CHAPITRE I

INTERDITS ADIPISCENDjE POSSESSJÛNIS.

Observations préliminaires.

Le caractère des interdits appartenant à cette classe, ainsi que nous l'apprennent Gaïus, IV, 144, et Justinien, § 3, Instit., Dcinterd., consiste en ce qu'ils profitent exclusivement à celui qui, n'ayant jamais eu la possession, désire l'obtenir : Ei tantum utile est qui nunc primum conalur adipisci rei possessionem. Par conséquent, celui-là qui ayant déjà possédé aurait perdu cette position, ne pourrait pour la ressaisir prétendre au secours d'un interdit de cette nature : Itaque, si quis adeptus possessionem amiserit, desinit ei id interdictum utile esse. Force lui serait de recourir à un interdit recuperandœ possessions, s'il se trouvait dans les conditions voulues pour l'exercer.

Quant aux interdits qui avaient la qualité dont nous nou3 occupons, Gaïus cite d'abord, § 144, l'interdit Quorum bonorum. cité également aux Institutes; il signale ensuite, au § 145, un interdit donné au bonorum emptor sous la dénomination de possessorium, et au § 146, un interdit appelé Sectorium, dont pouvait user le sector, c'est-à-dire celui qui avait acheté des biens vendus par le peuple. Ces deux interdits sont passés sous silence par Justinien comme étant tombés en désuétude. En quatrième et dernier lieu, Gaïus, au §147, mentionne l'interdit Salvien, que nous retrouvons aux Institutes de Justinien. En consultant le texte de Paul que nous avons déjà cité, L. 2, § 3, Deinterd., nous voyons encore figurer parmi nos interdits, indépendamment des deux qui ont été conservés aux Institutes,

un autre interdit sous cette qualification : Quo itinere venditor... De même Ulpien, L. 1, § 1, Quod légat. (43, 3), caractérise l'interdit Quod legatorum comme étant au nombre des interdits adipiscendœ possessionis. Nous ne nous arrêterons pas à rechercher s'il n'existait point encore quelques autres interdits du même genre *. Nous n'avons pas d'ailleurs l'intention d'examiner en détail chacun des interdits précédemment indiqués; nous nous bornerons à étudier l'interdit Quorum bonorum et l'interdit Salvien.

§ 1er. — Interdit Quorum bonorum.

Cet interdit est celui qui ouvre la liste des interdits soit aux Pandecles, soit au Code. Un litre lui est consacré dans chacune de ces compilations; mais ces deux titres sont fort brefs. Le Digeste (43, 2) ne contient que deux fragments; le Code (8, 2) ne renferme que trois Constitutions. Nous avons en outre sur cet interdit quelques renseignements fournis par les Commentaires de Gaïus et par les Institutes de Justinien : encore la seconde de ces sources n'est-elle que la copie de l'autre. En somme, les documents qui sont à notre disposition se réduisent à peu de chose. Aussi ne faut-il pas s'étonner des vives controverses auxquelles a donné lieu cet interdit.

Remarquons d'abord que nous connaissons la teneur précise de l'interdit qui était émis à cette occasion. Ces termes nous ont été conservés par la loi 1, D.? Quor. bon, 2. Le nom donné à l'interdit était emprunté, suivant l'usage, aux premiers mots employés pour formuler l'ordre qui était délivré. Nous voyons en outre que cet interdit faisait partie de ceux qui étaient dits restiluloires.

A qui compète-t-il? — Des termes de la formule il est facile de dé luire quelle personne avait droit à cet interdit : il n'était offert qu'à celui qui avait obtenu du magistrat la bonorum possessio. Ce point est confirmé par Gaïus, IV, 144, et par Justi-

1 V. sur ce point Liihr, Archiv. fur civil, pra.r., t. XII, p. 91.

2 Ait Prxlor : Quorum bonorum m edicto meo illi possessio data est . quod de his bonis pro herede, ont pro possessore possides, possidi ïcsïc. |i nikil Mucaptum esset : quod quidem dolo malo fecisli uti desincres ppf£?derc, id illi restituas.

ûien, §3, De mterd. (quorum possenic alicut date e$ê . P importe que le demandeur ne pui que jure prœtorio, ou qu'il y Boit appelé jur$ civili9 en qualité d hères. Seulement, dans ce dernier cas, il ne peut réclamer l'interdit qu'autant qu'il a sollicité la bonorum po$$e$9Îot su la remarque expresse de Gaïus, III, 34, qui ajoute- que telle la seul.- utilité de la bonorum poaeuio, quant à l'héritier près le droit civil.

Pour quels objets? — Le texte do l'interdit nous fixe également sur les objets à l'égard desquels il pouvait être i il s'agit des choses faisant partie des bona laissés par un défunt (quod de his bonis). Cependant l'ensemble des bona n'est pas compris tout entier dans la sphère de l'interdit. Celui-ci n'atteint que les choses susceptibles de possession (possides,, restriction formellement contenue dans la loi 2, qui ne soumet aune attaque en vertu de l'interdit que les possesseurs d'< I corporels (lantum corporum possessores), et non les juris possessores, les débiteurs héréditaires qui se prétendraient libérés à titre d'héritiers. Ajoutons que, d'après le but de l'interdit, comme nous l'avons vu, les choses même corporelles dont le bonorum possessor aurait acquis, puis perdu la possession, ne pouvaient être poursuivies par la voie de l'interdit Quorum bonorum.

Contre qui? — Nous trouvons enfin dans les termes de la formule l'indication des défendeurs possibles sur cet interdit. Us sont au nombre de quatre :

1° Celui qui possède pro herede. Gaïus et Justinien mentionnent cette première application; toutefois Gaïus fait rentrer sous cette désignation soit l'héritier véritable, soit l'héritier putatif, tandis que Justinien ne parle que de ce dernier.

2° Celui qui possède pro possessore. Cette position était celle de l'individu qui possédait sans aucun titre {sine causa, dit Gaïus), sans aucun droit (nullo jure, dit Justinien), soit quelques objets héréditaires, soit toute l'hérédité. C'était celui qui, interrogé sur la cause de sa possession, ne pouvait répondre autre chose, si ce n'est : possideo, quia possideo, L. 12, De her. pet. (5, 3). Nous aurons à revenir, dans le courant de ce travail, sur la possessio pro possessore.

3° La troisième hypothèse où quelqu'un était exposé à subir l'interdit Quorum bonorum est indiquée dans la formule par

ces mots : possideresve, si nihil usucaptum esset. La détermination de cette hypothèse offrait autrefois une énigme pour les commentateurs. Le sens qui se présente assez naturellement étant celui-ci : qu'il s'agit d'une perte de possession à la suite d'une usucapion, il semblait impossible de placer cette usucapion dans la personne du défendeur, puisque l'usucapion consolide la possession au lieu de la faire perdre. Aussi entendait-on généralement la chose du cas où un tiers aurait usucapé, et où le défendeur aurait eu la négligence de laisser accomplir l'usucapion contre lui. Celte interprétation ne pouvait s'accorder avec cette circonstance que la formule prévoyait une dernière application de l'interdit, en y soumettant celui qui s'était dépouillé de la possession pardol, disposition inutile s'il y avait eu responsabilité de la simple faute. Depuis la découverte des Commentaires de Gaïus, l'explication de ce n° 3 est devenue facile. Nous savons maintenant que pendant longtemps Yusucapio pro herede, possible même pour les immeubles au bout d'une seule année, de la part d'un possesseur même de mauvaise foi, le mettait à l'abri d^s poursuites de Yheres ou du bonorum possessor, ce qui ne fut supprimé que sous Hadrien, par un Sénatus-consulte mentionné par Gaïus, II, 57. Désormais, Yusucapio pro herede restant inoffensive à l'égard de l'ayant droit à la succession, le possesseur des choses héréditaires, bien qu'il ne fût plus un simple possessor, mais un dominuSy demeura exposé à l'interdit, sans pouvoir invoquer l'usucapion. C'est à cette situation que font allusion ces mots, qui furent dès lors ajoutés à la formule : possideresve, si nihil usucaptum esset i.

4° Enfin celui qui a cessé de posséder par dol est considéré comme possédant encore, suivant la règle : dolus pro possessionc est. Il n'échappe pas à l'interdit Quorum bonorum, de même qu'il n'échapperait pas à la pétition d'hérédité ou à la revendication *.

1 V. Savigny, Verm. schrift., t. II, p. 229.

* Savigny, loc. cit., p. 228, fait observer que cette partie de la formule : quod quidem... n'a pas pour but de préciser l'hypothèse précédente, à laquelle on ne doit point la rattacher, comme pourrait le faire croire le mot quidem, qu'il faut remplacer par que, en lisant : quodque au Y eu de : quod quidem, suivant une conjecture de Doneau, autorisée, dit Savigny, par certains manuscrits. Il s'agit d'un cas nouveau, de la ficta pessessio. — Le

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à la succession reconnue par le droit civil, Mail quant au but des deux actions, il semble ^i premier abord qu'il y ■ identil ■ puer qu'elles tendent l'upe (,t l'autre à. 'a restitution des choses héréditaires, et qu'elles atteindraient tes val I

textes nous disent, en elL'i, que la pétition d'hérédité peut êtl intentée contre celui qui possède pro herede ou pro poëses&ore. En ce qui concerne les deux autres sortes de dé \T9 que

nous avons rencontrés à l'égard de l'interdit Quorum bonorum, ils n'échapperont pas non plus à la pétition d'hérédité. On ne saurait douter que, depuis le sénatus-consulte d'Hadrien, l'usucapion pro herede ne fût impuissante vis-à-vis de l'héritier tout aussi bien que vis-à-vis du bonorum potsestor; d'un autre côté, il est incontestable que le demandeur en pétition d'hérédité peut attaquer celui qui a cessé de posséder par dol, puisque c'est précisément à l'occasion de cette action qu'a été introduite la règle dolus pro possessione est, L, 20, § 6, De her. pet. (5, 3).

Cependant un examen attentif ne tarde pas à faire reconnaître que la pétition d'hérédité a une sphère plus large que l'interdit Quorum bonorum : elle compète effectivement nonseulement contre ceux qui possèdent des choses corporelles, mais encore contre les ju?*is possessores, contre les débiteurs héréditaires, qui se prétendraient libérés en qualité d'héritiers, L. 13, § 15, De her. pet. Nous pensons aussi, avec M. de Vangerow1, que l'héritier, qui aurait perdu la possession d'objets héréditaires, pourrait agir par la pétition d'hérédité contre celui qui les détiendrait pro herede.

La pétition d'hérédité nous apparaît donc comme ayant plus de portée que l'interdit Quorum bonorum : par conséquent, si le bonorum possessor eût été réduit à la voie de l'interdit, il

même auteur ajoute avec raison que si Gaius se borne à mentionner les deux premiers cas d'application de l'interdit Quorum bonorum, cela tient à ce que ce sont les seuls qui aient de l'importance. 1 Lehrb. der Pand., t. II, § 505.

aurait été moins bien traité que l'héritier. Toutefois cette infériorité de position n'existait pas en réalité, puisque, à l'époque des jurisconsultes, suivant la loi 2, De posa, her. pet. (5, 5), le bonorum possessor avait obtenu une pétition d'hérédité utile, dite possessoire, qui lui procurait les mômes avantages que la pétition directe dont usait l'héritier : Ver quam hereditatis pe* titionem tantumdem consequitur bonorum possessor quantum superioribus civilibus actionibus hères consequi potest.

D'une autre part, si le bonorum possessor, grâce à la petitio possessoria, est mis de pair avec l'héritier quant a l'énergie de l'action qu'il peut employer, ce dernier ne se trouve pas circonscrit à l'exercice de la petitio hereditatis. Nous avons vu que l'interdit Quorum bonorum était également à la disposition de V hères, pourvu qu'il (ût le soin de demander le litre de bonorum possessor, ce qui, nous a dit Gaius, lui est utile afin de pouvoir user de l'interdit.

Il y a donc nécessité de séparer l'interdit Quorum bonorum soit de la petitio directa, soit de la petitio possessoria. Ces d<ux voies, cumulées dans les mômes mains, ne peuvent pas être identiques dans leurs effets, sans quoi chacune des deux eût rendu l'autre inutile. Mais alors se présente la question de savoir quel avantage offrait l'interdit à celui qui, soit comme bonorum possessor, soit comme hères, pouvait intenter l'une ou l'autre des deux petitiones, dont la portée était plus ample que celle qui appartenait à l'interdit.

La solution de ce problème a donné lieu à de vives controverses, qui subsistent encore.

Premier système. — D'après l'exposé que nous avons fait de la question, on pressent que nous ne pouvons nous rallier à un premier système, défendu avec beaucoup d'énergie par un jurisconsulte de regrettable mémoire, par Savigny *. Ce système, trop simple, supprime la difficulté en confondant l'interdit avec la petitio. Dans l'origine, prétend Savigny, le Préteur

1 Cette théorie, développée en 1825, Zeitschrift fur gesch. Rechtswiss., t. V, p. 1 et suiv., et défendue en 1828, t. VI, p. 229 et suiv., contre les critiques qu'elle avait soulevées, a été reproduite par l'auteur en 1850, Verm, schrif., t. II, p. 216 et suiv., avec des observations supplémentaires.

— sa —

aurait imaginé l'interdit Quorum Imrtorurn pour t^-rnr lien au

bonorum pofsivsorde \%\ petitio hcreditatiê, qui lui faisait défaut.

Quand une fois la petitio poueuoriû i ui été introduite* l'io terdit Quorum bonorum c'aurait plus eu de raison d'être; il n'y avait entre les deux voies qu'une différence inai ;niflaate dans la procédure, différence qui n'existe môme pins dans le derniei du droit. Par conséquent) si les rédacteurs de Jnslinien oui conservé les deux moyens, c'est parer; qu'ils ne se rendaient pas bien compte des choses ; car l'interdit Quorum bonorum ; que la petitio jjossessoria sous un antre nom*. — Doc pareille théorie est évidemment inadmissible. Ce n'est pas sous Justinien seulement, c'est aussi à l'époque classique que les deux voies sont présentées comme existant simultanément. Il est clair également que, dans ce système, il est impossible d'expliquer l'extension que reçut au profit de Vheres l'interdit Quorum bonorum. L'argument principal deSavigny, d'après lequel, le droit à la succession étant décidé à l'occasion de l'interdit, il y aurait eu lieu à l'exception rei judicatœ lors de la -petitio qui aurait renouvelé le même débat, cet argument peut être écarté, si l'on établit, comme nous essayerons de le faire, que ce qui est jugé sur l'interdit est une autre question que celle qui est vidée par la petitio.

Deuxième système. — Un second système, qui compte des partisans considérables, consiste à dire que l'interdit avait sur la petitio cet avantage qu'il faisait obtenir au demandeur la possession des choses héréditaires, à la seule condition de prouver que ces choses avaient été possédées 2 par le défunt, tandis que \apetitio eût exigé la preuve d'un droit de propriété appartenant au de cujus. Cette opinion n'est pas particulière à la détermination du domaine respectif de l'interdit Quorum bonorum et de la petitio hereditatis : elle devrait servir encore à expliquer d'autres hypothèses où nous voyons la voie d'un interdit concourir avec celle d'une action proprement dite, par exemple la portée de l'interdit fraudatoire par rapport à celle

* P. 235 et suiv.

» On a invoqué en ce sens la loi 1, Cod. Theod., Quor. Ion. (4, 21), reproduite en partie par Justinien dans la loi 3, Cod. Just., eod. tit. Nous aurons dans la suite à apprécier la valeur de cette Constitution.

de l'action Paulienne. Pour triompher, a-t-on dit, au moyen de l'interdit fraudatoire, il suffisait de démontrer que le fraudator avait la possession des objets frauduleusement aliénés. L'action Paulienne, au contraire, aurait été plus exigeante; ici le succès eût dépendu de la preuve faite d'un droit de propriété chez le débiteur1.

Cette distinction ne nous paraît pas plus exacte dans un cas que dans l'autre. Quand les créanciers de quelqu'un établissent que leur débiteur a fait une aliénation en fraude de leurs droits, il importe peu que l'objet aliéné fût seulement en la possession du débiteur, ou qu'il en eût la propriété. Les créanciers sont assurément plus fondés à tirer parti de cet élément du patrimoine du débiteur, tel qu'il est, que l'acquéreur conscius fraudis, sauf le risque qu'ils courent de se voir dépouillés par le véritable propriétaire. Concevrait-on que les créanciers fussent obligés de démêler quelles sont les choses qui appartenaient réellement au débiteur, quelles sont celles dont il n'avait que la possession, afin de faire rescinder les aliénations, tantôt par la voie de l'action Paulienne, tantôt par la voie del'interdit fraudatoire? Ne serait-il pas bizarre que le défendeur à l'action Paulienne, convaincu d'avoir aidé le débiteur à frustrer ses créanciers, pût repousser ceux-ci en disant : Je n'ai pas traité avec un propriétaire, et je garderai ce que je détiens, parce que ma complicité dans la fraude n'a pas été démontrée à la suite d'un interdit ? Comment l'action Paulienne, qui fait tomber les actes émanés même d'un propriétaire, resterait-elle inefficace à l'égard de la transmission d'un droit moins étendu s?

1 Cujas, Comm. in lib. 49 Digest. Salv. Jul., t, VI, c. 375, établit ainsi la différence : Interdictum fraudatorium revocat possessionem, Pauliana actio revocat dominium.

