté contre le précariste qui possède, mais elle est manifestement insuffisante pour justifier cette solution admise cependant par tous, à savoir que cet interdit est donné contre le précariste qui n'est que détenteur : on ne saurait, en effet, parler d'un interdit recuperandas possessionis donné contre une personne qui ne possède pas.

On ajoute, dans ce système , que celui qui a reçu en précaire une chose dont il était propriétaire peut, quand le constituant agit contre lui par l'interdit de precario, conserver la chose en prouvant son droit de propriété. C'est ce qui résulte de la loi 4, § 3 D., De prec., liv. 43, t. 26 : « Si j'ai demandé à avoir en précaire une chose qui m'ap- « partient, j'ai bien demandé cette concession en précaire, « mais je ne Tai pas en précaire : car c'est une règle cer- <c taine qu'on ne peut tenir en précaire sa propre chose. » Dans cette loi, Ulpien, commentant les termes de Tédit qui a établi l'interdit de precario, détermine quelles sonl les conditions nécessaires pour que l'interdit soit valablement intenté. Il suppose donc qu'un individu, ignorant qu'il est propriétaire , a demaQdé que la chose dont il a la propriété lui soit donnée en précaire, et il déclare que ce sera en vain que le concédant voudra invoquer contre lui l'interdit de precario. Sans doute , dit ce jurisconsulte, .ce propriétaire royauiV precario, a demandé la concession • en précaire , mais on ne peut dire que, comme le veulent . les termes mêmes de l'interdit, habet rem precario, attendu qu'il peut invoquer ce titre de propriétaire et qu'il est reconnu qu'un propriétaire ne peut avoir sa chose en précaire.

-Voilà, dit-on, encore une solution qui se comprend aisément, si on admet que l'interdit de precario a pour objel de sanctionnercette convention de précaire qu'avait négligée le droit civil. Il était, en effet, naturel de décider que la convention de précaire, du jour où elle a été sanctionnée par l'interdit rfe precario, ne devait pas produire plus d'elTel

precario est un interdit possessoire, on doit reconnaître que le précariste ne doit pas être admis, lorsqu'il veut ainsi se dérober à la restitution de la chose, à prouver qu'il en est propriétaire. Il ne servirait en rien à celui qui s'esl ainsi mis en possession par violence et qui est actionné par rinterdit tinde vi d^allégner qu'il est propriétaire : s'il est établi qu'il possède vi, c'est-à-dire d'une façon vicieuse par rapport à son adversaire, il devra restituer la chose. La même solution ne s'imposerait-elle pas si on recooDail à l'interdit de precario le même caractère qu'à l'interdit unde vi, si on le fait rentrer dans la classe des interdits recuperandas po$sessio?iis destinés à mettre fin à une possession qualifiée vicieuse à rencontre de celui qui Tintente? Et, dès lors, la décision d'Ulpien contenue dans h loi 4, § 3 D., De prec, liv. 43, t. 26, montrant que le concédant en précaire ne peut intenter avec succès l'interdit de precario à l'encontre du propriétaire de la chose qui lui a été donnée en précaire, ne constilue-t-elle pas une preuve absolument décisive établissant que l'interdit de precario n'est nullement un interdit recuperandœ passessioms, mais bien un interdit ayant pour but de sanctionner les obligations dérivant de la concession de précaire?

Ce n'est pas tout encore; cet interdit de precario, disent les textes, ne peut plus être invoqué par le constituant en précaire quand il a pris soin dans une stipulation de se faire promettre la restitution de la chose : « Celui qui « s'est fait promettre que la chose lui serait restituée, dit <( Pomponiusdans la loi 18, § 3 D., Deprec, liv. 43, t. 26, « ne peut intenter l'interdit de precario. » Cette décision s'explique d'elle-même, dira-t-on, si on reconnaît que l'interdit de precario a été établi à l'effet de donner au concédant en précaire une action que ne lui accordait pas le droit civil. Cet interdit, créé pour fournir une action à celui qui n'en aurait pas sans cela, sp'a passa raison d'être quanH il y a un autre moyen d'agir. Mais comment justifier cette solution si on voit dans l'interdit de precario un interdit

dan l la redemande, un interdit ayant pour objet, comme l'interdit. emofe vi, d'assurer à la victime de ce fait délictueux au moyen de la restitution de la possession , la réparation du dommage qui lui a été causé*.

Pour établir le bien-fondé de cette théorie, je commencerai par montrer que la doctrine contraire est inacceptable. Dans cette doctrine, on considère que le précaire constituait dans le vieux droit romain une convention de même nature que tout autre contrat, que le commodat, par exemple, n'en différant qu'en ce que le droit civil axait omis de la munir d'action. Celte manière d'envisager les choses, si on se place dans le vieux droit romain, n'est nullement exacte. En effet, on doit avouer qu'à ce moment le précaire n'était pas une institution juridique, qu'il ne pouvait en conséquence ni créer des droits, ni faire naître des obligations soit au profit, soit à la charge du concédant en précaire ou du précariste. Presque tous les interprètes du droit romain sont d'accord pour déclarer que le precarium a pris naissance entre patrons et clients, qu'il a consisté dans la concession de terres faite par le patron à son client dans des conditions telles que le patron pouvait reprendre à son client, quand il le voulait, ces terres qu'il lui aA^ait confiées.