3 Si telle n'est pas, à notre gré, l'utilité de l'interdit fraudatoire par opposition à l'action Paulienne, nous avouons que nous sommes assez embarrassé pour la préciser. Nous avons déjà cependant constaté précédemment (V. p. 23) une différence assez peu raisonnable entre ces deux voies quant à la restitution des fruits. Nous serions enclin à penser que l'interdit est plus ancien que l'action Paulienne, et qu'il fut abandonné quand se furent développées les règles de cette action, ce qui expliquerait le peu de documents que nous possédons sur cet interdit. Rappelons-nous ce que nous avons dit plus haut (p. 43) de la substitution des actions in factum à la mise en pratique des interdits. Il n'y a sans doute ici qu'une application de ce procédé.

Les explications n'ont cependant point manqué. Ainsi Unterholzner

Dr Rlétftf (jllf l'.ictl-i!! P 1 1 1 1 • * : . f 1 * • II'-' }| riOUS.

Il prcii Vf fit* i;i propriété chez le débiteur dei objeti (rsuduleueenienl , de même 11 petitic hereditatii ne de imposer an demandeur l'obligation de démontrer que éttil propriétaire* pour obtenir la restitution d<

(Sihni'h -rrk., t. Il, p. I4l) i proposé de dire, par analogie avec l'inl Quorum boHoruih, qui ne s'appliquait qu'aux choses borporettes, que lin* tarait fiaudatolri ne pouvait atteindre que lei objetieoi et

que, i'JI l'agiaialt de L'aliénation d'un droit, de la r me dette, pat

exemple, l'interdit restait impuissant. — Noui que

cette particularité, qui tenait, comme nous le verrons, au caractère pr de la bonorum possession doive être étendue a t'interdit fraudatoire. La loi 90, pr., De solut. (i(;, 8), l'un des rares textes qui font mention de l'interdit fraudatoire, l'applique précisément à l'aliénation d'une créance, bans tous les cas, l'action Paulienne aurait atteint non-seulement les act*. tombaient sous le coup de l'interdit, mais d'autres encore, ce qui aurait rendu celui-ci inutile.

Suivant Schmidt, p. 309, l'interdit fraudatoire aurait été exercé par un créancier agissant isolément, tandis que l'action Paulienne n'aurait appartenu qu'au curateur agissant au nom de la masse des créanciers. Cette ci.iierence ressortirait de la comparaison de la loi 1, pr., Quœ in fraud. (42, 8,, avec la loi 10, pr., eod. tit.t où il faudrait lire, ainsi que l'avait déjà proposé Accurse, Mi au lieu de Mis, correction qui serait justifiée par la suite du texte:ac£i'o ei. — Sans doute, à l'occasiondel'lnterdit fraudatoire.il n'est pas fait mention formelle du curator; mais est-ce une raison pour lui en refuser l'exercice? D'un autre côté, si l'action Paulienne est attribuée positivement au curator, c'est parce que régulièrement elle sera intentée par lui; mais elle ne paraît pas refusée à un créancier isolé, la loi t s'exprimant ainsi : Curatori bonorum> vel ei cui de ea re actiot.em date oportebit.

Quant à la distinction entre le pétitoire et le possessoire, elle ne nous semble aucunement admissible, bien qu'elle ait été indiquée par Cujas, Comment, in lib. II, Iiesp. Papin., subL.dti, pr., De solut., t. IV, c. 1319. Après avoir qualifié l'action Paulienne comme étant une revendication, Cujas fait observer que l'interdit fraudatoire n'a trait qu'à la possession. Actw Pauliana vindicatio est rei...; interdictum autem fraudatorium revocat possessionem. 11 ajoute même cette proposition complètement fausse, dont on trouverait du reste la réfutation dans maints endroits de ses ouvrages : Interdicta omnia sunt de possessione, non de proprieta'e. Ergo, conclut-ii, interdictum fraudatorium est de possessione. — N'est-il pas évident que le défendeur à l'interdit, dont la fraude aura été justifiée, et qui devait par suite restituer la possession, ne saurait prétendre, sans qu'il y eût contradiction et démenti donné à la chose jugée, ressaisir au pétitoire la chose qui a été reconnue aliénée frauduleusement? Aussi ne trouvonsnous nulle part l'interdit fraudatoire mis au nombre des interdits possessoires, et nous n'hésitons pas à le ranger parmi les interdits qui proprietptis causam confinent;

dées par son adversaire. La raison en est facile à donner. La question qui s'agile sur la petitio heredifatis est celle de savoir lequel du demandeur ou du défendeur a le droit de se substituer au défunt pour tout ce qui composait les bona, le patrimoine du défunt. Du moment où le demandeur établit que c'est lui qui est l'héritier, il s'ensuit que celui qui prétendait à tort à cette qualité doit rendre sans distinction tous lus objets qui rentraient dans Vuniversum jus defuncti. Peu importe que ce dernier ne fût qu'un possesseur. Si c'est moi qui suis héritier, cHion vous, vous ne pouvez plus retenir les choses, même simplement possédées par le défunt, et dont vous vous étiez emparé, parce que vous souteniez être son représentant. C'est la conséquence que l'on peut tirer de la loi 19, pr.y De her. pet., qui fait porter la restitution môme sur les choses dont le défunt n'était ni propriétaire ni possesseur, mais dont il avait la responsabilité à la suite d'un commodat ou d'un dépôt. Le §2 de la même loi étend la pétition d'hérédité aux objets sur lesquels le défunt n'avait qu'un droit de rétention et non d'action: par exemple, s'il avait juré que son adversaire n'était pas propriétaire. Enfin, la loi 13, § 11, eod. tit., décide que la pétition d'hérédité embrasse les choses que le défunt possédait pro possessore.

Cette portée donnée à la pétition d'hérédité ne souffre aucune difficulté, quand le débat s'élève entre deux individus dont chacun se prétend héritier exclusivementà l'autre, quand ledemandeur rencontre pour adversaire quelqu'un qui possède pro herede. La légitimité delà petitio her editatis est plus difficile àexpliquer, alors que le défendeur possèd epro possessore. 11 semble ne pas se poser précisément en rival du demandeur, puisqu'il se contente de dire :Je possède, parce que je possède, et qu'il n'élève pas de prétention à l'hérédité. Suivant les commentateurs les plus célèbres â, celui qui refuse d'alléguer aucun titre de possession doit être présumé posséder à titre d'héritier. Ne pas préciser pourquoi l'on possède, c'est tacitement prendre la qualité d'héritier. Cette réponse nous a toujours paru peu satisfaisante. Voilà un possesseur inquiété par quelqu'un qui sou-

* V. Cujas, Comment, in tit. Cad. Quorum bonorum, t. IX, c. 1146; Doneau, Ve jur. cit., Ii!\ XIX, tèp. 1"?. n° ?5.

— 5H — lient que (•••tt«i po-,,, -sm-ih :if»[iliij'i- <ho-<-.s d.'-oei .-fiant

d'une hérédité qui lui appartient, el qoi veut forcer ton td« versai re à expliquer comment il possède. Ce dernier n\ pas recevante à tenir le langage suivant : - J'igo< i êtei en réalité héritier de telle personne, et je n'entends point le contester. Ce que je conteste, c'est que votre auteur eût te droit de me dépouiller de ce que je possède, il n'était qu'un usurpateur, un prœrfo, comme je le suis moi-même \ seulement, j'ai l'avantage de la possession : In pari causa melior est coum possidentis. S'il vivait encore votre auteur serait obligé courir à ta revendication pour triompher contre moi. Nous êtes, dites-vous, en son lieu et place ; faites ce qu'il aurait dû faire, prouvez que vous êtes propriétaire s.

Il nous semble que l'explication véritable de ce point doit être empruntée d'abord à l'ancienne institution de Vuaucapio pro herede. En droit romain, il fut admis pendant longtemps qu'après l'ouverture d'une succession, chacun pouvait traiter les choses héréditaires dont la possession était vacante, cornu e étant en quelque sorte res nullius. Le premier venu était autorisé à se faire le continuateur du défunt, en ce sens que, par uu an de possession, il acquérait la propriété des objets héréditaires au moyen de l'usucapion dite pro herede. Celui-là qui profitait du décès de l'ancien possesseur pour s'emparer des choses possédées par celui-ci, empiétait donc sur le droit de l'héritier véritable, et aspirait à se poser en héritier. Quand une fois le péril résultant de Vusucapio pro herede eut été écarté, la faculté d'attaquer par la pétition d'hérédité les possesseurs sans titre de choses héréditaires fut maintenue avec raison, comme moyen de parer à l'inconvénient dérivant de cette règle que la possession du défunt ne se transmettait pas par voie de succession à son héritier, L. 23, pr.. De acq. vel amitt. posses. (41, 2). Permettre au possesseur dépourvu de tout titre de renvoyer l'héritier à l'exercice de la revendication, c'eût été lui imposer une condition plus mauvaise que celle qu'aurait eue le défunt à la suite d'une usurpation. De son vivant, si quelqu'un se fût emparé de ce qu'il possédait, il aurait eu la ressource des interdits possessoires, sans être tenu de prouver sa propriété. L'héritier ne pouvait user de ces interdits, puisque ia possession de son auteur ne lui passait pas, et que l'hérédité incapable de posséder ne pouvait

acquérir des interdits de cette nature. La pétition d'hérédité fournissait en pareil cas le moyen de protéger l'intégralité de la succession contre des usurpations devenues plus faciles en fait par suite de la mort de l'ancien possesseur. Elle suppléait à la lacune résultant de l'impossibilité où était l'héritier de recourir aux interdits possessoires, de môme que nous les voyons se substituer à d'autres actions que le défunt aurait pu exercer, notamment à l'action Quodmetus causa, L. 14, § 2, Quod met. caus. (4, 2).

Troisième Système, — Il est un troisième etdernier système qui nous paraît devoir être admis. Ce système, qui était autrefois dominant, qui depuis les Glossateurs jusqu'à nos jours a trouvé de nombreux partisans, que Cujas, Doneau et tant d'autres ont défendu, consiste à ne voir dans l'interdit Quorum bonorum qu'un moyen provisoire, n'ayant irait qu'à l'obtention de la possession, sauf débat ultérieur quant au fond du droitpar la voie de la pétition d'hérédité. Dans cette opinion, on ajoute ordinairement que la procédure de l'interdit était plus rapide, et qu'on s'y contentait d'une preuve incomplète. Nous verrons plus tard s'il faut accepter ces deux derniers traits de la physionomie donnée à notre interdit. Occupons-nous d'abord du caractère principal qui lui est attribué.

Nous croyons que ce système est le seul qui rende compte des particularités que présente cette matière. De plus, il est parfaitement en harmonie avec le but assigné à cet interdit par sa qualification, but qui est de faire obtenir la possession, adipiscendœ possessionis causa l. Aussi tous les textes le placent-ils à côté des interdits retinendœ ou recuperandœ possessionis. S'il est certain que dans ces derniers le débat ne concerne que la possession, pourquoi en serait-il autrement dans l'interdit Quorum bonorum? Savigny 2 a critiqué la dénomination de possessoires donnée aux interdits adipiscendœ possessionis, parce que cette épithète ne conviendrait, dit-il, qu'aux interdits qui ont pour fondement une possession préexistante.

1 Gaï., IV, 144 : Ei tantummodo utile est qui nunc primum conatur adipisci rei possessionem. — L. ï, § 1, D., Quor. bon. : Et est adipiscendœ possessionis universorum bonorum. — L. 1, C, eod. Ut. : Interdicto Quorum bonorum non aliter possessor constitui poteris.

9 Traité de la possession, § 35.

Sans doute telle n'est pas la bêle des interdits tKftpi poueiiioiifij qoi n'appartiennent, nous le qui

n'a pas encore possédé. Mai . en prenant I ioa pot

lotrei à un edtre poini de vue, <'n l'appliquant a la portée delà

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interdits adipi$cètid& poêêièêioHiê, fin moment on il sera 1rral

qu'ils ne procurent que l'i e de la [»<>

(|ni peut disparaître par l'effet d'une décision contraire sur le

fond du droit.

Examinons la porté' des autres interdits qui ont également le caractère d'être adipiscendœ potsessionis , d toi

ils tendent. Nous laisserons de côté pour le moment l'interdit Salvicn, parce que le résultat qu'il assure est au»si l'objet d'une controverse; mais, quand nous l'étudierons, nous aurons à admettre la même conclusion qu'à l'égard de l'interdit Quorum bonorum. Nous trouvons chez Paul, L. 2, § 3, De interd., la mention d'un interdit adip. possess. décrit de la sorte : Quo itinere venditor usus est, quominus emtor utatur, vim fieri veto. 11 s'agit de l'interdit De itinere ntendo, interdit où le débat ne roulait certainement que sur la possession, suivant la loi 1, § 2, Deitin. act. (43, 19). Le précédent propriétaire du fonds dominant, troublé dans la possession de la servitude, aurait eu un interdit prohibitoire, retinendœ pos?e$sionis causa. S'il a vendu, et que son acquéreur soit empêché de passer, ce dernier pourra, en établissant la possession de son auteur, obtenir la possession, qui ne se transmet pas, à la différence de la propriété, ni au successeur universel ni au successeur particulier. Dans l'espèce, l'interdit Deitin. act. jouera le rôle d'un interdit adip. poss.y V. L. 3, §§ 7 et suiv. dict. Ht. Mais évidemment l'acquéreur n'obtiendra ainsi que le bénéfice de la possession de la servitude, et ne sera point assuré de n'en être pas dépouillé plus tard par l'exercice de l'action négatoire. — La qualité d'interdit adip. poss. appartient également à l'interdit Quod legatorumy nous dit Ulpien, L. 1, § 1, h. t. (43, 3). L'héritier, par cette voie, se fera mettre en possession des choses dont les légataires se sont emparés sans son consentement. Toutefois les légataires ne perdent ainsi que l'avantage de la possession; et l'héritier, qui a triomphé sur l'interdit, n'en sera pas moins obligé de relâcher aux légataires les objets légués, à la condition par ceux-ci d'établir leur droit aux legs, qui n'a pas été

apprécié lors do l'interdit. C'e&t ce qu'exprime Ulpien, L. 1, § 2, en ajoutant \, Redigit igitiir (Prœtor) ad heredem per hoc interdictum ea quœ legatorum nomine possidentur , ut perinde legatarii possint eum convenire. — Quant aux interdits passessorium et sectorium, ils n'étaient sans doute que des imitations de l'interdit Quorum bonorum. Le bonorum emtor et le sector étaient deux espèces de successeurs per universitatem. Ils avaient besoin d'un moyen pour obtenir la possession à l'instar du bonorum possessor ; et probablement des actions utiles leur élaient données comme à celui-ci pour débattre le fond du droit.

La restriction que nous assignons aux effets de l'interdit Quorum bonorum explique pourquoi il n'était pas applicable aux objets dont la possession avait été acquise, puis perdue. Si le système de Savigny était exact, si l'interdit eût mis en question d'une manière définitive le droit même à la succession, sans qu'il y eût eu la ressource d'uoe petitio, il serait difficile de comprendre qu'un simple accident de l'ait eût pu anéantir le droit du bonorum possessor. S'il ne s'agit, au contraire, que de l'avantage de ta possession, un interdit adipiscendœ peut être écarté sans inconvénient, parce qu'il sera remplacé par un interdit recuperandœ possessions. Il n'y aura que substitution d'un moyen possessoirc à un autre. Est-il trop tard pour ressaisir la possession, la voie du pétitoire restera du moins ouverte.

Enfin, dans le système que nous adoptons, rien de plus simple que la différence précédemment signalée entre l'interdit Quorum bonorum et h petitio hereditatis sur ce point que l'interdit n'atteignait pas les juris possessores. Ici le défendeur ne possédait point, dans le sens propre du mot, et la voie du possessoire était dès lors impuissante. Il fallait recourir à un débat portant sur un droit de créance, chose non susceptible de possession. Ce débat devint possible pour le bonorum possessor, quand une fois il fut pourvu de la petitio possessoria , formée à l'image de la petitio directa. Mais il n'est pas douteux que ce moyen ne lui fut accordé que longtemps après l'introduction de l'interdit Quorum bonorum.

Le système qui circonscrit à la possession le débat que soulève l'interdit Quorum bonorum est d'accord avec une conjec-

tare assez probable, relative à l'origine de la bonorum possessio. conjecture déjà favorisée par ce nom mém • de pot $nio. Dana le principe, a-i-oii dit, la bonorum poueuio n'était d< qu'à

régler provisoirement le fait de la po objeti b<

d ita ires, jusqu'à ce qu'une décision fût rendue sur le droit à l'hérédité. Le Préteur entendait seulement fournir un secours

à ceux (jiii en apparence étaient appelés à la succession; il

n'intervenait que confirmandi jurit civilii gralia. Dans ce but, il accordait la bonorum possessio d'abord à celui qui pouvait produire un testament que Ton dût croire régulier, testament revêtu des cachets de sept témoins, et, en l'absence de U

ment, à celui qui, en vertu de la loi, devait arriver à la succession. La bonorum possessio secundum tabulas et celle unde legitimi, la deuxième à défaut de la première, sont indiquées par Cicéron l. Le Préteur aurait fait ensuite un pas de plus en appelant à la succession des personnes qui n'étaient pas autorisées à y prétendre d'après le droit civil. Il agissait ici $upplendi juris civilis gratia; c'est ainsi qu'il donnait la bonorum possessio an plus proche cognât, ce qui était déjà pratiqué sous Cicéron*, ou au conjoint. On ne trouve, au contraire, dans Cicéron la mention d'aucune bonorum possessio destinée à corriger le droit civil, emendandi juris civilis gratia.

Cette seconde application de la bonorum possessio élevait l'institution au-dessus d'un simple fait transitoire, en lui donnant la valeur d'un droit définitif. Toutefois la succession prétorienne ne se trouvait pas encore en collision avec l'hérédité, avec la succession gouvernée par le droit civil. Ce ne fut que plus tard que le conflit éclata, quand la bonorum possessio fut, dans certains cas, accordée contrairement au droit civil, notamment unde liberi ou contra tabulas au profit des émancipés, ce qui n'aurait eu lieu qu'au temps d'Auguste 3. Régulièrement, le

1 In Verrem, lib. 1, cap. 44 : Posteaquam jus Prsetorium constitutum est, semper hoc jure usi sumus : si tabuhv testamenti non proferrentur, tum uti proximum quemque potissimum heredem esse oporteret, si is intestatus mortuus esset, ita secundum eum possessio daretur. Quare hoc sit œquissimum facile est docere : sed in re tara usitata satis est ostendere omnes antea jus ita dixisse, et hoc vêtus edictum translatitiumque esse. Y. aussi cap. 45.

a Pro Cluent., cap. 15 et CO.

8 Telle est l'opinion de Fabricius, qui a développé particulièrement la

prétendant, qui ne pouvait invoquer que les dispositions de TÉdit, aurait dû succomber en présence de celui qui avait en sa faveur le droit civil. Aussi la ressource d'une exception de dol aurait été nécessaire pour assurer le triomphe du premier. Au moins voyons-nous dans Gaïus, II, 120, que c'était grâce à ce moyen que des héritiers institués par un teslament auquel manquaient certaines formalités pouvaient repousser, en vertu d'un rescrit d'Antonin, lapetitio hereditatis intentée par les héritiers légitimes.

Devenu le rival quelquefois heureux de l'héritier civil, le bonorum possessor ne fut plus réduit à n'avoir qu'une jouissance intérimaire de la succession. Déjà l'interdit Quorum bonorum, qui n'avait trait qu'à la possession, lui ménageait la facilité d'obtenir un droit irrévocable, tant que resta efficace Yusucapio pro herede, au moyen de laquelle la propriété même des immeubles héréditaires était acquise au bout d'ene année. Mais on ne s'arrêta point là : une voie pétiloire fut créée pour le bonorum possessor, à l'exemple de la petitio directa qui compétait à l'héritier civil. Ce fut la possessoria petitio, destinée à vider le fond du droit, et non pas seulement la question de la possession.

Après l'introduction de la possessor ia petitio, le bonorum possessor se présente comme ayant à sa disposition deux moyens. Il en était de même chez Y hères qui pouvait, à côté de la petitio directa, se procurer la ressource de l'interdit Quorum bonorum, en sollicitant du Préteur la bonorum possessio. Tâchons de démêler quel était pour chacun d'eux l'avantage que lui offrait la voie provisoire de l'interdit, tandis qu'il aurait pu recourir immédiatement à la voie radicale et définitive de la petitio.

Bonorum possessor . — Celui-ci pouvait rencontrerdeuxelasses d'adversaires : 1° ceux qui prétendaient à Yuniversum jus defuncti en vertu du droit civil, les possessores pro herede; 2° ceux qui s'étaient emparés sans aucun titre d'objets particuliers dépendant de l'hérédité, les possessores pro possessore.

théorie que nous venons d'indiquer (Ur.sp. and Entwick. der bon. poss. Berlin, 1837), théorie qui compte de nombreux partisans en Allemagne. Nous n'avons pu consulter sur ce point que le résumé de cette doctrine présenté par M. do Vangerow, Lehrb. der Pand,, t. II, § 308.

A l'égard des premier-, lit /> »

puisqu'elle était modelée sur la petitio directe, laquelle • donnée contre ceux qui possédaient yr<> htttdil i même (>lus de, portée que l'interdit, puisqu'elle compél contre les juris po$$€8iQr$i. Toutefois, s'il i le pro-

cédure des interdits était .plus avantaj rsisoo des chai

de lucre qui s'y rattachaient et de ses allures plus rapi est vrai également que In droit définitif de « r la su<

sion n'y était pas discuté, le bonorum , >r, saul le péril

d'une éviction ultérieure quand s'élèverait le débat au pétîtoire, avait intérêt à préférer l'usage de l'interdit.

À l'égard des seconds adversaires, la petitio possessoria pouvait sans doute être employée; elle aurait même eu pour de contraindre à une restitution ceux qui se seraient emparés sans titre des objets héréditaires dont le bonorum possessor aurait perdu la possession. Mais, s'il est exact que la procédure des interdits présentât la chance d'un bénéfice particulier et s'expédiât avec plus de célérité, si, d'un autre cô é, le débat sur la propriété devait être ajourné pour être vidé plus tard, le bonorum possessor avait encore intérêt à opter pour l'interdit Quorum bonorum.

Hères. — Pour l'héritier civil, l'interdit Quorum bonorum devait également avoir quelque utilité, aliqua utilitas, suivant les expressions de Gaïus, III, 34. Lui aussi, il pouvait avoir à combattre les deux mêmes classes d'adversaires; et dans le cas où la procédure de l'interdit lui offrait une arme plus dangereuse et plus active, dans le cas où elle réduisait le débat à un point plus simple que celui qui eût été agité par la voie pétitoire, il pouvait être tenté de la préférer.

Il nous reste donc à voir quels étaient en général les avantages de la procédure des interdits, et quelles étaient spécialement les preuves qui devaient être faites sur l'interdit Quorum bonorum, par opposition à celles qui étaient admises à l'occasion de la petitio.

Particularités de la procédure des interdits. — Il est incontestable qu'au temps des jurisconsultes la voie des interdits offrait au plaideur confiant dans son droit l'appât du bénéfice que procurait au vainqueur la sponsio pœnalis. Il est vrai que notre interdit étant résolutoire, la procédure cum periculo

pouvait être ici évitée, grâce à la réclamation d'une formule arbitraire. Mais alors disparaissait le retard qu'eût amené la nécessité d'une seconde comparution in jure, qui était alors écartée; et si le demandeur était, au contraire, exposé à l'inconvénient résultant de cette complication, il était du moins, en triomphant, indemnisé par le profit qu'il retirait de la condamnation pénale subie par son adversaire.

Une fois l'instance réglée, il est très-raisonnable de supposer qu'elle devait être promptement menée à fin, bien qu'il soit difficile, nous l'avons dit, de préciser, pour l'époque classique, en quoi consistaient les moyens d'accélération. Ce qui nous paraît assez probable, c'est que l'emploi des récupérateurs jouait ici un rôle important. Un grand nombre de textes relatifs aux récupérateurs 1 conspirent à démontrer que les affaires qui leur étaient soumises étaient jugées avec rapidité. Si l'on fait attention à cette circonstance que, dans les institutions romaines, il n'y avait que deux sessions, l'une en hiver, l'autre en été, deux actus rerum*, pendant lesquels fonctionnaient régulièrement les judices selecti, tandis qu'un judicium reçuperatorium pouvait sans doute être organisé à toute époque, les récupérateurs pouvant être pris en dehors de Y album judicum, on arrivera volontiers à cette conclusion que le caractère d'une justice plusexpéditive, si généralement attribué à la procédure des interdits, constitue une conjecture qui n'est pas dépourvue de vraisemblance. Dans le fait, était-il possible d'attendre l'époque d'une session pour faire cesser des abus souvent intolérables, pour éviter les rixes et les voies de fait que chaque jour de retard pouvait faire éclater dans les affaires appartenant au domaine des interdits, dont le but, il ne faut pas l'oublier, est ainsi caractérisé par Gaïus : finiendis controversiis?

C'est dans le même esprit que nous voyons, sous le Bas-

1 Cic, Pro Tullio, cap. 10 : Et recuperatores dare, ut quamprimum res judicaretur. — Plin., Ep. III, 20 : nam in recuperatoriis judiciis... quasi repente adprehensi. — Guï., IV, 185: Recuperatoribus suppositis...isprotinus a recuperatoribus in summam vadimonii condemnetur. — Tous les auteurs, qui se sont occupés tle l'histoire du droit romain, concourent à présenter sous cet aspect les récupérateurs. V. Zimmern, § 17; Walter, 3* édition, n° 697; Kcller, der Rbmisc. civilpr., § 3, etc.

» Gai., 11,279.

Empire, parmi les affaire:, dil - dea lenteur* ejlli accom-

liiciit la luis denuiiiKitio, figurer lei interdit*, parvwtli

loi (5, Cod. Thcod.y De denumt. (-2, A). Qonttitutioa d'Areediui

et Iloaorius, en 4(K>, dont DO lambeau a passé au Codfl de I timen, L. A, De interd. K — En ee qqi touche notre Interdit Quorum bonorum, le désir de ménager une prompte solution, et de prolonger le moins possible le débat, avait n.em- < 'induit les Empereurs Valentinien, Valens et firatien à supprimer la faculté d'appel 2, mesure trop radicale rejetée par Ju.^linien. Est-il besoin de faire observer que cette Constitution est incompatible avec le système de Saviguy, d'après lequel la décision rendue sur l'interdit eût entraîné décision définitive sur le droit des parties? Qui pourrait croire que l'on eût jamais songé, s'il s'était agi d'un intérêt aussi grave, à refuser au vaincu la ressource d'un nouvel examen ?

Preuve exigée du demandeur , objections possibles de la part du défendeur. — Nous arrivons à la partie la plus délicate de cette matière, à la détermination de la preuve exigée chez le demandeur, et à l'appréciation des moyens qui peuvent lui être opposés.

Relativement au premier point, nous. nous sommes déjà expliqué sur le mérite de la doctrine fort ancienne, et souvent reproduite, qui consiste à se contenter d'une preuve incomplète. C'est ce qu'enseignaient déjà les Glossateurs, Azon, Bartole; et cette opinion a été adoptée par la plupart des anciens auteurs. Nous estimons que c'est avec raison que Savigny a combattu la théorie, d'après laquelle le juge de l'interdit Quorum bonorum aurait dû seulement summatim cognoscere. Il y aurait là, en effet, une dérogation à la règle de bon sens, qui veut qu'une cause ne puisse être gagnée qu'autant que le bon droit du demandeur est nettement établi. Sans doute le droit romain connaissait des hypothèses où le juge était dispensé de baser sa décision sur une conviction entière. C'est ainsi que, dans l'action ad exhibendum, la loi 3, § 9, h. t. (12, 4) permet

1 Si quis quodlibet interdictum efflagitet, ruptis veteribus ambagibus...

* En 374, L. 22, Cod. Theod. (11, 36), Quor. appell. non recip. : In interdicto Quorum bonorum, cessât licentia provocandi, ne quod beneficio celeritatis inventum est subdatur injuriis tarditatis.

au juge de summatim eognoscere an ejus intersit; et le § 13 du même fragment dit que l'examen des exceptions qui offriraient trop de difficulté devra être ajourné : Si obscurior, vel quœ habeat altiorem quœstionem, differendam in directumjudicium. De même, quand il s'agit d'accorder des aliments, la loi 5, § 8. De agnosc. liber. (25, 3), autorise le juge à summatim eognoscere super ea re. Mais il est impossible d'alléguer des textes qui admettent ce tempérament quant au degré de preuve à l'occasion de l'interdit Quorum bonorum, ce qui suffirait pour écarter cette prétention. Nous voyons, au contraire, qu'ils sont positifs pour imposer au demandeur la charge d'une preuve, qui est présentée comme devant être absolue. C'est ce qui ressort des termes de la loi 1, C, h. t. (8, 2).

Hereditatem ejus, quem patrem tuum fuisse dicis, petiturus, judicibus, qui super ea re cogniluri erunt, de fide inlentionis allega. Quamvis enim bonorum possessionem ut prœteritus agnovisti, tamen interdicto Quorum bonorum non aliter possessor constitui poteris quam si te defuncti filium esse, et ad hereditatem vel bonorum possessionem admissum probaveris.

Il n'y a rien là assurément qui puisse faire soupçonner qu'une preuve incomplète serait suffisante. 11 s'agit d'un fils qui se plaint d'avoir été omis dans le testament de son père. Les empereurs Sévère et Antonin répondent au postulant qu'il doit édifier les juges sur la sincérité de ses allégations. En vain a-t-il obtenu du Préteur une bonorum possessio contra tabulas sous prétexte d'omission ; il aura à justifier qu'il a bien le droit d'invoquer le bénéfice de cette bonorum possessio, parce qu'il est effectivement le fils du défunt *.

Cette Constitution nous fixe en même temps sur ce qui doit être prouvé de la part du demandeur. Il faut d'abord qu'il ait réclamé la bonorum possessio, ce qui est dit également dans la loi 2 {h. t.), ce que nous apprend aussi (III, 34) Gaïus, suivant lequel l'héritier civil ne peut user de l'interdit qu'autant qu'il a satisfait à cette condition. Mais Vagnitio de la bonorum

1 On lit dans la Constitution : Hereditatem vel bonorvni possessionem, coque Cujas entend avec raison comme s'il y avait : vel potir.s. Sans doute it était question d'un émancipé qui ne pouvait prétendre, par suite d'une prétérition, qu'à la bonorum possessio et non à Vhcreditas. Celle- ri d'ailleurs n'était pas mise en jeu, comme nous le verrous tout à l'heure, à propos de l'interdit Quorum bonorum.

poiMMÎo ne itiffll pai pour réussir, ii est un necond pointé blir, sur lequel un débat sérieux peut r. Ko effet, la

bonnrum pofsfsfîo était en général donnée dêpUmOf hdi qu'il y eût de Is part du magistrat examen de la légitimité des di de l'impétrant Cet examen 'levait, au contraire, être fait p;ir le juge, puisqu'il avait à vérifier si l'interdit avait été violé. Or, il ne l'aurait pas été si la bonorum possessio attribuée ne se trouvait pas conforme aux règles de l'Édil. la formule contenant ces mots : ex edicto meo.

Le juge nommé à la suite de l'émission de l'interdit avait donc à rechercher si les avantages de la bonorum po$* pouvaient être réclamés par le demandeur. Toute bonorum po§* sessio devait être sollicitée dans un certain délai; peut-être, dans l'espèce, ce délai n'avait-il pas été observé. S'agissait-il d'une bonorum possessio secundum tabulas; elle ne pouvait s'appuyer que sur un testament régulier d'après le droit prétorien. Ce testament devait émaner d'une personne qui eût la (estamenti faclio, au moment où elle avait disposé de ses biens et au moment où elle était décédée; il fallait en outre qu'il fût revêtu des cachets de sept témoins qui eussent les qualités requises pour jouer ce rôle, de sorte que leur incapacité pouvait faire obstacle à la validité de la bonorum possessio. S'agissait-il d'une bonorum possessio ab inteslato, Unde liberi, [Inde legilimi, Unde cognati ; elle n'était due qu'à celui qui était au nombre des liberi (d'où la nécessité d'établir sa filiation, indiquée dans la loi 1, G,9 h. t.), ou à celui qui avait la qualité d'agnat, qu'une capitis minutio aurait pu faire perdre, ou enfin à celui qui justifiait le lien de cognation par lequel il était uni au défunt.

Tant qu'il ne sera question que de la régularité de la prétention du demandeur à se dire bonorum possessor, l'adversaire sera admis à critiquer cette prétention. Elle n'a pas été appréciée contradictoirement par le magistrat, et dès qu'il se trouve un contendant, il faudra qu'elle subisse l'épreuve de cette appréciation qui a manqué jusqu'alors. Mais à ce titre de bonorum possessor, allégué et justifié, le défendeur veut-il opposer son droit à l'hérédité, à la succession civile, il n'y sera pas recevable. Le débat doit être circonscrit au point de savoir à qui appartient la bonorum possessio. Peut-être l'adversaire, battu sur ce terrain, sera-t-il fondé à paralyser les effets de la bonorum possessio, en invoquant sa qualité d'héritier,

Pour triompher en vertu de cette qualité, force lui sera de recourir à la petitio hereditatis, qui lui permettra d'évincer le bonorum possessor. C'est là ce qui pouvait arriver à l'époque des jurisconsultes, où la distinction de la bonorum possessio cum re ou sine re est indiquée dans divers textes.

L'indépendance que nous établissons entre l'interdit Quorum bonorum, destiné à régler la possession de la succession, et la petitio, ayant pour but de régler le fond du droit, est précisément ce qui légitime la qualification de possessoire que nous donnons à cet interdit. Il y avait, pour l'ensemble des choses héréditaires corporelles, une situation analogue à celle qui se produisait incontestablement quand il s'agissait d'un objet particulier. Dans ce dernier cas, un débat était bien admis au point de vue de la possession exclusivement, sans qu'il y eût, comme nous le disons, cumul du petitoire; et le véritable propriétaire était exposé à succomber dans cette lutte sur laquelle il aurait vainement essayé de se prévaloirde sa qualité de propriétaire. L'interdit Quorum bonorum a justement pour effet d'introduire la même distinction relativement aux ayants droit à une succession. La possession en cette matière, comme en général, n'est réglée que par le droit prétorien; le bénéfice n'en appartient qu'aux successeurs que ce droit couvre de sa protection. La législation civile ne fournit de moyens que pour faire reconnaître le droit même à l'hérédité. De là l'utilité pour l'héritier de recourir aux dispositions de l'Édit, de se faire conférer le titre de bonorum possessor . Non-seulement il pourra de la sorte obtenir par la voie prétorienne l'avantage de la possession, s'il lui manquait; mais en outre, fût-il en possession, il sera assuré de s'y maintenir, et enlèvera ainsi à ses adversaires une arme qu'ils auraient employée contre lui en sollicitant la bonorum possessio qu'il aurait dédaignée.