Il n'est pas besoin d'insister longuement pour déterminer quel était alors le caractère du précaire : à ce moment où existait la clientèle à Rome, le droit romain était un droit propre aux patriciens , étranger à la plèbe , c'est-à-dire à la population parmi laquelle se recrutaient les clients; en outre, les relations qui existaient entre patrons et clients devaient ressembler à celles qui unissaient le paterfamilias et les personnes placées sous sa puissance. Dans ces conditions, le précaire ne pouvait être un acte juridique : et en effet un acte de cette nature n'aurait pu être passé avec un

* Dissertations de droit romain et de droit français, par Machelard. De la possession. Appendice, § 6, p. 97.

DE LA I'OSSKSS/0 VinOSÀ.

plébéîeD, c'est-à-dire avec une personne n'ayan tîcipation au droit civil. En outre, le patron avoir l'idée, en concédant le précaire, d'étab acte juridique devant faire naître des droits, lions entre lui et son « lient : chef absolu de ajanl alors sous sa puissance non seulement mais encore ses clients, il aurait reconnu à so indépendance inconciliable avec son autorité s avait passé avec lui un acte susceptible d'en droits et des obligations.

Le législateur romain devait enfin lui aussi reconnaître l'existence possible d'un acte p< naître des droits, des obligations entre client! Respectant le pouvoir absolu da paterfamUtas misçait jamais, au temps du vieux droit rom gouvernement de la famille : les rapports en patrons lui étaient alors tout aussi étrangers qut eolre palerfamilias et enfants en puissance.

Que pouvait donc être alors le précaire ? Un ment étranger au droit, un acte de pure libéra par le patron à son client, qui ne devait, dai du concédant, faire naître aucun droit, aucui au profit ou à l'enconlre de lui ou du précarit rait pu en faire naître à cette époque, étant do 1ère du droit qui s'appliquait alors.

Il est maintenant facile de prouver que, méi cette notion du précaire s'est conservée. Sans d la clientèle eut disparu, lorsque le précaire entre les personnes dont l'une n'avait pas auto Ire, on dut tendre à l'assimilation du préca convention ordinaire, ce qui aboutit à faire n concédant en précaire Vaclio prœscrtptts verbii tant de redemander la restitution de la chos( moins le caractère primitif du précaire ne dis le droit classique s'en souvint si bien que règles admises par les jurisconsultes de cette

408 CHAPITRK II.

comprennent que si on voit dans le précaire, non pas un negotiurn juris, mais un simple acte de générosité émané du constituant, ne devant dans Tintention des deux parties faire nattre d'obligation à la charge de qui que ce soit.

Paul marque bien nettement la persistance de ce caractère particulier du précaire dans la loi 14 D., Deprec, liv. 43, t. 26 :

« C'est à bon droit que Ton a créé Tinterdit de precario, « attendu qu'il n'y avait en celte matière aucune action du « droit civil : en effet, c'est plutôt à la classe des actes de « générosité qu'à la classe des negolia juris que se rattache « le précaire. »

Ainsi donc, d'après Paul, si le droit civil n'a pas muni d'action le précaire, c'est parce qu'il y voyait non pas un negotium juris mais un acte de générosité échappant par suite de sa nature même à la réglementation de la loi : ce n^est donc pas pour sanctionner un contrat juridique de même nature que le commodat et non pourvu d'action par le droit civil, que le préteur a créé l'interdit de precario.

Et d'ailleurs les règles mêmes qui s'appliquent au précaire montrent la vérité de l'observation présentée par Paul.

En effet, si le précariste était considéré comme obligé en vertu d'un contrat, il devrait, étant donné la règle générale admise relativement aux fautes commises par un débiteur et empêchant l'exécution de l'obligation, être tenu non seulement de sa culpa lata mais aussi de sa culpa levis;càT c'est là la responsabilité qui pèse de droit commun sur celui qui tire un avantage du contrat d'où est née son obligation.

Or il n'en est pas ainsi, et les textes sont formels pour déclarer que le précariste n'est tenu que de son dol :

« Le préteur, dit Ulpien dans la loi 8, § 3 D., Deprec. y liv. a 43, t. 26, a décidé que serait tenu par l'interdit de prêta* i< rio celui qui par son dol a cessé d'avoir la chose. Il faut « remarquer que le précariste ne répond pas de sa faute,

telles que le concédant se relire le droit de reprendre la chose au précariste avant une certaine époque? Si le précaire était un acte juridique comme le commodal par exemple, on ne voit pas pourquoi il ne serait pas obligatoire tel qu'il aurait été conclu, pourquoi le précariste ne pourrait pas se refuser à restituer la chose avant Téchéance du terme. Or il n'en est pas ainsi : malgré le délai fixé pour la restitution, le concédant pourra reprendre la chose quand il le voudra.

a Lorsque, dans une concession en précaire, dit lejuris- « consulte Celsus dans la loi 12 pr. D., De prec, liv. 43, (( t. 26, il est convenu que le précariste possédera à ce litre «jusqu'aux calendes de juillet, le précariste n'aura-l-il « pas une exception qui empêchera que jusque-là on lui « enlève sa chose? Mais on doit considérer comme n'ayaol « aucune force la convention ayant pour but.de permettre « à un tiers de posséder la chose malgré la volonté du pro- (( priétaire. »

11 faut remarquer que, pour le jurisconsulte Celsus, la solution ne faisait aucua doute au point de vue des principes du droit civil, que très certainement, à ce point de vue, le concédant en précaire n'était pas tenu d'observer le délai fixé. En effet, Celsus se demande si le précariste a une exception, s'il y a par conséquent un principe d'équité qui , venant paralyser en cette circonstance les règles du droit civil, permettra au précariste d'invoquer une exception. Et en effet si c'était, comme dans le commodat par exemple, en vertu du droit civil lui-même, que le délai devait être observé, il y aurait lieu à un moyen de défense et non pas à une exception.

D'où vient donc que tous les jurisconsultes étaient d'accord pour reconnaître que le précariste ne pouvait pas eu ce cas invoquer un moyen .de 'défense? D'où vient que Celsus, qui d'ailleurs, sur ce point, ne parait pas exposer une théorie qui lui soit spéciale, refuse même une exception?

Ces solutions certainemeat incoinprél Caire est coosidéré comme un negotium conventioa susceptible de produire des gâtions, s'expliquent au contraire fort 1 conception du précaire que nous fait on admet que te précaire est un acte étranger au droit par sa nature même, risle ne pourra, en s'appuyant sur les opposer au concédant te délai fixé dac précaire, puisque le précaire est un actf ne faisant naître aucune obligation. E non plus invoquer l'équité pour oblij observer le délai dont il s'agit, si on re pure générosité de la part du concédant à l'encontre du propriétaire un acte (j bienveillance, et priver de la possess l'exercice de son droit, te propriétaire sa chose, alors qu'il ne s'en est dessaisi rosité.

Enfin les difficultés qui se sont pro à ta question de savoir si l'interdit de p intenté contre t'iiérilier du précariste < contre le précarisie lui-même, confiri a été présentée sur la nature du précai

Si le précaire est un acte juridique d le commodat, n'en différant qu'en ce q l'ayant pas sanctionné, le préteur a di precario pour tenir lieu de l'action qu droit civil, t'interdit de precario dev< aucune, être donné contre l'héritier bien que contre le précarisie lui-même conditions : c'est, en effet, la solution de commodat. Or en est-il ainsi?

Cetains textes refusent au concédant 1 contre l'héritier du précariste.

V « Lorsque l'héritier du précarisie,

a Paul dans ses Sentences, liv. 5, t. 6, § 12, est reslé en « possession de la chose donnée en précaire , il vaut mieux « admettre que cet héritier possède clam : en effet cet « héritier n'a riea- demandé; sans doute, il y aura toujours <( action réelle pour reprendre la chose, mais il n'y aura (( pas lieu à Tinterdit. »

« Les droits du concédant en précaire, déclare Celsus « dans la loi 12, § i D., Deprec, liv. 43, t. 26, passent à « ses héritiers, mais il n'en est pas de même de Théritier « du précariste : en effet, c'est au seul précariste et non à <c son héritier que la possession a été concédée. »

Ainsi donc, pour Celsus et Paul, l'héritier du précariste n'est pas précariste lui-même; il n'est donc pas tenu en verlu de l'interdit de precario.

D'autres textes accordent au contraire l'interdit de precario contre l'héritier du précariste, mais ne le font que sous certaines conditions que n'exige pas le droit commun.

C'est ainsi que Papinien, refusant l'interdit de precario à rencontre de l'héritier du précariste qui ignore Texistence du précaire, ne l'accorde contre cet héritier que dans le cas où le précaire a été connu de lui :

« Puisque, dit ce jurisconsulte dans la loi 11 H.^ De div, « temp. prâss,, liv. 44, t. 3, l'héritier succède à tous les « droits du défunt, l'ignorance où il se trouvait des vices « de la possession de son auteur ne les fera pas disparaître, <c par exemple dans le cas où le défunt sachant qu'une « chose appartenait à autrui, l'a possédée vt' aut precario. « En effet, quoique cet héritier qui ignore l'existence du « précaire ne soit pas considéré comme précariste, et ne « puisse être poursuivi par cet interdit, il n'usucapera pas « cependant ce que le défunt ne pouvait acquérir. »

C'est ainsi encore qu'Ulpien donne sans doute l'iaterdit de precario contre l'héritier du précariste, aussi bien que

' Il faut bien manifestement dans le texte remplacer le mot iUo par le mot vi.

le précariste lui-même. N'y a-l-il pas là une preuve nou- Telle que si le préteur a créé l'interdit deprecario, ce n'est pas pour donner une sanction à une convention de même nature que le commodat et que le droit civil aurait omis de sanctionner?

Il est donc établi que le précaire n'est pas une institution juridique, mais au contraire un acte étranger au droit, acte de pure générosité de la part du concédant, non susceptible par conséquent de faire nattre des droits et des obligations à la charge de qui que ce soit; il est prouvé par conséquent que le préteur n'a pas créé l'interdit de precario en vue de sanctionner une convention jusque-là dépourvue d'action, et que l'explication que l'on a voulu donner de rinterdit de precario, en prenant un tel point de,départ , n'est pas exacte. Si on est arrivé à considérer le précaire comme étant à certains égards un acte juridique, une convention, si on est arrivé en conséquence à le sanctionner au moyen de V actio prmscriptis verbis, cela ne s'est produit que bien après la création de l'interdit de precario; et encore on doit ajouter que jamais ce nouveau point de vue n'a été complètement adopté.