Les bases de cette doctrine se trouvent dans les Commentaires de Gaïus. Il nous dit, IV, 144, que l'interdit Quorum bonorum compète tout aussi bien vis-à-vis celui qui hères esty que vis-à-vis celui qui pulat se hercdemesse, ce qui nous autorise à conclure que le titre d'héritier est impuissant à paralyser l'interdit dans les mains du bonorum possessor. Il y aurait, en effet, contradiction à donner une action contre celui-là qui est en position de pouvoir l'écarter. Sans doute le succès du bonorum possessor ne sera pas toujours définitif;

peut-être sera-l il réduit a n'être qa un ne Muor nVm m ce résultat ne lera atteint que par do débat ultérieur j l'a dépouillé par la jeu de \Bb0norum />>> raie

victoire qu'au moyen de la petitio heredittU . I 1 lei

différents exemples cités par (, ius, 111, pré-

sente-t-*il toujours le bonorum pouUêût comme étant Ovine-. grâce à l'exercice de cette action.

Il importe cependant de faire observer que l'interdit Quorum bonorum n'est pas Tunique moyen dont dispose le bonorum pe sessor. On a fini par lui reconnaiue aussi une petitiê dite possessoria, qui mettait en question, non plus uniquement la prérogative temporaire de la possession, mais définitivement le droit absolu à la succession. Or, dira-t-on, si celui qui a demandé la bonorum possessio ne possède pas, pourquoi se soumettra-t-il à un double débat en prenant la voie de l'interdit, et n'ira-t-il pas de suite au fond des choses en recourant à la petitio possessoria ? Si son adversaire n'a qu'un droit d'hérédité inférieur, le bonorum possessor, par la petitio possessoria, abrégera la lutte, puisqu'il n'aura qu'une victoire à remporter. Si le droit de l'héritier est au contraire supérieur au droit du bonorum possessor, il est inutile de se ménager un triomphe qui doit être éphémère, dont les effets s'évanouiront bientôt.

La première hypothèse est assurément celle où l'interdit Quorum bonorum devait être ordinairement employé contre l'héritier. Il y a, par exemple, un testament conforme au droit prétorien, mais dans lequel le défunt a omis d'accomplir la mancipatio familiœ ou de procéder à la nuncupatio testamenti. Depuis un rescrit d'Antonin, mentionné par Gaïus, II, 120, l'institué n'a plu3 à redouter la petitio hereditatis, qu'il repoussera par une exception de dol. Sans doute il lui serait loisible d'user de la petitio possessoria, en écartant par une réplique de dol l'exception tirée du litre d'héritier que lui opposerait son adversaire. Mais il peut préférer s'en tenir à l'exercice de l'int erdit Quorum bonorum, dont la procédure présentait, doit-on présumer, certains avantages. 11 lui suffira d'obtenir la possession, sans engager le débat sur le fond du droit. Désormais il jouera le rôle de défendeur au pétitoire, où il n'a pas à craindre de succomber.

Dans l;hypothèse inverse, quand l'héritier doit réussir en

dernière analyse par la voie du pétiloire, il est certaiu que le bonorum possessor n'avait pas un intérêt sérieux à dépouiller provisoirement un adversaire auquel il sera obligé de rendre ce qu'il a obtenu. Néanmoins, au temps des jurisconsultes, le bonorum possessor pouvait se ménager par la voie de l'interdit ce triomphe passager. Tant pis pour l'héritier qui a négligé de demander en temps utile la bonorum possetsio; il aura à établir la preuve de son droit d'hérédité contre un adversaire nanti de la possession. En fait, cette situation devait se présenter rarement; et Bans doute l'interdit n'était mis à proflt que là où l'issue du débat au pétitoire pouvait être douteuse. Nous ne méconnaissons point que ce conflit entre deux droits de succession, dont l'un ne procurera qu*un succès transitoire, peut donner lieu à critique, et nous aurons à nous demander si un pareil résultat est encore possible sous Justinien.

Envisageons maintenant la portée du débat qui va s'engager à la suite de l'interdit Quorum bonorum, quaud le demandeur est en présence d'un simple possessor pro possessore. — La preuve qui incombe au demandeur est ici la même que vis-àvis le possessor pro herede; elle devra également porter sur ces deux points que la bonorum possessio a été réclamée, et que celui qui l'a obtenue était en position d'y prétendre. L'adversaire sera admis à combattre sur ces deux points les assertions du demandeur. Mais pourra-t-il exciper d'un droit de propriété? S'il veut se défendre en alléguant qu'il est propriétaire, sera-t-il reçu à en faire la preuve?

Dans notre système, suivant lequel le domaine de l'interdit se restreint à cette question : qui doit posséder? de sorte que le demandeur n'obtient gain de cause qu'au point de vue de la possession, nous devons décider que le juge n'a point à se préoccuper de savoir si le défendeur est propriétaire. De même que le possessor pro herede ne peut invoquer sa prétention à Yuniversum jus defuncti, réservée à la petitio hereditatis, de même le possessor pro possessore n'aura pas la faculté d'échapper à l'interdit Quorum bonorum, en s'appuyant sur un droit à la propriété des choses qu'il possède, sauf à le faire apprécier au moyen de la rei vindicatio. Le possessoire et le pétitoire ne seront pas cumulés, qu'il s'agisse d'un adversaire prétendant à l'universalité, ou prétendant seulement à tel objet isolé.

Savi^ny a combattu la doctrine d'ftprèf laquelle l'exception

dominiiy pour parler le langage des commentateurs , serait exclue en cette matière. Il soutient que li le défendeur déclare

être propriétaire, cette simple allégation suffit pour le mettre

à l'abri de la pétition d'hérédité ou de l'interdit, MM qu'il ait

besoin d'établi c la venté de son affirmation. C'est uniquement par la voie de la revendication qu'il pourrait être luquieié. En

effet, dit-il, ceux-là seuls sont passible, soit de la petitio hèredilatis, soit de l'interdit Quorum bonorum qui possèdent pro herede ou pro possessore. Ici il n'est pas question de la première de ces causes de possession. On ne saurait davantage laire rentrer cet adversaire dans la seconde catégorie, qui >uppose quelqu'un ne pouvant alléguer aucune raison de sa possession, et se bornant à répondre : possideo quiapossideo. Ce défendeur explique sa possession, en répondant qu'il est propriétaire. Si l'on doit soustraire à la pétition d'hérédité ou à l'interdit celui qui possède pro emtore, pro donato, etc. (L. 4, C, In quib. caus. cess.f 7, 34), à plus forte raison doit-il en être de même à Pégard de celui qui possède comme dominus, et qui ne se prétend pas seulement in causa usucapiendi.

Faisons observer d'abord comment doit être entendue, suivant nous, cette règle que celui qui possède justo titulo échappe à la pétition d'hérédité ou à l'interdit. Cela n'est vrai qu'à la condition par lui d'établir qu'il se trouve en réalité dans cette position. Il serait trop commode d'écarter la pétition d'hérédité ou l'interdit, si l'on en était quitte pour dire : Je possède en vertu d'un juste titre, et si Ton pouvait ainsi contraindre le demandeur à prendre la voie plus délicate de la revendication, qui exige pour réussir la preuve, souvent difficile, d'un droit de propriété. Le demandeur en pétition d'hérédité ou celui qui a obtenu l'interdit Quorum bonorum soutient que son adversaire possède sans titre, bien que ce dernier allègue qu'il en existe un en sa faveur. La pétition d'hérédité ou l'action ex interdicto sera délivrée ; et le possesseur n'évitera de succomber qu'autant qu'il justifiera avoir effectivement un titre.

Toutefois, nous sommes forcé d'admettre que le possesseur in causa usucapiendi sera absous des poursuites dirigées contre lui à la suite de l'interdit, en démontrant qu'il a un juste titre de possession. Ne semble-t-il pas dès lors nécessaire d'accorder la même situation à celui qui est en mesure de prouver qu'il a

un droit encore meilleur, un droit de propriété, et n'y a-t-il pas inconséquence à lui refuser la faculté d'administrer cette preuve ?

Nous répondons que la position faite à ceux qui possèdent en vertu d'un juste titre, grâce auquel ils sont soustraits à l'interdit Quorum bonorum, n'a rien qui ne s'explique très-bien, si l'on envisage le but de cet interdit, qui est de faire acquérir au bonorum possessor la possession des choses héréditaires. On veut lui ménager le moyen d'appréhender ce que possédait le défunt. C'est au successeur prétorien que doit régulièrement passer cette possession par l'effet de l'interdit Quorum bonorum, qui écarte les entreprises faites sur la succession depuis son ouverture. Mais si le bonorum possessor se trouve en présence de quelqu'un qui peut prétendre, lui aussi, à la possession d'une chose héréditaire, et qui s'est procuré loyalement cette possession, il y a ai^ors un conflit entre deux ayants droit à la possession. Ce conflit doit être vidé au profit de celui qui possède ex justa causa; et ce n'est plus par la voie de l'interdit, mais seulement par la voie de la revendication, que le bonorum possessor pourra triompher.

Telle n'est pas la condition de celui qui, après la mort du possesseur, s'est emparé de son chef d'un objet possédé par le défunt. En vain dira-t-il que cet objet lui appartient, et offrirat-il de le prouver; il a eu le tort de se faire justice à lui-même. Que serait-il arrivé s'il eût agi de la sorte du vivant du possesseur? Il aurait été obligé de restituer sur la simple preuve de sa possession faite par le défunt, et il n'eût pas été écouté en invoquant son droit de propriété. L'interdit Quorum bonorum, adipiscendœ possessionis, rendra au successeur le même service qu'eussent rendu au défunt les interdits retinendœ1 ou recuperandœ possessionis. Quant à la question de propriété, elle sera ajournée, et vidée au moyen d'une revendication dans laquelle le bonorum possessor jouera le rôle de défendeur.

Cette séparation du possessoire et du pétitoire se trouve nettement formulée daus une Constitution des Empereurs Arcadius

1 Nous verrons plus tard qu'un interdit retinendx possessionis pouvait être exercé par celui qui en fait n'avait pas la possession interdicti tonpore.

et //onorius, qui a passé eu grande parue cli] Cède Tbéodfl à celui do IuftioieD| où elle forme It loi 3, Quor. bon. *. I' l'espèce, il n'y avait pas lieu à nu débat sur le droit I la I

cession. La défunte ayant lai consangninsj il est clair,

comme le texte le déclare* que le mari ne pouvait, à défaut de testament, élever dos prétentions à la aaceostian de sa fomme<

Aussi sera-t-il contraint, par la voie de l'interdit, de relâche? ce dont il s'est emparé, réserve faite de set droite au pétitoire, qui doivent être l'objet d'une instance particulière, secunda actione proprietalis non exclusa. En remontant à la Constitution originaire, qui figure au Code Tuéodosien (L. un. , Quor. bon., 4, 21), on voit que l'interdit a pour fonction d'empêcher qu'il ne soit porté aucune atteinte à l'état de possession, tel qu'il existait à la mort de l'auteur8. Ce que le bonorum pb*M peut se faire restituer, c'est l'ensemble de ce qui était possédé par le défunt au moment de son décès. Sans doute il n'est pas assuré de conserver la totalité de ces choses, parmi lesquelles il peut y en avoir dont un tiers soit propriétaire. C'est une question qui sera vidée plus tard, à la suite d'une revendication intentée contre le bonorum possessor. En vain Savigny essayet-il de dire que le défendeur à l'interdit est libre d'ajourner cet examen, mais qu'il pourrait à son gré le provoquer immédiatement, en usant de ce moyen pour résister à l'interdit. Les termes de la Constitution repoussent évidemment cette interprétation. La portée de l'interdit y est très-neltement précisée; il n'a trait qu'à la possession, sur laquelle il doit être statué le plus promptement possible, omnibus frustrationibus amputatis. Le but ne serait pas atteint, s'il fallait s'arrêter à apprécier quant à présent le droit de propriété invoqué par l'adversaire.

Les Constitutions relatives à l'interdit Quorum bonorum, que

1 Constat virum à bonis intestatx uxoris superstitibus consanguineis esse extraneum, cum prudentium omnia responsa, et lex ipsa naturœ successores eos faciant. Ergo jubemus, ut omnibus frustrationibus amputatis, per interdiction Quorum bonorum in petitorem corpora transferantur, secunda actione proprietatis non exclusa.

3 La Constitution débute par cette phrase qu'ont omis de reproduire les compilateurs de Justinien : Quid tam planius quam ut heredibus traderentur quœ in ultimum usque diem defuncti possessio vindicasset, etiamsi quod possit tribui de proprietate îuctamen.

nous rencontrons à la fin du IVe siècle, nous montrent que cet interdit ne pouvait avoir que le caractère d'une mesure provisoire. C'est à la même époque à peu près que l'on voit supprimer en cette matière la faculté d'appel, et repousser nettement l'allégation d'un droit de propriété de la part du défendeur. Seulement nous croyons exact de dire que les motifs de cette restriction du terrain assigné à l'interdit ne sont plus alors les mêmes que dans l'origine. Il n'est pas rare que les institutions changent d'utilité avec le temps, et qu'elles se maintiennent dans un but autre que celui qui les avait fait introduire. Nous avons vu qu'à son point de départ l'interdit Quorum bonorum ne concernait que la possession, parce que le Préteur se borna d'abord à régler la possession des choses héréditaires; par suite, ceux auxquels était offert l'interdit ne pouvaient prétendre qu'à la possession. Quand le bonorum possessor eut obtenu un droit absolu à la succession, quand on l'eut assimilé à l'héritier sur lequel il l'emportait souvent, il ne fut plus réduit à se poser uniquement comme un prétendant à la possession. Dès lors, s'il se trouvait en conflit avec un adversaire qui soutenait avoir le droit de recueillir le patrimoine du défunt, n'était-il pas naturel de vider en une fois le débat avec lui? Quelle utilité y avait-il à plaider d'abord sur la possession, puis sur le droit définitif à la succession?

Au temps des jurisconsultes, le règlement de la préférence entre le bonorum possessor et l'héritier civil n'était pas encore définitivement arrêté. Il existait plus d'une hypothèse où le bonorum possessor devait craindre d'engager la lutte sur le fond du droit j et, dans ces cas, l'interdit Quorum bonorum lui offrait la faculté d'appréhender la possession , et d'attendre l'attaque qui serait dirigée contre lui au moyen de la pétition d'hérédité. Mais sous Justinien où l'on disait : Cœpit in unam consonantiam jus civile et prœtorium jungi (Instit., lib. II, tit. 10, §-3), l'ordre de prééminence entre les successeurs prétoriens et les successeurs civils se trouve fixé. Aussi les Institues de Justinien ne s'expriment plus comme les Commentaires de Gaïus; l'interdit Quorum bonorum n'est donné que contre l'héritier putatif, non contre le véritable héritier.

A nos yeux, si les compilateurs avaient eu la puissance de discerner quelles étaient les institutions qui avaient fait leur temps, ils auraient dû supprimer le jeu de l'interdit Quorum

bonorum entre doux individus qui -,e <i ispu i»*n t une su< à laquelle ils prétendent l'un et l'autre. Il n'y a la qu'une question à résoudre, savoir quel ee( celai dont le droit eet le meilleur* Pourquoi deux instances successives 1 Celui qui a le droit en sa faveur doit être également autorisé à triompher, soit au possessoire, soit au pétitoire. Le fondement de l'action est ionjours le iix'inr, qu'il s'agisse simplement de la possession on

du fond. Si j'ai l'ait juger que j'ai qualité pour obtenir la : session des objets héréditaires, y a-t il lieu à apprécier une seconde fois cette qualité pour l'attribution définitive de la succession? Remarquons que la procédure des interdits n'a

plus rien de spécial depuis l'abolition de Vordo judiciorum. L'ordre préalable du magistrat n'existe plus, puisque c'est le magistral lui-même qui décide. Les sponsiones pœnales ont disparu. Il n'y a plus de récupérateurs dont la mission soit de statuer plus promptement. Le maintien de l'interdit Quorum bonorum, en vue de régler provisoirement la possession de la succession, entre deux contendants qui aspirent à Vuniversum jus defunctii peut donc être considéré, non-seulement comme une superfétalion, mais encore comme une complication dangereuse. Elle expose, en effet, à une contrariété de décisions, puisqu'il est possible que celui qui aura été reconnu avoir le droit de représenter le défunt, quand il ne s'agissait que de la possession, succombe ensuite au pétitoire contre le même adversaire, auquel il ne pourra opposer l'exception de chose jugée, à raison de ce que ce n'est point le même intérêt (eadem res) qui fait l'objet du second procès. D'ailleurs l'isolement du possessoire est-il compatible avec la dernière doctrine, suivant laquelle l'interdit Quorum bonorum ne compète plus désormais contre le véritable héritier? Le défendeur est donc admis à écarter les poursuites du bonorum possessor en établissant sa qualité d'héritier; et s'il invoque avec succès dès ce moment, comme il peut le faire, son titre d'héritier, n'y aura-t-il pas nécessairement une décision définitive * ?

En ce qui concerne le possessor pro possessore en lutte avec

1 Notre droit français n'a jamais adopté la distinction consacrée par le droit romain, et pas plus autrefois qu'aujourd'hui il n'a autorisé entre les prétendants à une succession un double débat, l'un relatif au point de savoir à qui appartiendrait la possession de la succession, l'autre ayant trait à la faculté absolue de conserver la succession.

le successeur civil ou prétorien, l'interdit Quorum bonorum conservait, au contraire, son utilité. Il ne s'agit plus ici de deux rivaux qui prétendent tirer leur droit de la même source, chacun d'eux se disant exclusivement habile à se substituer au défunt. L'un veut avoir tous les éléments du patrimoine, tel qu'il était au décès; l'autre entend détacher de ce patrimoine un ou plusieurs objets, sans invoquer néanmoins le droit de représenter le défunt. Un débat restreint au possessoire se comprend ici. Le défunt possédait-il ; troublé ou expulsé de son vivant, il aurait pu par la voie des interdits défendre la position qu'il occupait. L'entreprise sur la possession n'a eu lieu qu'après son décès; l'héritier, qui ne succède pas à la possession, a besoin d'un interdit spécial pour maintenir le statu quo lors du décès, pour faire respecter l'intégralité du patrimoine au point de vue de la possession. S'il réussit, il aura prouvé seulement que son auteur avait le droit de posséder, et il n'implique pas contradiction qu'il succombe ensuite au pétitoire, comme la chose était possible à l'égard de celui qu'il représente.

La voie d'un interdit adipiscendœ possessionis est naturellement propre à faire vider la question qui s'agite entre le successible et le possessor pro possessore. Si la petitio hereditatis se prêtait aussi à cette fonction, c'était là une anomalie, puisque les prétentions des deux parties ne se rencontraient pas. Il est étrange que le même moyen amène la reconnaissance, tantôt d'un droit définitif, tantôt d'un simple droit de possession. Nous avons expliqué les raisons qui dans l'origine justifièrent l'application de la petitio hereditatis à l'encontre du possessor pro possessore. Mais cfes raisons avaient depuis longtemps disparu dans le dernier état du droit. Il eût été parfaitement raisonnable de dire que l'interdit Quorum bonorum n'était utile que contre le possessor pro possessore, tandis qu'à l'égard du possessor pro herede la voie régulière eût été seulement celle de la petitio, sans qu'il fût permis d'essayer d'abord ses forces au moyen de l'interdit, en se réservant la faculté de recommencer la même lutte sur le terrain du pétitoire.

Appendice au § 1".

Usucapion lucrative.

Eu traitant de l'interdit Quorum honorum, nous GtfQDl I contré dans les termes de cet interdit la mention de l'usucapion; et nous avons vu qu'il s'agissait de l'opucapioa prfl

herede, ce qui ne pouvait être soupçonne par les MKÛ6I18 commentateurs, dépourvus de documents sur le caractère exorbitant de cette usucapion, documents qui ne nous ont été* Tournis que par la découverte des Commentaires de Gaïus. 11 existe bien, aux Pandectes (41, 5), et au Code (7, 29), deux litres consacrés à ce sujet; mais ils sont l'un et l'autre assez laconiques, et même le titre du Code semble conçu plutôt de façoq à proscrire qu'à légitimer cette sorte d'usucapion.

Les Commentaires de Gaïus nous ont appris quelle était primitivement l'énergie de l'usucapion pro herede, qui déjà de son temps avait été fort ébranlée par un sénatus-consulte rendu sous Hadrien. Il n'est pas sans intérêt d'examiner les règles de cette institution, parce qu'elle a laissé des traces dans la compilation de Justinien, dont plusieurs textes ne peuvent être bien compris si l'on n'a des notions exactes sur les particularités de l'usucapion pro herede. Nous aurons à voir quelle était la valeur qui lui appartenait encore depuis Hadrien et dans le dernier état du droit. C'est dans cette matière enfin que nous trouverons la véritable origine d'une maxime qui a passé dans notre législation, quant à l'impossibilité d'intervertir soimême la cause de sa possession.

Voici les renseignements que nous donne Gaïus, II, §§ 52 et suiv., au sujet de l'usucapion pro herede. Elle n'exigeait pas la bonne foi, et elle s'appliquait aux choses héréditaires dont l'héritier n'avait pas pris possession. Elle était de plus favorisée en ce sens qu'une année de possession suffisait même à l'égard des immeubles. La raison en était que, dans le principe, l'usucapion portait sur l'hérédité, envisagée comme étant au nombre des cœterœres. La loi des Douze Tables, en effet, après avoir exigé deux ans de possession pour les res soli, avait ajouté que les autres objets s'usucapaient au bout d'un an ; et comme l'hérédité

n'était pas res soli, on l'avait rangée parmi les cœterœ res. Plus tard, on renonça sans doute au premier point de vue quant à la portée de l'usucapion, qui fut restreinte aux objets particuliers possédés-, néanmoins l'usucapion continua à être annale relativement aux immeubles. Gains assigne deux motifs pour expliquer l'anomalie de cette usucapion qu'il qualifie ô'improba. Le premier est emprunté à des considérations religieuses; les anciens, qui tenaient beaucoup à l'observation des sacra, voulaient qu'il fût fait promptement adition d'une hérédité, afin d'abréger l'interruption des sacra: Voluerunt veteres maturias hereditates adiri, ut essent qui sacra facerent, quorum Mis temporibus summa observatio fuit. L'autre motif était profane; il était tiré de l'intérêt des créanciers, qui avaient besoin de savoir à qui s'adresser pour obtenir le payement de ce qui leur était dû : Ut et creditores haberent a quo suum consequerentur. Il suit de là que l'usucapion pro herede, dans sa portée primitive, entraînait la charge des obligations héréditaires, ce qui est confirmé par Cicéron *. Quand elle ne constitua plus qu'un moyen d'acquérir à titre particulier, cette conséquence dut disparaître. L'usucapion pro herede n'était désormais qu'une façon de dépouiller l'héritier, sans qu'il y eût profit pour les créanciers et pour la religion ; on voit d'ailleurs, au langage do Gaïus, que de son temps les sacra avaient perdu leur prestige. Une réforme de celte improba usucapio était nécessaire ; elle ne fut accomplie qu'à moitié par Hadrien, qui se contenta de mettre les héritiers à l'abri des effets de l'usucapion, sans l'abolir toutefois. Gaïus termine, eu signalant, § 58, la possibilité de l'usucapion pro herede, au cas où il existe un héritier nécessaire, proposition dont le véritable sens présente quelques difficultés.

Essayons de résumer les conditions auxquelles était assujettie l'usucapion pro herede.

Première condition. — Il fallait que le propriétaire fût décédé. Pro herede ex vivi bonis nihil usucapi potes t, etiamsi possessor mortui rem fuisse eocislimaverit, dit la loi l, Pro her., 1). (41, 5); et la même doctrine est reproduite dans la loi 3, C., De usuc. pro her. (7, 29). .

1 De Ugibus, II, 19.

Devait-on admettre l'exi d'une herediku et la faculté

d'usucaper pro herede, quand au moment de la mort le défunt était immédiatemeot remplace par do héritier aéoeaaaire?

D'une part (i.-inis, II, 58, COmnoe nous l'avons dît plus haut, fait observer que k'usucapiou est autorisée, s'il y a un béritier nécessaire1, ce qu'il répète au § 201 du Commentaire III.

D'une autre part, la loi 2, C, h. t., repousse l'usucapion pro herede là où il existe des héritiers siens*, Une interprétation assez commune chez nos auteurs modernes consiste à pi l'héritier nécessaire dans une situation exceptionnelle , en ce sens que Vusucapio lucrativa aurait été maintenue à son détriment. Il était plus coupable qu'un autre d'abandonner les bl< dit Etienne '; cet héritier n'a jamais inspiré une grande sympathie au législateur romain, ajoute notre collègue et ami, M. de Fresquet4. Nous pensons, avec la plupart des auteurs allemands B, qu'il y avait eu controverse entre les jurisconsultes romains sur la question de savoir si l'existence d'un héritier nécessaire faisait obstacle à l'usucapion pro herede, et que cette question fut résolue par une distinction entre les héritiers nécessaires et les héritiers siens et nécessaires.

La difficulté était celle-ci : la non-interruption de propriété, qu'amène la présence d'un héritier nécessaire, permet-elle d'ouvrir la voie à l'usucapion pro herede? Les Romains disaient bien que les choses héréditaires étaient res nullius, Gaï., II, 9; mais cela n'était vrai qu'autant qu'il n'y avait pas encore d'héritier. Or tout intervalle pendant lequel les biens seraient sans maître disparaissait, quand l'appelé à la succession était un héritier nécessaire. Ici d'ailleurs faisait défaut l'un des motifs qui justifiaient, disait-on, l'usucapion pro herede, savoir le désir d'obtenir une prompte adition. Cependant ce ne fut qu'à l'occasion des héritiers siens que l'on se décida à supprimer

* Et necessario tamen herede extanle ipso jure pro herede usucapi potest.

2 Nihil pro herede posse usucapi, suis heredibus existentibus, magis obtinuit.

3 Institutes de Justinien, t. I, p. 286, note 2.

* Traité élémentaire de droit romain, 1. 1, p. 250.

5 Huschke, Zeitsch. fur Geschich. Rechtswiss., t. XIV, p. 167 et suiv.; Puchta, Instit., § 239, note ff ; Walter, Geschichte desRôm, Rechts, n° 670. — L'opinion que nous embrassons a été surtout développée par Huschke, loc. cit.

l'idée d'une hereditas, parce qu'ils ne faisaient que continuer une propriété qu'ils avaient déjà du vivant de leur auteur, ce qui ne pouvait s'appliquer à l'esclave institué par son maître. C'est ce qu'exprime très-bien Paul dans un texte fort connu, la loi 11, Delib. etpost. (28, 2), qui commence ainsi : In suis heredibus evidentius apparet continuationem dominii eo rem perducere, ut nulla videalur hereditas fuisse x.

Il ne s'agissait donc pas d'une restriction à l'application du sénatus-consulte d'Hadrien, mais d'un débat antérieur qui continua à subsister, parce que l'usucapion pro herede n'avait pas été abolie; on s'était contenté de déclarer qu'elle ne ferait pas obstacle à la pétition d'hérédité. Aussi, longtemps après, sous Dioclétien, voit-on présenter l'exclusion absolue de l'usucapion au cas d'héritiers siens comme une doctrine qui prévaut (rnagis obtinuil), tandis que, s'il n'y avait qu'un héritier nécessaire, l'opinion inverse était adoptée (placuit), Gaï., III, 201. Ce dernier passage ne favorise pas, quoi qu'on en ait dit, la conjecture suivant laquelle l'héritier nécessaire n'aurait pu invoquer le bénéfice du sénatus-consulte. Gaïus veut indiquer qu'il est quelquefois permis <ie s'emparer, sans commettre un furtum, d'une res aliéna. C'est ce qui arrive si Yheres necessarius n'a pas encore pris possession, bien qu'il soit propriétaire dès le jour du décès. L'exclusion du furtum à l'égard des objets héréditaires non appréhendés était une règle générale, énoncée sans restriction, quelle que soit la qualité de l'héritier, dans la loi 1, § 15, Si is qui iib. (47, 4). Seulement, s'il s'agit d'un héritier externe, l'occupation faite par un tiers d'un objet héréditaire sera habituellement antérieure à l'adition sans laquelle l'héritier externe n'est point approprié des choses de la succession : celte occupation portera ainsi sur une res nullius, non sur une res aliéna. Ce que Gaïus a l'intention de mettre en relief, c'est que l'usucapion est possible, bien qu'il

1 On peut conjecturer, avec Huschke, d'après le langage de Paul (evidentius), qu'il opposait les héritiers siens aux héritiers nécessaires. — Une autre différence était observée entre le suus hercs et le necessariu* hères. La formalité de Vaperlura inbularum était inutile pour investir de l'hérédité celui qui avait la qualité de swu hères, comme le prouvent les lois 3, § 4, De lier. inst. (28, 5). et 3, < ... De jur. delib. (6, 30), tandis que l'on peut induire de ta loi 4?, De htr. iint., que l'acquisition de l'hérédité pour Yheret Heeessarius exigeait Yapertura tabularum.

y ait un béritiei lors un maître. !. manuscrit

contient une lacune, pa aîl-il , enti

poneaionem et i icune que Huacbke comble 'l'une

manière assez plausible en intercalant le mot licH, l consulte insiste sur cette circonstance déjà par lui (II, 58) qu'en pareil cas L'usucapion est admise j quoiqu'il n'y ait pas vacance «le l'hérédité* ; la raison «le douter t< naît que, l'héritier se trouvant ici sur-le-champ investi des biens par la Force du droit, l'étal d'hérédité disparaissait i l'iui môme où il se produisait, pour '"-ire remplacé par le patrimoine d'un homme vivant1. L'objection est présenter lit : et necessario tamen herede extante ipso jure. Naos n'approuvons pas le sens proposé par Huschke pour les mois : ipso jure, qu'il rattache à ceux qui suivent : pro herede usucapi potest, ce qui signifierait qu'en droit l'usucapion est possible, mais qu'elle est susceptible de révocation.

Deuxième condition. — Celui-là seul pouvait usucaper pro herede qui avait la testamenti factio, selon la loi 4. I). h. t.: Constat eum, qui testamenti factionem habet, pro hende usucapereposse. Ce texte est tiré d'un commentaire de Paul sur la loi Julia et Papia; et peut-être le jurisconsulte voulait-il indiquer que pour être apte à acquérir de la sorte, la testamenti factio Suffisait, sans que le jus capiendi fût exigé.

Toutefois la possessio pro herede, et par suite l'usucapion basée sur une possession à ce titre, était interdite à l'esclave ; servuspro herede possidere non potest, dit la loi 3, §4; De usurp. (41, 3). Cette règle ne doit pas s'entendre en ce sens que l'esclave, comme instrument de la volonté du maître, en appréhendant de fait les choses héréditaires jussu domini. ne put procurer à celui-ci le bénéfice de l'usucapion pro herede.

1 Cujas, Comment, ad tit., D., Pro lier., t. \, c. 1143, avait touché la vérité, quand il disait, à propos de la loi 2, G., De usuc. pro her. : Ea igilur bona, quasi viventis bona, pro Iterede usucapi non possunt ; mais il n'a point profité de ce point de vue pour fournir l'explication de ce texte, qu'il qualifie satis difficile explicatu. Comment, ad tit. Cod. Unde liberi, t. IX, c. G63. Suivant lui, la loi 2 signifierait que les sui heredes restant héritiers malgré leur abstention, tes agnats ne pourraient prendre les biens et les usucaper pro herede; ils ne pourront les acquérir et les usucaper qu'a titre de bonorum possessores. Pothier, Pandect. Justin., ad tit. Pro lier., n° 3, note a, a répété cette interprétation.

— SS- II ne s'agit que de la portée de l'acte que l'esclave accomplirait de son chef, indépendamment de l'ordre du maître. Tant que l'usucapion pro herede fut considérée comme s'appliquant à l'hérédité même, etcomme entraînant l'obligation aux charges héréditaires, il est clair que l'esclave ne pouvait, sans le jussus domini, réaliser une acquisition de celte nature. Quand l'usucapion ne concerna plus que des objets particuliers, l'esclave resta néanmoins impropre à posséder pro herede. Le droit romain, en effet, n'admettait pas chez l'esclave une possessio civilis ou ad usucapionem, L. 38, §§^ et 8, Deverb. oblig. (45, 1). Il y avait bien dérogation à ce principe relativement à l'esclave pourvu d'un pécule: celui-ci pouvait, ex peculiari causa, posséder inscio domino, L. 44, § 1, De acq. poss. (4î, 2), et même usucaper, L. 44, §7, Deusurp. (41, 3). Mais le pécule ne devait s'accroître que des choses possédées ex justa causa, L. 24, De acq. poss., caractère qui ne s'accordait pas avec Yusucapio pro herede qualifiée d'improba. D'ailleurs celle usucapion, dans son origine, supposait quelqu'un qui se comportait comme héritier ; et l'on conçoit qu'un esclave, eûtil ce pusillum patrimonium appelé pécule, ne fût pas autorisé à prendre le titre d'héritier, ce qui ne pouvait convenir qu'à un homme libre.

Troisième condition. — L'usucapion pro herede ne s'appliquait qu'aux choses héréditaires, rem hereditariam, dit Gains, II, 52. Quant aux choses étrangères à l'hérédité, un titre particulier d'usucapion, conforme aux règles ordinaires, serait nécessaire pour les acquérir. S'il s'agissait d'objets simplement détenus par le défunt, ou possédés par lui sass qu'il lût in conditione usucapiendi, l'héritier véritable ne pouvait luimême usucaper, parce qu'il succédait aux vices de son auteur, L. 11, De div. temp. (44, 3), § 12, Inst., Deusucap.: peu importa que l'héritier s'imagine que ces objets font partie de la succession. Malgré sa bonne foi, l'usucapion est exclue suivant la loi 4, C , De usuc. pro her. (7, 29.,), de même que (a prœscriptio longi temporis, L. 4, C, De prœscr. long. temp. (7,33). C'est à cette hypothèse qu'il faut rapporter la loi 1, C | h. t., qui Commence ainsi : Cum pro herede usucapio locum non habeat... L'Empereur Antonm veut dire: quand il n'y i pas lieu à l'usucapion pro herede. Dans l'espèce, ils'agis- ^aif dVsoiaves que la mère du postulant av il cru faire partie

d'une succession par elle recueillie, ci ffl fik avait conti-

nué à traiter comme i'-is.