Mais il ne suffit pas d'avoir montré que le précaire n'était pas un acte juridique, que l'interdit de precario n'avait pas pour objet d'en sanctionner les obligations, il faut indiquer quelles sont les raisons d'être de cet interdit : on parviendra ainsi à prouver que la possession du précariste est une possession vicieuse à l'égard du concédant.

En commençant cette recherche des raisons d'être de l'interdit ûfe/>recam, nous constaterons que cet interdit a pour but de sanctionner une obligation : c'est ce qui résulte de ce que l'interdit de precario n'est donné que contre une seule personne, le précariste, et non pas contre toute personne détenant la chose. Or, d'oij peut naître cette obligation? On vient de voir que ce ne peut être d'une conveotion , puisque le précaire n'est pas un negotium juris. Dès lors l'interdit de precario doit nécessairement tirer son ori-

DE LA POSSESSm VJTlOS.l. ,

gine soit d'un délit ou d'un quasi-délit commis pi qui a reçu la chose en précaire, soit d'un quasi-con n'est pas d'ailleurs difficile d'indiquer quel est ci quel est ce quasi-contrat. Le concédant en précaire di au précariste la reslitution de la chose qui lui a été ( presque toujours il y aura dol de la part du précaris pas restituer la chose: en effet, il sait que, comme pré il ne doit pas conserver la chose dès que le concé redemande ; il agit donc de mauvaise foi, il commel quaod il se refuse à faire celte restitution. Le dol e le délit qui sert de base à l'interdit de precario. Que] cependant ce sera de très bonne foi que le préca refusera à rendre la chose : ainsi il peut s'en croi priélaire et, par conséquent, considérer la conces précaire comme n'existant pas; il n'y aura pas de c de délit commis par le précariste qui se refuse dans constances à restituer la chose; mais alors il y a quasi-contrat expliquant l'exercice de l'interdit de ; et fondé sur l'enrichissement injuste que réalisera le précarisle au préjudice du concédant : le concéd: pouvoir, par l'inlerdit de precario, se faire tenir coi l'enrichissement que procurerait au précarîste la n titution de la chose.

Telle est, suivant moi, la raison d'être de l'inli precario : il est facile de montrer que, celte théorie ; les solutions diverses données par les jurisconsu mains sur le point de savoir si l'interdit de precat être intenté coutre les héritiers du précariste et à conditions, s'expliquent fort bien.

El en effet que Paul, s'occupant de i'hypothèst produira le plus fréquemment, on pourrait même la seule qui se présentera d'ordinaire, dans laque terdit sanctionne une obligation née du délit du pré ait déclaré dans ses Sentences, liv. 5, t. 6, § 12, qi terdit de precario n'est pas donné contre l'héritier cariste, cela ne saurait paraître surprenant : ce jti

suite ne fait qu'appliquer, eu donaant cette décision, le principe bien connu d'après lequel les actions tendant à la répression d'un délit ne se transmettent pas contre les héritiers du coupable. Destiné à faire prononcer la punition du précariste qui seul peut avoir commis le délit dont il s'agit, puisque c'est à lui seul que le précaire a été consenti, Yintevdii de precario ne pourra être intenté que contre lui. Mais, objeclera-t-on , est-ce que l'héritier du précariste, qui connaît l'existence du précaire et qui cependant se refuse à rendre la chose au concédant qui la redemande, ne commet pas un délit de même nature que celui qui est commis par le précariste ne voulant pas restituer la chose? Paul ne méconnaît pas que l'héritier du précarîste a commis un délit, mais, à son avis, le délit ainsi commis n'est pas celui que commet le précarisle. Nullœ preces heredis videntur adhibitœ, dit-il; il n'y a pas eu conc^jssion en précaire consentie à l'héritier du précariste : comment dès lors parler d'un interdit de precario contre un individu qui ne saurait être considéré comme précariste? Comment donner contre lui un interdit ayant pour objet la répression d'un délit supposant chez celui qui le commel la qualité de précarisle? Mais si l'héritier du précariste, n'étant pas précariste lui-même, ne peut pas être poursuivi comme ayant commis un délit qu'un précariste seul peut commettre, il n'en a pas moins commis un fait blâmable. En effet, il y a eu appréhension clandestine de la chose réalisée par lui ; il savait fort bien qu'il n'était pas précaristc lui-même, qu'il n'avait aucun droit d'avoir la chose entre les mains, et néanmoins il n'a pas hésité à conserver la chose sans avertir le concédant de la fin du précaire : par suite, sa possession sera affectée du vice de clandestinité, et le concédant, au lieu d'être protéfçé par l'interdit de precario, se prévaudra des mesures prises à l'encontre de celui qui appréhende clandoslinemenl la chose*.

* V. pages 154 et suiv., el 366 et suiv.

Telle est la théorie de Paul; mais on comprend aussi que d'autres jurisconsultes romains aient raisonné autrement, qu'ils n'aient pas voulu considérer l'héritier du précariste comme un possesseur ayant acquis clandestinement la possession, et qu'ils aient au contraire déclaré que l'héritier du précariste, se refusant à rendre la chose, commet le même délit de dol que le précariste qui ne rend pas la chose à la première réquisition qui lui est adressée par le concédant. En raisonnant ainsi, les jurisconsultes devaient donner l'interdit de precario contre l'héritier du précariste aussi bien que contre le précarisle lui-même : c'est ce que fait Ulpien dans la loi 8, § 8 D., Deprec, liv. 43, t. 26. Il reconnaît que l'héritier du précariste sera tenu de l'interdit de precario comme le précariste lui-même, mais il indique que, s'il admet cette solution, ce n'est pas par application du principe voulant que l'action donnée contre une personne soit donnée contre son héritier, mais bien parce qu'un délit a été commis par l'héritier lui-même, ou parce qu'il y a un enrichissement résultant de la non-restitution de la chose et dont a profité l'héritier.

Quanta l'opinion de Papinien exposée dans la loi 11 D., De div. temp, prsesc.y liv. 44, t. 3, suivant laquelle l'interdit rfepr^cano ne pourrait être exercé que contre l'héritier du précariste qui a connu l'existence du précaire, elle s'expliquera au moyen de considérations analogues à celles qui motivent la théorie d'Ulpien. Papinien, admettant comme Ulpien que le délit commis par l'héritier du précariste qui ne restitue pas est le même que celui qui est commis par le précariste lui-même, et ne s'occupant d'ailleurs (ce qui^est de'beaucoup l'hypothèse la plus habituelle) que du cas] où l'interdit de precario est fondé sur l'idée de délit, déclare qu'il n'y aura pas lieu à cet interdit, si l'héritier a ignoré le précaire : en effet, on ne saurait alors reprocher aucun dol, aucun délit à cet héritier qui se croit fondé à refuser la restitution de la chose.

J'ajouterai que la raison d'être de l'interdit de precario,

telle qu'elle a été exposée, rend très bien compte des textes qui déclarent que cet interdit ne peut être intenté contre le précariste quand il ne peut restituer la chose qu'autant qu'il a commis un dol\ En effet, si l'interdit de precario est fondé sur la mauvaise foi du précarîste qui se refuse à restituer la chose, ou dans certains cas exceptionnels sur Tenrichissement qu'il a acquis et qu'il serait injuste qu'il conserve, on ne voit pas comment le précariste qui n'a plus la chose entre les mains, sans qu'il y ait eu dol de sa part, qui n'a réalisé, grâce à cette chose, aucun enrichissement, pourrait être poursuivi au moyen de cet interdit.

Ainsi compris, l'interdit de precario apparaît comme étant un interdit de même nature que l'interdit unde vi, présentant les mêmes caractères. Dans les deux cas on se trouve en présence d'un interdit ayant pour objet de punir un délit, puisque l'interdit unde vi est destiné à assurer la répression de la violence grâce à laquelle la possession a été acquise» puisque, grâce à l'interdit de precario ^ on punit la mauvaise foi de celui qui se refuse à restituer une chose qu'il sait devoir rendre à la première réquisition du constituant. Dans les deux cas également, l'interdit, d'ordinaire pénal, peut être simplement quasi-contractuel et avoir pour résultat d'obliger celui qui peut être ainsi poursuivi à restituer un enrichissement qu'il ne conserverait que contrairement à l'équité. C'est ce qui se produit pour l'interdit de precario quand il est intenté contre un précariste qui croyait avoir de justes raisons pour ne pas faire la restitution demandée, ou quand il est ihtenté, ainsi que l'admettaient certains jurisconsult.es, contre l'héritier du précariste dans l'hypothèse où il a ignoré l'existence du précaire. Or c'est également la théorie reconnue comme vraie relativement à l'interdit unde vi : les textes déclarent, en effet, que l'interdit unde vi ne servira à demander que l'enrichissement pro* curé, sera par conséquent considéré comme sanctionnant

» L. 8, § 3 D., De prec, liv. 43, t. 26.

l'obligation née d'un quasi-contrat, tout d'abord ( sera employé contre l'auteur même de la violence posant que l'année utile donnée pour obtenir la ré du délit soit écoulée', et aussi quand il sera donm l'héritier de celui qui a commis la violence'. Aioi comme l'interdit de precario, l'interdit de vi, pri ment pénal , devient quasi-contractuel quand le c pénal ne peut lui être reconnu.

Ce rapprochement qui vient d'être indiqué est , leurs, fait par les testes eux-mêmes, qui placen même ligne celui qui possède precario et celui qui vi, qui montrent, par conséquent, qu'il y a deux semblables. C'est ce qui résulte de la formnle n* l'interdit uii possideds , que fait connaître Ulpien loi 1 pr., Utiposs., liv. 43, t. 47 : « Uli eas œdes, qi affiliir, nec vi, nec clam, nec precario aller a& aller detis, etc. Cette formule met, on le voit, sur h ligne, la violence, la clandestinité, la précarité, et que le possesseur à qui on pourra opposer soit la t soit la clandestinité, soit la précarité, n'intentera ] succès l'interdit uH possidelis. Or, on l'a vu, il est qu'au cas de violence et de clandestinité il y a t commis par le possesseur, rendant la possession v il est également certain que ce délit, qui empêcl qui en est l'auteur d'intenter avec succès l'interdit sidetis contre celui qui en a été victime, fait naître lerdit recuperandx possessionis , permettant à la vie délit de faire cesser cette possession vicieuse et de I; vrer. Eh bien ! ce rapprochement, fait dans la fori l'interdit entre la possession précaire et la possessi lente ou clandestine, ne vient-il pas confirmer les tioDs résultant des démonstrations précédentes? Esl le préleur, dans son interdit, aurait fait ce rapprocl