On a souvent opposé S la doctrine contenue d la loi 3, D., Proher. Plertque putaverunti rihereaim^itputetn

rem atiquam c.r hereditate ei$€, <i>ur non sit, posse me u*u< <i\>> / 1 . Pour éviter une antinomie, il faut supposer que l<- juri consulte a en vue un cas différent, qu'il est question d'obje

à la possession desquels le défunt était étl do toile horte

que L'héritier ne soit pas le continuateur obligé du défunt. Il lui est alors permis d'usucaper, quand son erreur se fonde sur de justes motifs, d'après l'opinion indulgente sur la valeur du titre putatif soutenue par un certain nombre de jurisconsultes.

Quatrième condition. — L'usucapant devait avoir pris possession comme succédant au défunt. A cet égard diverhypothèses sont à distinguer.

Première hypothèse. — Le défunt possédait par lui-même lors du décès, et après le décès nul n'a pris encore possession. C'est là le véritable domaine de Yusucapio pro herede. Chacun était autorisé, sans s'exposer à la peine du furtum (Gai., II, 52: III. 201), à s'emparer des choses héréditaires dans cette situation, sauf s'il existait un héritier sien. Y eût-il un maître, paren qu'il y avait un héritier nécessaire, ou parce que l'héritier externe avait faitadition, tout possesseur faisait défaut, l'hérédité étant incapable de posséder et la possession n'étant acquise à l'héritier que par une appréhension effectuée, l'absence d'un possesseur mettait obstacle à la possibilité d'un furtum, L. 1, § 15, Si is qui test. (47, 4).

Deuxième hypothèse. — Du vivant du défunt, un tiers avait la possession ou la détention. Une chose héréditaire avait été donnée en gage ou prêtée, ou bien elle était entre les mains d'un usufruitier. En pareil cas, celui qui se serait emparé de cet objet eût commis un furtum: par suite, l'usucapion était déclarée impossible. Hereditariœ rei furtum fieri Julianus negabaty nisi forte pignori dederat defunctus. aut commodaverat (L. 68, De furt., 47, 2) ; aut in qua ususfructus alienus est (L. 69, eod. tit.); his enim casibus, putabat hereditariarum rerum fieri furtum, et usucapionem impediri (L. 70, eod. tit.). Le même texte ajoute que l'action furti peut alors compéter à l'héritier. Elle lui appartiendrait, en effet, si le possesseur ou le détenteur n'étaient pas responsables du furtum qui aurait

été commis sans qu'il y eût faute de leur part, ou si, devant en supporter la responsabilité, ils se trouvaient insolvables.

Troisième hypothèse. — Après le décès, quelqu'un a pris pos* session sans droit d'une chose héréditaire; il est dépouillé par un autre, la res devient furtiva, et, dès lors, l'usucapion est impossible. Toutefois, Faction furti n'appartiendra pas au possessor pro hère de , bien que ce furtum lui ait nui en l'empêchant d'acquérir la propriété de ce dont il s'était emparé1. De même il y avait vitiu m rei vi possessœ, et désormais l'usucapion était interdite, si celui qui possédait un fonds pro herede en avait été expulsé par un tiers qui savait que le possesseur était sans droit. Idem dicendum est in eo, qui eum expulit, qui pro herede possidebat, quamvis sciât esse hereditarium, dit la loi 4, § 4, De usurp. (41, 3).

Quatrième hypothèse. — Après l'ouverture de la succession, l'héritier véritable avait déjà pris possession. La chose a cessé, même en fait, quant à la possession d'être héréditaire ; il n'y a plus place à Vusucapio pro herede, Gai'., II, 52 ; III, 201.

La loi 29, De usurp.*, contient une application remarquable de cette doctrine. L'espèce prévue par Pomponius est celle-ci. Quelqu'un qui était héritier unique, s'imaginant qu'il avait un cohéritier, livre à ce dernier pour partie les choses héréditaires. L'usucapion n'aura pas lieu, dit le jurisconsulte; et la raison en est que ce qui a été possédé par l'hériliur ne saurait être usucapé pro herede. 11 faut toutefois excepter le cas où, à la suite d'une difficulté soulevée sur la qualité du prétendu héritier, un arrangement aurait été arrêté à titre de transaction, ce qui fournirait une juste cause d'usucapion. Peu importe, du reste, la bonne foi de celui qui était regardé comme cohéri-

1 C'est ce que décide Javolenus, L. 71, § 1, De furt. : Ejus rei, qux pro herede possidetur, furti aclio ad possessorem non pertinet, quamvis itsucapere quispossit, quia furti ayere potest is cujus interest rem non subripi Interesse autem ejus videtur qui damnum passurns est, non ejus qui lucrum facturus esset. L'action furti n'était pas donnée au possesseur de mauvaise foi, L. 12, §1, eod. tit.

* Cum soins hères essem, existimarem autcm te quoquepro parte heredem esse, res liercditarias pro parte tibi tradidi : propius est ut cas usucapere nonpossis, quia nec pro herede usucapi potest quod ab herede possessum esty neque aliam uîlam habes causam possidendi. Ita tamen hoc rerum est, sinon ex transactione id factum fucrit. Idem dicimus, si tu quoque existimes te heredem esse ; nom hic quoque possessio veri heredis obstabit tibi.

lier: le môme motif, la post ission appr< par le réri-

table héritier, mettra toujours obglai le à l'usucapion.

La manière dont Pomponius explique itérativement l'exclusion <1<; l'usucapion offrait quelqu ■ chose de bizarre ju ; découverte du caracl kre exceptionnel de l'usucapion fro herede. On pourrai!, s'étonner, d'un autre côté, que le ju s'occupe d'écarter l'usucapion. Ne -mble-t-il p'is que le prétendu cohéritier, mie en possession par le véritable propriél a du acquérir immédiatement la propriété, sauf à être obligé do restituer au moyjMi de la COTldictio indchifi, puisque la tradition n'est basée que sur une erreur? Dans le (ait, Paul, !.. 30, in jine\ Fam. ercisc. (10, 2), prévoyant une hypo era-

blable, dans laquelle l'héritier unique, sans y être contraint en vertu d'une condamnation % a spontanément procédé au partage des biens de la succession avec celui qu'il considérait à tort comme étant son cohéritier, accorde la eondictio indebili, admettant ainsi tacitement que le faux cohéritier s'est trouvé approprié à la suite de la tradition qui lui a été faite.

Nous croyons avec Huschke 3 qu'il est possible de concilier les lois 29 et 36, en raison de ce que les faits à l'occasion desquels ont été émises les deux décisions différentes ne sont pas les mêmes. Pomponius, dans la loi 29, ne suppose pas un partage effectué : l'héritier ex asse était seul en possession ; il fait participer à cette possession celui qu'il regarde comme son cohéritier. Il livre pro parte, porte le texte, les choses héréditaires. Il y a établissement d'une copossession , d'une jouissance commune, pour mettre le fait en harmonie avec ce que l'on croit être le droit. La tradition ne transfère pas la propriété, parce qu'il n'y a pas eu chez le tradens intention d'amener ce résultat. Il ne pouvait avoir cette pensée, puisqu'il considérait Yaccipiens comme étant déjà propriétaire. Ce dernier n'a donc qu'une possession pro herede ; il sera tenu de la

1 Plane, si sine judice diviserint res, etiam condictionem earum rerum, quœ ei cesserunt, quem coheredem esse putavit qui fuit hères competere dici potest : non enim transactum inter eos intelliyitur, cum Me coheredem esse putaverit.

2 Dans le cas où l'action famiîix erciscundtV aurait été intentée contre un faux cohéritier, Paul interdit toute répétition au véritable héritier, le payement ayant eu lieu ex causa judicati.

3 Loc.cit., p. 19», note 5>0.

petitiohereditatis. Les choses se sont passées autrement dans l'hypothèse qui est l'objet de la loi 36, in fine. Ici, les parties étaient sans doute l'une et l'antre conjointement en possession; au lieu de recourir à l'action familiœ erciscundœ pour opérer un partage judiciaire, elles se sont entendues afin de faire cesser l'indivision, en réglant les lots de gré à gré. L'héritier véritable, quand il a abandonné à son prétendu cohéritier la possession exclusive de tels objets, a eu la volonté de lui transférer la propriété, et cet effet s'est produit malgré l'erreur qui a présidé à la tradition. Rigoureusement, toutefois, fait observer Huschke, il n'y a eu aliénation que pour une part, pour celle que l'héritier ex asse croyait lui appartenir dans les objets livrés. C'est dans cette mesure seulement que le faux cohéritier serait soumis à la condiclio, puisque c'est dans cette mesure uniquement qu'il possède à titre d'échange, le partage n'étant qu'une sorte d'échange entre les cohéritiers. Pour la part, au contraire, que ie faux héritier retient à titre d'héritier, il n'y a pas eu chez le véritable héritier intention de la faire acquérir à son adversaire, et ce serait la petitio hereditatis qui devrait être exercée relativement à cette part.

Cinquième hypothèse. — Celui qui prétend usucaper pro hcrede possédait déjà avant le décès, ou du moins avait la détention. Ici encore, l'usucapion pro herede était exclue en vertu de • cette règle : Nemo sibi ipse causant possessionis mutare potest, règle qui paraît fort ancienne en droit romain et dont la mention dans la loi 3, § 19, Deacq. vel. amitt. possess. (41, 2), est précédée de ces mots : Illud quoque a velcribus prœceptum est. On aurait peine à comprendre l'utilité de cette maxime, si l'usucapion eût toujours exigé le juste titre et la bonne foi. Elle est, au contraire, facile à saisir, quand on l'applique à l'usucapion dite lucrative. Pour qu'il y eût place à l'usucapion pro herede, il fallait que le décès eût rendu la chose vacante. Nous avons vu précédemment cette usucapion interdite à l'égard des tiers, quand un objet héréditaire était possédé ou détenu par quelqu'un au moment du décès. Pareillement le possesseur ou le détenteur se fera obstacle à lui-même, et ne pourra, lui aussi, profiter de l'usucapion pro herede.

Dès lors, le possesseur d'un immeuble héréditaire qui, à l'ouverture de la succession, se trouvait in causa usucapiendi, mais qui avait besoin de deux ans de possession pour usuca-

per suivant les principe ordinaires, n'était pi mtarité, ;<fiu d'accélérer le terme de l'usucapion, ft ;<>■•> w

pro herede. Il en était de même du simple détenteur^ da fermier, du dépositaire qui, après la mort do bailleur ou du déposant, aurait aspiré, pour acquérir la chose louée oudépo à invoquer 1.* bénéfice 'l*' L'usucapion pro herede. Les i

hypothèses sont prévues L. 2, £ 1, Pro ftéT., par Julien, qni

étend la prohibition de l'usucapion au détenteur tout, aussi : qu'au possesseur : Ut possessio non solum avilis sedeliam naturalis intelligalur. Le même jurisconsulte développe de la

même manière la portée de notre règle dans la loi 37, § 1, De usurp., en réservant néanmoins la possibilité d'une interversion par une cause venant d'un tiers.

La loi 2, § 2, Pro her.y ne contient qu'une application de cette doctrine. Une chose a été livrée à titre de donation par un père à un fils qu'il avait sous sa puissance ; le fils de famille n'a pu acquérir l'objet donné. Néanmoins, disait Servius, la tradition a procuré au fils, du vivant même du père, la possessio naturalis, laquelle fera obstacle à l'usucapion pro herede, soit pour la totalité, si le fils de famille donataire était exhérédé, soit pour la part de ses cohéritiers, si ce fils était institué pour partie1.

1 L'inefficacité de la donation, quand elle s'adressait de la part du père à un enfant en puissance, était encore le droit en vigueur à l'époque de*Papinien, à moins qu'il n'y eût confirmation expresse par testament. C'est ce qui ressort des §§ 294 et 296 Vat. Fragm., dans le premier desquels est invoquée l'opinion de Servius pour exclure l'usucapion. Le § 295 Vat. Fragm. contient dans le même sens une Constitution de Sévère et Antonin, datée de l'an 210. Plus tard, le défaut de révocation jusqu'au décès fut admis comme entraînant la confirmation de la donation. A quelle époque eut lieu cette réforme? Elle aurait été déjà pratiquée au temps de Paul, si le texte du § 3, tit. XI, liv. V de ses Sentences est sincère. Mais il est fort probable qu'il y a là une interpolation. Le droit nouveau commence à se faire jour dans une Constitution de Valérien et Gallien, de Tan 257, qui est devenue au Code de Justinien la loi 2, De inoff. donat. (3, 29). Il est consacré formellement par diverses Constitution?, de la fin du IIIe et du commencement du IVe siècle, rapportées aux Vat. Fragm., §§274, 277, 278, 281. Il est consacré également par la loi 18, C, Fam. ercisc. (6, 36), émanée de Dioctétien et Maximien. 11 a enfin été reproduit par Justinien dans une Constitution qui forme la loi 25, De donat. int. rir. (5, 16';.

La portée de cette confirmation tacite soutfre cependant quelque difficulté, à raison du principe qui soumet les émancipés à la collatio de ce qui leur a é!é donné par le pareris, soit Rts de l'émancipation, soit postérieurement,

Quelle est, dans le dernier état du droit romain, la valeur de cette règle, répétée souvent dans les Pandectes et au Code : Ncmo sibi causant possessionis?... Il est certain qu'elle a perdu toutes les applications qui en étaient faites autrefois afin d'écarter l'usucapion dite lucrative, depuis que cette sorte d'usucapion s'est trouvée abolie. Nous trouvons cependant la règle mise en pratique par les jurisconsultes postérieurs au sénatus-consulte d'Hadrien, pour interdire l'usucapion, même après la cessation de la cause qui faisait obstacle au juste titre, quand la possession avait commencé en vertu d'un titre qui n'était pas reconnu par le droit. Ainsi la donation était prohibée entre époux-, elle ne pouvait, en principe *, fonder un titre apte à conduire à l'usucapion. Si inter virum et uxorem donatio facta sitycessat usucapio, dit Paul, L. 1, §2, Pro donat. (41, 6). Néanmoins, en pareil cas, la possession proprement dite, protégée par les interdits, L. 1, § 10, Devi (43, 16), n'était pas refusée au donataire, suivant l'opinion qui avait prévalu, L. 1, §4, De adq. vel amitt. possess. (41, 2). La qualité de conjoint venait-elle à disparaître par l'effet du divorce, la possession du donataire restait ce qu'elle était ab initio ; elle ne devenait pas utile à l'usucapion, grâce à la règle que nous connaissons. Il aurait fallu que postérieurement au divorce, à une époque où désormais il n'y avait plus d'obstacle à la validité du titre pro donato, la donation eût été renouvelée. C'est ce que décide ensuite le jurisconsulte dans le môme fragment : Item si vir uxori rem donaverit , et divortium inter cessent . cessare usucapionem Cassius respondit, quoniam non possit causam possessionis sibi ipsa mutare. Mias ait post divortium ita usucapluram, si eam maritus concesserit, quasi nunc douasse intelligitur . — Quand une fois la possession, même de mauvaise foi, prolongée pen-

L. 17, in fine, C, De collât. (6, 20). Serait-il juste que les fils de famille consmassent les biens donnés par l'ascendant, tandis que les frères ou sœurs émancipés seraient tenus du rapport? D'un autre côté, la loi 13, C, eod. til., décide, entre deux sœurs succédant au père commun, que l'une d'elles ne peut garder par préciput la donation qu'elle a reçue du père, si elle lui a été faite pendant qu'elle était frfiafamilias. Nous peusons, avec M. de Vangerow (t. II, p. o95', qu'il y a exception à la confirmation, quand le lils de famille donataire vient à la succession du donateur conjointement avec des frères ou sœurs.

1 Nous ne nuus arrêterons pas à indiquer les exceptions que comportait cette prohibition.

daiii trente ans, fut considérée connue un moyen, sinon d quérir la propriété, au moi pi de repousser la revendication, La règle dut être appliquée pour empêcher le détenteui héritiers^ le fermii rj par exemple, ou sels, nonobstant le défaut de payement des fermages, d prévaloir de leur possession à l'effet d'ipvoquer la prçticriptic longissimi tcmporis. C'est l'utilité que présente cette maxime

dans notre droit français où la possession in-ntenaire est un mode d'acquérir saqs titre ni bonne loi ; elle i st consacrée aujourd'hui par les articles 223G, 2237, 2240 du Code Napoléon.