' L. 1, § 39 D., De vi, liv. M, t. 16. * L. 1,S«D., i)evi,li?. 43, 1. 16.

si riûterdit de precario avait eu pour but de sanctionner une convention dépourvue d'action dans le droit civil, tandis que l'interdit de vi servait à réprimer un délit? Est-ce que le préteur aurait parlé en même temps de la violence, de la clandestinité, de la précarité, si la violence et la clandestinité avaient constitué des délits ayant pour effet de rendre la possession vicieuse, si, au contraire, le précaire, ne viciant aucunement la possession du précariste, avait produit ce résultat de grever ce précariste d'une obligation de restitution ?

On conclura donc en disant que celui qui possède à titre précaire et qui refuse de rendre la chose a , de même que celui qui possède par violence , à dater du jour où il a refusé de restituer la chose, une possession vicieuse qui, par conséquent, pouvant être invoquée contre tous, ne peut pas l'être contre le constituant du précaire, qui donne lieu à un interdit recuperandâs possessionis , l'interdit de precario, au profit du concédant en précaire, comme le vice de violence, donne lieu à l'interdit unde vi.

La seule différence qui existe, au point de vue où nous sommes placés, entre la possession affectée du vice de violence et la possession affectée du vice de précarité, consiste en ce que la possession affectée du vice de violence est une possession vicieuse dès son origine, tandis que la possession du précariste , jitsta tout d'abord, ne devient vicieuse que quand, le concédant demandant la restitution, le précariste la refuse.

Cette remarque qui vient d'être faite pourrait faire naître à l'esprit une nouvelle objection contre la théorie qui vient d'être proposée : cette théorie est inacceptable, dirait-on, parce qu'elle est contraire à la règle : Nemo sibi ipse mutare potest causant possessionis. En effet, c'est par suite du refus du précariste de restituer la chose que la possession se transformerait, deviendrait vitiosa après avoir été jusia: n'est-ce pas, dès lors, par suite du changement de volonté, qui se produit chez le précariste, que cette modification

aux objections qui oat été proposées et montrer que les textes qui ont été déclarés inconciliables avec celte théorie ne le sont nullement en réalité.

Et tout d'abord doit-on s'étonner que le concédant en précaire puisse seprétaloir de Tinterdit de precario, même à rencontre du précariste qui détient seulement la chose à lui donnée en précaire, qui ne la possède pas? Doît-oo dire que celle solution ne saurait se comprendre dans notre théorie qui, déclarant vicieuse la possession du précariste, fait de l'interdit de precario un interdit recuperandae passessionis ?

En réalité, cette solution s'explique aisément.

Sans doute il est vrai de dire, que tant qu'une personne a la chose entre les mains en vertu d'une concession qui lui assure seulement la détention de la chose, on ne saurait concevoir que le précarisle soit considéré comme ayant une possession vicieuse à l'égard du concédant, que celuici veuille en conséquence exercer un interdit recupercuidx possessionis : en effet, cette personne qui a la chose entre les mains ne la possédant pas, il est oiseux de rechercher si elle a nnc possessio justa aut vitiosa; il n'y a pas à donner au concédant un interdit recuperand^ possessionis pour recouvrer une possession qu'il n'a pas perdue.

Mais il faut remarquer que le concédant en précaire n'agira forcément contre le précariste que le jour où aura pris fin la constitution en précaire qui lui aura assuré la détention : en effet la concession en précaire cesse à dater du moment où le concédant veut reprendre la chose. En conséquence, à dater du jour où la concession en précaire aura pris fin, c'est-à-dire à dater du jour où, sommé par le constituant de restituer la chose, le précarisle se sera refusé à le faire, on devra nécessairement le considérer comme possesseur : désormais il possède pour lui-même : il serait impossible en effet d'indiquer la cause qui empêche qu'il soit propriétaire, puisque la concession en précaire n'existe plus. Il est donc possesseur, mais il doit être soumis à Tin-

DE LK l'OSSESSIO VITIOSA.

terdit de precario, sa possessioD est vicieuse, mauvaise foi de sa part à conserver par devers lu: qui devait être rendue à première réquisition.

11 est donc iadifTéreal que, par suite de la cons précaire à lui consentie, le précariste soit deveoi ou possesseur : it n'y a nullement à s'occuper de juridique du précariste tant que dure ïe précaii à s'ioquiéter que de la situation qu'il a quand , ayant pris fin, i! a refusé de restituer la chose moment, il est possesseur, il a une possession suite de son dol, de sa mauvaise foi, aussi h auparavant il n'était que détenteur que quand il sesseur.