Demandons-nous enfin quels furent les effets du sénatusconsulte dont parle Gaïus, II, 57, quel est en dernière analyse le rôle qui est resté à l'usucapion pro herede, et qu'il faut lui reconnaître encore sous Justinien. Nous avons déjà fait observer que le sénatus-consulte n'avait pas anéanti radicalement l'usucapion, qu'il s'était borné à la déclarer révocable dans l'intérêt de l'héritier ou du bonorum /jostessor, en autorisant ceux-ci à se faire restituer les biens héréditaires, sans que l'usucapion put leur être opposée : Et ideo potest hères, ab eo qui rem usucepit hereditatem petendo , perlnde eam rem consequi alque siusucapta non esset, Gaï., II, 57. Les termes de l'interdit Quorum bonorum, tels que nous les donne Ulpien, auxquels les compilateurs de Justinien n'ont rien changé, supposent toujours qu'il y a acquisition de la propriété par usucapion, sauf qu'elle est impuissante à mettre celui qui est devenu dominus à l'abri de la pétition d'hérédité ou de l'interdit Quorum bonorum. Un siècle et demi après Hadrien, nous trouvons une constitution de Dioclétien et Maximien (L. 2, C., De usuc. pro her.), où il est dit qu'en présence de sui heredes l'usucapion pro herede est absolument impossible (nihil usucapi pro herede posse), ce qui n'aurait pas de sens, si tel était le droit commun^ indépendamment de la qualité des héritiers. Toutefois il semble difficile d'admettre que celui qui s'emparait de mauvaise foi de biens héréditaires vacants ait pu les acquérir, depuis que cet acte exposa son auteur à une accusation particulière, crimenexpilatœ hereditatis, introduite, paraît-il, par iMarc-Aurèle (D., 47, 19), pour suppléer à l'action furti, qui, nous le savons, faisait défaut en paredle occurrence. La question des effets de l'usucapion doit donc se restreindre à ce qui concerne le pos-

sesseur de bonne foi, celui qui s'imagine être héritier, qui putat se heredem esse.

Si l'usucapion pro herede a subsisté dans cette hypothèse, dût-elle toujours être rescindée au profit de l'héritier réel, cette faculté d'usucaper ne sera pas saus avantage pour le possesseur qui aura usucapé. Qu'on le suppose en conflit avec un autre que le véritable ayant droit à la succession, il pourra user de la revendication. A-t-il aliéné après l'usucapion, il restera sans doute comptable envers l'héritier du prix qu'il a perçu, à raison duquel il est soumis à la pétition d'hérédité. Mais rigoureusement les tiers acheteurs, qui ont traité avec le propriétaire, ne pourront être inquiétés, puisque l'usucapion n'a pas été proscrite ; elle a seulement été déclarée inhabile à écarter la pétition d'hérédité ; c'est pour aplanir la voie à cette action, nous dit Gaïus, que l'usucapion est révocable.

Il est déjà très-grave d'admettre ce résultat; beaucoup d'auteurs cependant vont plus loin : ils soutiennent que le sénatusconsulte n'aurait atteint que Yimproba usucapio, ce qui résulterait de la manière dont s'exprime Gaïus, II, 57: Sed hoc tempore etiam non est lucrativa ; nam ex auctoritate Hadriani senatus-consultum factum est, ut taies usucapiones revocarentur. La portée de cette révocation se trouverait encore limitée par les derniers mots du § 56, où le jurisconsulte disait : Nam sciens quisque rem alienam lucrifacit. La position du possesseur, qui avait de justes raisons de croire qu'il était héritier, aurait été au contraire respectée; n'y a-t-il pas, en effet, soit au Digeste, soit au Code, un titre spécial qui sanctionne l'usucapion pro herede, et peut-on en restreindre l'application au cas prévu par Pomponius dans la loi 3, D., Pro her., où il s'agit d'une usucapion ayant pour but d'enrichir, non de dépouiller le véritable héritier? Cette doctrine serait enfin formellement énoncée dans la loi 33, § 1, Deusurp., qui admet comme régulière la possession pro herede, pourvu qu'il y ait une erreur plausible : Hoc amplius, sijustam causam habuerit existimandi se heredem vel bonorum possessorem domino extitisse, fundum pro herede possidebit.

On ne peut nier que le langage de Gaïus ne favorise en apparence cette interprétation. Remarquons cependant que la pensée du jurisconsulte était de mettre en relief la bizarrerie que présentait dans l'ancien droit l'usucapion pro herede. offerte même

au posiesseui de mauvaise foi ; c'est en ce point iurtou( qn apparaissait le caractère de tucraliva qui loi étail .'. liais ce caractère ne lui faisait pas défaut à l'égard de celui qui s'imaginait être héritier. Lui permettre d'acquérir par un an de possession les choses héréditaires, fussent-elles immobilii c'était assurément l'autoriser à lucrum facere. Le buida sénatUS-COnsulte fut de mettre le véritable ayant droit à l'abri de celte usucapion, qui désormais ne pouvait plus porter obstacle à l'exercice de la pétition d'hérédité ou de l'interdit Quorum bonorum ; l'inanité de l'usucapion à l'cncontre de ce» actions ne saurait taire doule, puisque la formule de l'interdit, prévoyant tout aussi bien le cas de possessio pro herede que celui de possessio pro possessore, décide que la restitution doit avoir lieu nonobstant Pusucapion accomplie.

La même conséquence peut être tiré? des termes du séuatusconsulte dit Juventien, conservés par Ulpien, L. 20, § 6, De her. pet., sénatus-consulte qui fut proposé par Hadrien, et que l'on a conjecturé n'être autro que celui signalé par Gaïus au sujet de la révocation de l'usucapion lucrative. On y voit que le possesseur de bonne foi, bien qu'il ne possède plus les choses héréditaires qu'il aurait vendues, est néanmoins comptable du prix vis-à-vis de l'héritier. La règle suivie désormais, même à l'égard du possesseur de bonne foi, règle énoncée par Paul, L. 28, De her. pet., est que tout lucre doit être enlevé à celui qui a possédé sans droit une hérédité: Post senatus-consultum enim, omne lucrum auferendum esse tam bonœ fidei possessori qua?n prœdoni dicendumest. N'est-il pas évident que cette règle ne serait pas observée si, à raison de sa bonne foi, le défendeur avait été soustrait à la pétition d'hérédité en vertu de l'usucapion, et s'il avait pu conserver le bénéfice résultant de cette usucapion, pour laquelle un an de possession aura dû lui suffire, du moment où il n'a été rien changé à l'ancien droit en ce qui concerne le possesseur de bonne foi?

La loi 33, § 1, De usurp., nous touche peu : elle a été empruntée à Julien, qui l'écrivait sans doute avant l'émission du sénatus-consulte d'Hadrien, et qui n'avait en vue, comme le prouve l'ensemble du fragment, que d'indiquer les applications de la règle : Nemo sibi causam..., à une époque où elle n'avait pas encore perdu de son importance. Quant aux titres du Digeste et du Code relatifs à l'usucapion pro herede, il est

impossible d'y trouver aucun texte qui établisse qu'au moyen de l'usucapion le possesseur de bonne foi des choses héréditaires cessera d'être exposé à subir la pétition d'hérédité. Los fragments du Digeste contiennent quelques vestiges de l'ancienne usucapio lucrativa, particulièrement la loi 2 ; et ceux du Code, comme on l'a fait observer, semblent choisis plutôt de façon à écarter cette usucapion qu'à la légitimer.

A côté de cette absence de témoignages en laveur d'une usucapion efficace au profit du possesseur des choses héréditaires, qui les a prises comme succédant au défunt, nous trouvons, à l'époque de Dioclétien, deux Constitutions positives qui s'accordent à autoriser contre ce possesseur la pétition d'hérédité, même après le délai de \a longi temporis possessio. C'est d'abord la loi 4, C, In quib. caus. (7, 34), qui sépare sous ce rapport les possesseurs à titre particulier des possesseurs pro heredc ou pro possessore, à l'égard desquels la pétition d'hérédité, la vindicatio successionis, reste ouverte, sans qu'elle puisse être écartée par la longi (emporis prœscriptio *, qui suppose néanmoins la bonne foi de la part de celui qui voudrait l'invoquer. La même doctrine est en outre formulée dans la loi 7, C, De pet. her. 2, comme un point en dehors de toute controverse.

Le motif donné dans cette dernière Constitution pour rendre compte de l'inapplicabilité de la longi temporis prœscriptio, savoir la nature mixte qui appartiendrait à la pétition d'hérédité, laquelle ne serait pas purement une action réelle, mais en même temps une action personnelle, ce motif, disons-nous, a suscité diverses explications. Les uns y ont trouvé un supplément à ajouter à la catégorie des actions à la fois réelles et personnelles, caractère que les rédacteurs des lnstitutes, § 20,

1 Hereditatem quidem petentibus longi temporis prxscriplio nocerc non potest : verum his, qui nec pro herede, nec pro possessore, sed pro empto, vcl donato, seu alio titulo res, qux ex hereditate sunt vcl fuerunt, possident, cum ab his successio vindicari non possit, nihil hase juris definitio noce t.

1 Hereditatis petitionem, qux adversus pro herede vcl pro possessore possidentem exercer i potest, prxscriptione longi temporis non submoveri nemini incognitum est : cum mixt.r personalis actionis ratio hoc respondere compellat. A crteris autem tantum specialibus in rem actionibus rindicare posse manifestum est, st non agentis intentio per usucapionem vel longum tempus explosa sit.

/ ï ■ action.) s'étaient boi d< s Iroii On t

cm justifier cette signification en disant que l'I pétili ai d'hérédité pouvait aboutir à la solution d'oi -t on

d'obligation, ce < j < j ï avait lieu quand le défendent était nn débiteur héréditaire qui se prétendait libéré par voie de confusion, l-a chose est possible sans douté] on conviendra <]iic cet effet do la pétition d'hérédité eel as* i i are, ei qu'il ne saurait être propre à qualifier cette action d'i >n généi — Suivant Savigny \ la pétition d'hérédité, l> i «m i qu'étani au fond une action in rem, serait néanmoins mélangée de personnalité, à raison do co que la personne du déf est ici limitée, cette action n'étant pas donnée, à l'instar de la revendication, contre un possesseur quelconque. Nous ne voyons pas en quoi cette restriction est susceptible de modifier la porté'1 de Vin- (entio, d'après laquelle doit s'apprécier la nature réelle ou personnelle d'une action. Or il est constant que Vintentio était ainsi conçue : Si paret hereditatem actnris e.«se. — Il est plus naturel d'expliquer la loi 7, C, De pet. her.. avec Cujàs Doneau % en la rattachant à ce point de vue depuis longtemps signalé par Ulpien, L. 25, § 18, De her. pet. : Petitio hereditatis. elsi in rem actio sit, habet tamen prœttationes quasdam per.<onales, ut puta eorum quœ a debitoribus sunt exacta, item pretiorum.

Prenons garde, en effet, que dans la pétition d'hérédité les prestations personnelles n'ont pas simplement un caractère accessoire, rapport sous lequel elles se présentent en matière de revendication, où le défendeur qui succombe est non-seulement tenu de rendre la chose litigieuse, mais encore est souvent obligé de payer la valeur des fruits qu'il a recueillis, ou de réparer les dégradations qu'il a commises. La pétition d'hérédité n'exige pas chez le défendeur, soit la détention des choses héréditaires, soit la perte de leur possession par dol , qui équivaut à une possession effective. Bien qu'il n'ait plus entre les mains aucun des objets de la succession, dont il a disposé loyalement, qu'il a aliénés par exemple, les croyant siens, il suffit que le défendeur ait retiré un profit de la posses-

1 Traité de droit romain, t. V, S 209, in fine. * Comment, in Cod. sub. h. I. t., IX, c. 172. 3 Comment, de jur. civ., liv. XIX, en. XII, n° 3.

sion qu'il a exercée pour être soumis à une action de la part de l'héritier, comme aussi il aura à restituer les sommes qu'il a touchées des débiteurs héréditaires, quoique cet argent n'ait jamais appartenu au défunt. Celui qui s'empare, fûl-ce de bonne foi, d'une hérédité à laquelle il n'a point droit, devient en quelque sorte gérant de ce patrimoine vis-à-vis celui à qui il appartient en réalité ' ; et les obligations découlant de cette espèce de negotiorum gestio ne disparaissent pas avec la détention en fait des choses héréditaires. Les valeurs primitives se sont peut-être transformées en totalité; la nécessité d'établir le compte de la manière dont a été gouvernée l'hérédité ne s'effacera point, sauf l'indulgence ou la sévérité dont on usera envers le possesseur, selon qu'il aura été de bonne ou de mauvaise foi. On conçoit que les auteurs de la loi 7 aient pu voir dans cette situation l'existence d'un rapport d'obligation, et qu'en envisageant celui qui a été possesseur d'une hérédité comme un débiteur comptable de son administration, ils aient dit que l'action qui compétait contre lui avait de l'analogie avec une action personnelle.

Si nous comparons la nature du débat que soulève la pétition d'hérédité avec le rôle qui appartient, soit à l'usucapion, soit à la longi temporis possessio, nous comprendrons comment ni l'une ni l'autre de ces institutions n'avait prise sur la pétition d'hérédité. Usucaper, c'est acquérir par la possession. Celte manière d'acquérir n'est donc applicable qu'à ce qui est susceptible de possession. Dans l'origine, sans doute, l'idée

1 En conséquence de ce point de vue, on décidait que si le possesseur de bonne foi avait vendu avantageusement un objet héréditaire, qu'il aurait ensuite racheté à bas prix, il n'en était pas quitte pour rendre la chose; il devait en outre restituer le bénéfice qu'il avait retiré par suite de cette opération. Oportet igitur possessorem et rem restituerc petitori, et quod ex renditione ejus lucratus est, L. 22, De lier. pet. « Il en est de même, dit, en analysant les lois romaines, Pothier {Traité du domaine de propriété, n° 419), de toutes les autres espèces de profit que le possesseur a retirées de la vente qu'il a faite des effets de la succession : ce possesseur, quoique possesseur de bonne foi, ne peut les retenir, et doit les rendre à l'héritier, sur la demande en pétition d'hérédité. » C'est ce qui arrivera, par exemple, si le possesseur a touché le montant d'une clause pénale à raison d'un retard dans le payement du prix, ou si, le pacte commissoire ayant été encouru, le possesseur a gardé la chose vendue et bénéficié de la peine convenue. V. L. 23, § 1, et L. 25, pr., h. t.

il po i 'H 6 ta il admise poui lesdroil aui i bien que i 1rs chosea corporelles. Aussi Gsïo dit-il <ju<- celai qui

i comportait oom me héritier était d'abord cou usucapanl l'hérédité elle-même; el n< Buteur, IV, 17 ', que, boui l< tetioos de la loi, l'hé-

rédité étail matérialisée, el figurée in jure par l'apport 'l'on tel objet héréditaire, par analogie de ce qui matière de revendication. Cette idée de p 11 dtéga

lement n'avoir pas été anciennement écartée 0 L'occasion

rvitudes. Il faut bien qu'elles aient pu jadis s'acquérir par usucapion, puisque nous savons qu'une ce r lai uc loi Scribou dont la date est inconnue, vint supprimer ce moyen de constituer les servitudes, L. 4, § 29, De umrp. H est vrai que le droit prétorien tenait compte ici de la possession, et donnait une action utile à celui qui avait usé d'une servitude. Mais il fallait que cet usage se lut continué longo lempore. par corquent avec un caractère de durée bien plus considérable que celui dont se contentait l'usucapion.

Quand une fois eut prévalu ce point de vue, si souvent répété par les jurisconsultes romains1, que les droits ne se prêtent point à une possession, que celle-ci n'a lieu qu;à l'égard des choses corporelles, L'hérédité fut mise en dehors du domaine de l'usucapion ; c'est pourquoi Gaïus nous apprend que Ton avait renoncé à placer l'hérédité sous le coup de l'usucapion, laquelle n'atleignail plus que les objets particuliers possédés effectivement. 11 en devait être ainsi; car l'hérédité est quelque chose d'incorporel, c'est un nomen juris; c'est l'ensemble de tout ce qui constitue le patrimoine d'un individu décé lé, ensemble qui est transféré à une autre personne. Devenir héritier, c'est représenter le défunt pour l'universalité de ses bien?, devenir propriétaire de ce dont il était propriétaire, créancier de ce dont il était créancier, et en revanche devenir débiteur de ce dont il était débiteur. La loi, ou la volonté de l'homme manifestée par un testament, faisaient des héritiers à Rome; le temps ne faisait pas un héritier, pas plus qu'il ne faisait un créancier ou un débiteur.

On connaît la distinction des moyens d'acquérir singulatim ou per universitatem. Le temps, aidé de la possession, exercée

1 L. 3,, pr., De adq. vcl amitt. poss , L, 4, § 27, De usurp., etc.

dans certaines conciliions, avec titre et bonne foi, faisait acquérir des objets particuliers1, non une universalité de biens, une succession. Si tel est le territoire de l'usucapion, il s'ensuitque celui qui s'était emparé d'une hérédité à laquelle il n'était pas appelé devait être exclu du bénéfice de l'usucapion. Il n'a pas possédé, en effet, titulo singulari; quelque plausible que lût son erreur, il n'avait qu'un titre putatif, admis avec peine pour acquérir singulatim , repoussé pour acquérir per universilatem, La législation romaine eût donc été conséquente aux principes qui gouvernaient l'usucapion, si elle eût dit: Celui qui possède pro herede, malgré sa bonne foi, ne possède pas à un titre apte à l'usucapion. Ce qu'il possède, c'est l'hérédité, c'est-à-dire quelque chose qui ne se prête point à l'usucapion. L'influence des anciennes idées relatives à l'wsucapio pro herede, subsista en ce sens que l'on ne cessa point d'admettre l'usucapion des objets isolés, tout en la rendant inoffensive à l'égard du véritable héritier. L'individu qui a possédé pro herede pendant le temps voulu pour l'usucapion n'est pas devenu héritier, mais seulement propriétaire d'objets particuliers; encore cette propriété est-elle rescindée dans l'intérêt de celui qui prouvera se heredem esse. Que le possesseur ait conservé ou non ce qu'il a acquis, un débat sera possible contre lui à raison du profit qu'il a retiré de sa possession ; et nous avons vu comment la pétition d'hérédité avait pris le caractère d'une action personnelle.