Et l'on ne peut à l'encontre de cette interprci quer la règle : Nemo polest sibi ipae mulare ce sessionis et prétendre que notre précariste const teur par le précaire ne saurait, parvenir, par 1 volonté, en refusant de rendre ta chose, à chai tenlion en possession. Je viens de démontrer eu par suite de son refus de restituer, le précariste change en possessio viliosa, la possessio justa auparavant. Les argumeatsqui jusli/ientcettesol mandent également d'admettre qu'étant détentei riste peut ainsi changer sa détention en passes: il est en effet inadmissible que la règle : Nemosib. mulare causant possessionis empêche qu'une de c( soit admise et permette au contraire d'adopter j teste d'ailleurs montre la vérité de cette alléga la loi 20 D., De adq. vel amitt. poss.. Ht. 41, t. i ctipe d'une hypothèse se rapprochant beaucoup propos de laquelle nous raisonnons :

« Celui qui avait donné une chose en commet H due : il a ordonné au commodataire de la H « cheteur, et le commodataire ne l'a pas fait : da H cas le propriétaire aura perdu la possession ; dai « il ne l'aura pas perdue. En effet, le propriétai

« pâs toujours la possession Iquand la chose qui lui a été « prêtée en commodat ne lui est pas rendue lorsqu'il la « redemande. Que se produîra-t-il en effet dans le cas où le « commodataire, sans vouloir faire perdre la possession an « propriétaire, invoquera une raison sérieuse et plausible « de ne pas restituer? »

Il s'agit ici également d'un détenteur; le propriétaire redemande la chose détenue, ou, ce qui revient au même, ordonne au détenteur de la livrer à un tiers : le délenteur s'y refuse; qu'arrivera-t-il alors? C'est que, si le détenteur a agi ainsi en vue de faire perdre la possession au propriétaire et de l'acquérir lui-même, le propriétaire ne sera plus possesseur et que par suite le détenteur le deviendra, cessant de tenir la chose en vertu du commodat qu'il se refuse à exécuter. Or, n'est-ce pas précisément ce qui se produit dans notre hypothèse? Est-ce que le précariste, par cela même qu'il refuse de restituer la chose, n'a pas Vintention d'en faire perdre la possession au concédant? Ne devientil pas possesseur comme le devient le commodataire? Et dès lors ne doit-on pas admettre qu'à l'égard du concédant sa possession sera vicieuse tout comme s'il avait possédé la chose au lieu de la détenir seulement quand il était précariste * ?

* Il n*y a pas à s*étonner que la possessioa du précarisle qui devient ainsi possesseur par suite de son refus de restituer la chose soil déclarée vicieuse, alors que rien de semblable n'est dit à propos du commodataire devenant possesseur pour le môme motif : la raison de la dillèrence est facile à donner. Ainsi que je l'ai dit au début même de ce chapitre, ceUe théorie de la possession devenant vicieuse par suite de la nature du fait qui en a amené la continuation n'a trouvé son application que dans le cas où l'ancien possesseur n'avait aucun moyen d'obtenir la réparation du préjudice à, lui causé et la restitution de la possession. Or, si telle est la situation du concédant en précaire, ce n'est pas celle du commodaot qui pourra toujours, grâce à, Vactio commodati, reprendre la chose aa commoda^ire qui se refuse à restituer : il était dès lors inutile de déclarer vicieuse la possession du commodataire et de donner au commodant un interdit recuperandx possessionis.

DE LA FOSSBSSIO VITKISA.

Doit-on tenir un plus grand compte de l'on a tiré à l'eocontre de notre théorie de Ve prec, liv. 43, t. 26, déclarant que celi précaire sa propre chose ne peut pas être va suivi par l'interdit de precario? Si , a-t-on i precario a pour but de faire cesser une pos:

si on voit dans cet interdit un interdit reçu sionis, comment admettre qu'il puisse être î sur la propriété? N'avons-nous pas vu que, que la question de la possession soit tranché lion de propriété, il est au contraire inadn ait à s'occuper d'une question de propriété ta solution d'une difficulté sur la possessio permettre au précariste de prouver qu'il de la chose, si l'interdit de precario est uo rand^ possessionis. Le texte cité montrerai terdil de precario n'a pas ce caractère.

Il est néanmoins TacHe d'expliquer ce tes rie qui voit dans l'interdit de precario un randse possessionis. C'est un principe absoli celui qui veut que, dans un débat sur la p' puisse soulever une question de propriét sans aucuoe hésitation, en tirer les consoqut on reconnaîtra tout d'abord que dans une ii sur le point de savoir qui est possesseur, e séquent au moyen de l'interdit uti possii l'une des parties ne sera pas admise à pro propriétaire ou que son adversaire ne l'est trancher en sa faveur la question de pos mettra également que, quand il s'agira d'i restitution de possession prenant son origiri possession violente, l'auteur de la violence actuelle, actionné par l'interdit îinde vi, i battre efficacement la demande formée

* V. page 292 et suir.

prouvant que le demandeur n'est pas propriétaire, ou que lui-même a la propriété. Enfin, ce principe conduira à dire que, dans le cas d'exercice de Finterdit de precario, le précariste ne pourra se défendre en offrant de prouver que le concédant n'était pas propriétaire. Mais le principe rappelé ne saurait empêcher le précariste de se défendre en prouvant qu'il est propriétaire de la chose. D'où vient donc celte dérogation apparente à notre principe? C'est que l'interdit de precario y s'il est un interdit recuperandœ possessionis , est en même temps un interdit délictuel ou quasi-contractuel, et que le délit ou le quasi-contrat, faisant naître Vobligation qui pèse sur le précariste, ne peut exister qu'autant que le précarisle n'est pas propriétaire de la chQse. On ne peut en effet reprocher un dol ou de la mauvaise foi au propriétaire de la chose qui ne veut pas rendre la possession au concédant; on ne peut pas dire qu'il réalise un enrichissement injuste au détriment du concédant quand il se refuse à rendre une chose qu'il a droit de garder, étant propriétaire. On le voit donc, le précariste doit nécessairement èlre admis à prouver qu'il est propriétaire de la chose, car, cette preuve faite, il établit qu'il n'a pu commettre le délit qu'on lui reproche, qu'il n'a pu réaliser renrichissement qu'on lui redemande. Si, au contraire, au cas de dépossession violente, l'auteur de la violence n'est pas admis à prouver qu'il est propriétaire, c'est que cette circonstance est parfaitement indifférente en ce qui concerne le délit de violence qui existe en effet que l'acte ait été commis par un propriétaire ou un non-propriétaire.

Il reste maintenant à répondre encore à deux arguments qui ont été tirés l'un de la loi 15, § 3 D., De prec., liv. 43, t. 26, l'autre de la loi 18 D., même titre.

Le premier de ces textes, supposant que le constituant du précaire s'est fait promettre par stipulation la restitution de la chose, déclare qu'il n'y aura pas lieu à l'interdit cfe precario. Cela, a-t-on dit, se conçoit fort bien si on voit dans rinlcrdit de precario un mayen d'agir créé par le

î LA POSSE

préteur en vue de saoctionn et de combler une lacune di l'inlerdit de precario puisqi Mais, aJoul£-t-OD, cette explii si l'interdît a été établi en vi de reprendre la possession :

au concédant en précaire le < moyens d'action qui ont chac

On peut répondre en fais vantes :

Tout d'abord on doit dire dans le système opposé ne santés : on ne voit pas , alors de precai'io comme un moj obligations qui dérivent de pourquoi la stipulation inter faire disparaître l'interdit de dant ne serait pas resté malU l'un ou de l'autre de ces mo vient d'autant plus facileme main en est arrivé à munir d au concédant Yactio prmcri l'interdit de precario a contii prœscripth verbis : il estinadi romains aient décidé que l'ii être intenté par le concédai une stipulation réservé un at chose, et qu'il pouvait l'être lui-même a fourni cet autre i

L'explication donnée par U laissée de côté : quelques m^ établir que la solution donoéi liv. 43, 1. 26, n'est nuUemeD théorie qui voitdans l'interdi perandtE possessionis. Quand fait suivre la concession qu'il

de restitution, quand, d'autre part, le précariste a promis celte restitution, les deux parties ont montré qu'elles entendaient faire non pas un précaire, c'est-à-dire un acte n'ayant aucun caractère juridique, mais un contrat véritable. Dès lors les principes spéciaux admis en matière de précaire, précisément parce que le précaire constitue un acte non juridique, ne trouvent plus leur application : il n'y a donc pas lieu à l'interdit de precario.

Passons enfin à l'examen de l'argument tiré de la loi 18 D., De prec.y liv. 43, t. 26 : ce texte déclarant que le précaire peut être cooseuti même par un concédant qui ne possède pas, faisant entendre par conséquent que ce concédant aura l'interdit ûf^ precario montre, dit-on, que cet interdit n'est pas un interdit recuperandœ possessionis : un interdit recuperandx possessionisy devant servir à faire recouvrer la possession, ne peut appartenir à une personne qui n'a jamais possédé.

Il suffit de faire remarquer que l'objection qui vient d'être rappelée n'a pas une bien grande importance. En l'admettant comme fondée, il en résultera simplement que la qualification d'interdit recuperandâs possessionis donnée à l'interdit de precario ne sera pas d'une exactitude parfaite et que l'interdit de precario aura, dans certains cas rares d'ailleurs, pour effet de faire acquérir la possession au lieu de la faire recouvrer.

Mais résultera-t-il de là que l'interdit de precario n'est pas établi en vue de faire cesser une possession vicieuse, en vue de réparer le préjudice que cause, au concédant, le dol du précariste qui ne veut pas restituer la chose? Résultera-t-il de là que cet interdit a été créé pour sanctionner la convention de précaire, que le précaire constitue par conséquent un véritable acte juridique? C'est ce qui ne peut être soutenu.

Je ne ferai donc aucune difficulté à reconnaître que Tinterdit de precario qui d'ordinaire est un interdit recuperandœ possessionis peut, dans certains cas qui se présente-

pool fort raremeot, servir à mais j'ajoulerai qu'on ne de liésiter à donner l'interdit i précaire, qu'il soit consenti p par quelqu'un qui ne possèi caractère, et que, dans les également coupable de dol q tion. Au reste, en faisant cette contre d'aucun texte : nulle p on ne désigne l'interdit depr dit recuperandee possessionis.

Il est temps de conclure. 1 la possession qui appartient i sion vicieuse à l'égard du corn jour où il a refusé de rcstituei redemandée, possession vicie d'intenter l'interdit rfejoï-eca/ comme l'interdit tmde vi doi la violence d'enlever à celui q chose dont elle a été dépouillt sion. On doit, par conséquent qui, ne recoonaissant pas qui restituer la chose, a une pos!

l'interdit de precario, étrang sion , ail été créé en vue de sa ferait naître à la charge du pr caire. Ce fut là sans doute l'o] àis, lorsque, au droit classiqu la concession en précaire comi ne pouvait élre l'objet de l'ii coup plus anciennement, à acte de pure générosité consc nullement un negotiumjuris,