Quant à la longi temporis possessio, elle devait également rester inefficace pour écarter la pétition d'hérédité. Elle s'appliquait sans doute à des choses incorporelles, mais seulement à des singulœ res, non à une universitas. La longi temporis possessio pouvait, en droit prétorien, procurer l'acquisition d'une sorte de propriété sur un objet particulier, un fonds provincial, l'acquisition d'un démembrement de la propriété, d'une servitude; elle ne pouvait faire acquérir un ensemble de biens. La longi temporis possessio fournissait aussi une prœscriptio contre certaines actions de singulis rébus, contre l'action hypothécaire, non contre la prétention à une universalité, contre la pétition d'hérédité. Celui qui avait possédé sans titre

1 Singularum rerum dominia nobis adquiruntur... usucapione... Ulp., Keg. Ht. 1TX, S 2-

hotei bérédfta tail 011 mi e un débiteur

comptable, envers l'ayanl droii à la miat/cs

qu'il irait perçut; et il 1 ain que la pra criplio tonyi titnporiê n'a jamaii été emp!

\.r seul adoucissement apporté à la p de bonne IW, leoa de restitm r q qu*e<H été

possession l, consistai l à limiter le mo ititatioo

au profit qui subsistait encore entre le ■ défendeur.

Tandis qoe le possesseur de mauvais une

grande sévérité, qu'il était comptable non--, dément d< qu'il avait pris eu réalité, maisencon rait négligé

de prendre, ou de ce qu'il avait perdu p ou par sou

(loi, qu'on le rendait responsable même ries cas fortuits postérieurs à la litis-contestation (L. 40, pr., De her. pet.), !•• : sesseur de bonne foi n'était tenu que jusqu'à concurrence de ce dont il s'était enrichi. Cette distinction avait sa base dans les termes du Sénatus-consulte Juventien *; et l'on en trouve diverses applications dans les fragments des jurisconsultes recueillis au titre De her. pet. *. Le possesseur1 de bonne foi eût-il dégradé, sans en tirer avantage, les choses héréditaires, on l'excusait en disant qu'il s'était cru autorisé à agir de la sorte : Si quid dilapidaverunt, perdiderunt, dum re sua ahuti putant, non prœstabunt. Avait-il employé les valeurs héréditaires à faire des libéralités, celles-ci étaient maintenues; et le donateur n'avait tout au plus à rendre que ce qu'il aurait reçu du donataire, comme s'il eût fait un échange. Le même point

1 Ce n'est que depuis l'introduction de !a prescription trentenaire, en 424, par Théodose le jeune, que le possesseur, de bonne ou de mauvaise foi, a été mis à l'abri de la pétition d'hérédité, grâce à une possession de trente ans. Cette prxscriptio s'appliquait soit aux actions réelles, soit aux actions personnelles, sans distinguer si les actions réelles étaient spéciales ou de universitate. Sicut in rem spéciales, iîa de universitate, ac perscnales actiones ultra triginta annorum spatium minime protendantur, L. 3, C, De prœscr. trig. (7. 39).

5 Item eos qui bona invasissent, cum scirent ad se non pertinere. etiamsi antelitem contestatam fecerint quominus possiderent,perinde eondemnandos quasi possiderent : eus autem, qui justas causas habuissent quare bona ad se pertinere existimassent, usque eo dumtaiat quo locupletiores ex ea re facti essent, L. 20. § G, De her. pet.

3 V. L. 23, pr.; L. 25, §§ II et in.

de vue était du reste appliqué aux fruits tout aussi bien qu'au capital. Le possesseur d'une hérédité n'était point traité comme le possesbeur de bonne foi d'un objet particulier, à l'égard duquel on disait qu'il faisait les fruits siens en les percevant '. Ce qui était, en effet, l'objet de l'action, c'était la succession même, Vuniversum jus; et l'on admettait que les fruits devaient augmenter cette universitas : Fructus autem ômnes augent hereditatem, sive ante aditam, sive post aditam hereditatem accesserint, L. 20, § 3.

Les ménagements observés à l'égard du possesseur de bonne foi, qui ne devait subir aucun dommage, n'exigeaient-ils pas que, s'il avait vendu et dissipé le prix de la vente, les acheteurs dussent échapper à ia revendication exercée contre eux par l'héritier, afin de soustraire le vendeur au péril du recours en garantie? C'est une question très-controversée. Tandis que la loi 13, §4, De her. pet., soumet sans restriction à une éviction les acheteurs qui ont traité avec un vendeur de bonne loi, la loi 25, § 17, qui appartient cependant au même jurisconsulte, à Ulpien, semble bien favoriser l'opinion d'après laquelle la revendication de l'héritier devait être écartée, dans le cas où l'action en garantie des acheteurs exposerait à une perte le possesseur de bonne foi. On sait que cette quesiion a divisé nos auteurs, et que la jurisprudence moderne s'est prononcée en général dans le sens de la validité des ventes faites par l'héritier apparent. Toutefois ce qui a entraîné cette décision, c'est bien plutôt l'intérêt que mériteraient les acheteurs que la faveur dont serait digne le possesseur qui a vendu. On s'est surtout appuyé sur des considérations d'utilité, et l'on a été jusqu'à investir le possesseur d'une hérédité d'une sorte de mandat qui l'autoriserait aux yeux des tiers à disposer des effets de la succession.

Pour compléter ce qui est relatif à l'ancienne usucapion lucrative, nous ajouterons quelques mots sur deux autres hypothèses, dans lesquelles l'usucapion élait également admise de

1 Nous tenons pour certain que telle était la règle suivie à l'époque des jurisconsultes, et nous laissons de côté la controverse rd.iiiw au point de savoir quand a été introduite la restriction consistant à faire restitua r au défendeur a la revendication les fruits non consommés.

la part de celui qui ai ûl po -«'• 1er la chose d'autrui, hypothèses qui août ont été ré par lei Commentaires de Gains, II,

59 et suiv. il s'agissait, dam l'un et l'autre ci . l'un ex-propriétaire qui recouvrait sa chose j de le le nom d'usureceplio.

1" Uiufeceptio ftduciœ. — La première bypotl nt celle

deYiuureceptio fiduciœ; elle ie contentait, & l'instar de l'untcapiopro heredtf d'un an de possession, même pour lea îmn blés. Voici dans quelles circonsta

d'usureceptio .« QuelquSan avait consomme' l'aliénation de chose au moyen d'une mancipation ou «l'une in jure eeaio^ en accompagnant toutefois l'aliénation d'un «outrât de fiducie, par lequel l'acquéreur s'engageait à rétrocéder plus tard ce qu'il acquérait maintenant. C'était ce qui se pratiquait autrefois, soit pour fournir une sûreté réelle à son créancier (il y avait alors fiducia contracta pignoris jure), soit pour donner à un ami, auquel on voulait confier la garde de ses biens, plus de pouvoirs relativement à ces biens (quo tutius nostrœ res apud eurn essent), en lui procurant la faculté d'exercer la revendication. Cette précaution de se dépouiller, pour investir un autre de la propriété, pouvait être prise à l'occasion d'une absence, en vue quelquefois de soustraire sa fortune aux atteintes d'un ennemi puissant.

Quand le contrat de fiducie avait été conclu curn amico, Vusureceptio était autorisée sans aucune restriction. L'aliénateur redevenait toujours {omnimodo) propriétaire, par un an de possession. Il ne réalisait, en effet, aucun lucre ; il y avait seulement dispense d'une rétrocession en forme. On peut même supposer que, dès l'instant où l'ancien dominus avait pris possession, la chose devait être pour lui in bonis.

Quand il y avait, au contraire, fiducia contracta pignoris jure, Vusureceptio n'était tolérée que sous une distinction. Le créancier avait-il été satisfait, le débiteur était toujours {omnimodo) admis à recouvrer la propriété par l'usucapion annale, la chose fût-elle immobilière. Ici encore il n'y avait aucun gain effectué par le débiteur. On ne faisait que lui faciliter le recouvrement d'une propriété à laquelle il avait droit, et qu'il eût pu contraindre le créancier à lui restituer, grâce à l'exercice de l'action fiduciœ. Eût-il conservé la possession en vertu d'un precarium, ou la détention par l'effet d'une conductio, le precarium ou la conductio se trouvaient anéantis par le paye-

ment opéré. Mais, à défaut de satisfaction fournie au créancier, Vusureceptio n'était possible qu'autant que le débiteur n'avait, pas obtenu à la suite d'un precarium la possession de la chose aliénée, ou qu'il ne l'avait pas prise à bail du créancier : Si neque conduxerit eam rem a creditore débiter, neque precario rogaverit ut eam rem possidere liceret, Gaï., Il, 60. Sinon, la règle : Nemo sibi causam possessionis... faisait obstacle à ce que le concessionnaire à précaire ou le conductor pût transformer sa possession de manière à la rendre apte à l'usucapion.

Une trace de cette interdiction de l'usucapion, en ce qui touche le precarium, s'est conservée dans la loi 16, De oblig. (44, 7), texte qui a été évidemment interpolé par les rédacteurs de Justinien, et dont une explication satisfaisante n'avait pu être fournie jusqu'à la découverte des Commentaires de Gaïus, Voici ce que Tribonien et ses collègues font dire à Julien :

Qui a servo hereditario mutuam pecuniam accepit, et fundum vel hominem pignoris causa ei tradiderat, et precario rogavit, precario possidet : nam servus hereditarius sicuti per traditionem accipiendo proprietatem hereditati adquirit, ita precario dando eflicit, ne res usucapi possit ; nam et si commodaverit vel deposuerit rem peculiarem, commodati et depositi actionem hereditati adquiret. Hœc ita, si peculiare negotium contractum est : nam ex hac causa etiam possessio adquisita intelligi débet,

La solution que donne le jurisconsulte romain devient facile à saisir, si l'on suppose que l'esclave héréditaire, en prêtant de l'argent, s'était fait manciper un fonds ou un esclave par l'emprunteur, qui tout en aliénant avait exigé un contrat do fiducie, et qu'il était intervenu ensuite un precarium, par l'effet duquel l'emprunteur avait recouvré la possession de la chose aliénée. On comprend très-bien comment l'esclave, qui d'abord avait acquis par mancipation pour le compte de l'hérédité, a, en outre, par la conclusion d'un precarium, fermé au débiteur la ressource de l'usucapion, c'est-à-dire de Vusureceptio. I! n'est pas douteux que Julien avait écrit : fiduciœ causa mancipaverat, au lieu de : pignoris causa tradiderat, el un peu plus loin : per manripationcm, au lieu de : per traditionem. Les compilateurs, du temps desquels la fiducia et la manetpatio étaient tombées en désuétude, ont substitué aux f.u ts supposés par Julien la mention d'un pignus et d'uno tradition; et ils

u'< ni |M i pi :• le qu'en dé i • lé< uai

Julien ils iboiltil :ii"iil. ;i lui I I

Effectivement, m l'emprunteur d'i fait qu'une tradition

/>i(/im< it i iiu<fi^ il d i pAfl perdu la propriété, <■! ne I férée à l'hérédité, qui o. i repré entée cependant '-'-(fin, acquis pur- l'esclave proprtetaJaM keredtimti adquirity Pour que le débiteur eûl besoin de l'ua le la chose

qu'il a livrés à titra de fut/nus, \\ faut admettra qu'elle ne lai appartenait point, qu'il était simplement an leur de

bonne Foi in cauia usucapiendi. Or, en faisant tradition pigncrii causa, le débiteur conservait néanmoins la | <ura-

pioncm \ quand bien même il n'aurait i it la

possession au moyen d'un precarium, à fortiori, si, par luttil d'un precarium, il avait même la p on m/ interdicia**

La circonstance d'un prccarium rendrait donc l'usucapiou pins naturelle, au lieu d'y faire ûbsl i< le. — I)'un autr l'ac-

complissement de l'usucapion, quand une chos. âgée

par un possesseur de bonne foi, semble plutôt favorable que nuisible aux droits du créancier dont elle consolide le pignuê» Pour expliquer comment l'hérédité a intérêt à écarter l'usucapion, il faut sous-entendre, ainsi que l'a proposé Cujas3, quoiqu'il n'y ait rien dans le texte de Julien qui le laisse soupçonner, qu'il s'agit d'une chose appartenant précisément à l'hérédité. C'est la seule manière d'essayer de donner un sens à la loi 16 telle qu'ella est conçue aux Pandectes. Mais alors la circonstance d'un prccarium, dont le jurisconsulte fait ressortir l'importance, se trouve dénuée de valeur. Sans doute l'usucapion sera interrompue, si le propriétaire reçoit sa propre chose en pignus de la part de son débiteur qui était en train d'usucaper. Seulement alors c'est le contrat de pignua nui fera obstacle à l'usucapion, et le precarium devient indifférent. Telle est la doctrine, qui a pour garant le même Julien, dans la loi 33, § 5, De usurp. « Si rem tuam, cum bona fide possiderem, pignori tibi dem ignoranti, desino umcopere. » Le jurisconsulte ne pouvait avoir en vue cette hypothèse; autrement il aurait puisé le motif d'exclure l'usucapion dans le fait du

1 L. I, § 15, De adq. vêt amitt. poss., L. 16; L. 33. § 4, De usurp.

- Telle est la remarque que fait Julien, L. 36, De odq. vel amitt. possess.

! Comment, in lib. Digest. Salv.Jul., t. VI, c. 84.

pignus, sans invoquer la convention d'un precarium, inutile pour produire un effet déjà réalisé.

Il n'est pas sans intérêt de remarquer que Julien parle d'un esclave ayant conclu une affaire à l'occasion de son pécule; aussi a-t-il soin de restreindre à ce cas la décision qu'il donne. Ce n'était que ex peculiari causa que l'esclave, hors le su du maître, qui dans l'espèce était incapable d'une volonté, pouvait acquérir la possession. On pourrait être tenté d'objecter que, si l'on doit substituer en réalité une mancipation cum fiducia au pignus accusé dans le texte des Pandectes, l'observation de Julien serait hors de propos, puisque l'esclave pouvait toujours, même à l'insu du maître, figurer activement dans une mancipation. Mais prenons garde qu'après la mancipation, au moyen de laquelle Vhereditas est devenue domina, il y a eu un precarium, qui pour être valable doit procurer au débiteur la possession. Il faut donc que cette possession ait été acquise de la part de celui qui concède à précaire, afin qu'il puisse la transférer. Or l'hérédité, nous l'avons dit, n'a pas l'aptitude à la possession. Mais cette capacité de posséder, nécessaire pour constituer un precarium, ne fait pas défaut chez l'esclave héréditaire, qui est pourvu d'un pécule, et qui, dans l'espèce, agissait ex peculiari causa.

En résumé, le seul cas où Vusureceptio fiducias constituait une usucapion lucrative était celui où le créancier non satisfait laissait posséder par son débiteur l'objet de la fiducie , sans le préalable d'une conductio ou d'un precarium. Pourquoi le créancier se trouvait-il alors dépouillé de la propriété qu'il avait acquise? Nous croyons qu'il faut expliquer ce résultat par une présomption de renonciation. Devenu propriétaire, ce créancier, s'il voulait sérieusement tirer parti de son droit, devait se ménager la possession de la chose aliénée. C'était une précaution qu'il prenait habituellement; et la revendication, qui était à sa disposition, lui fournissait le moyen d'obtenir cette possession, qui régulièrement lui était abandonnée au moment de l'aliénation- S'il se débarrassait de la garde de la chose, en la donnant au débiteur à titre de bail ou de precarium, son droit n'était nullement compromis. La possession lui restait, quand il y avait eu conductio ; et bien qu'elle passât au débiteur en vertu du precarium, ce n'était là qu'une pos-

gestion toojouri révocable au gré da concédant et donfl le débiteur De pouvait ae prévaloir è l'encontre du créancier. Ceroi-

ci laiss;ut-il reprendre1 au débiteur la possession d<? la <:h<j-e aliénée, sans qu'il y eût une sutorisation positive dérivant d'une conduclio <>u d'un prrrarium, le débiteur était agir

du consentement tacite du créancier, et l'on voyait dam cet état de choses prolongé pendant un an la ren lioon de la

créance, au moins du droit d<; propriété qui loi servait ie rantie, de môme que la restitution du gage n'empêchait pas le créancier d'exiger l<* payement de la dette, L 3j De part.

(2, 14). Quant a l'abréviation du temps requis ordinairement pour l'usucapion dos immeubles, elle tenait sans doute à ce qu'on ne considérait pas comme une aliénation complète la mancipation faite avec contrat de fiducie. C'est pourquoi les Sabiniens, qui ne tenaient pour valable le legs per prœceptionrm qu'autant qu'il portait sur une chose appartenant au testateur, décidaient cependant qu'il était permis de liguer de la sorte un objet que le défunt aurait mancipé à son créancier fiduciœ causa, Gaï. , II, 220. Pareillement l'aliénation avec fiducie que le testateur aurait faite à l'égard d'une chose qu'il avait léguée, n'entraînait point révocatiou du legs, Paul, Sent., liv. III, tit. 6, S 16.

Quant à l'explication proposée par Huschke*, elle nous paraît très-hasardée , nous ajouterons assez difficile à saisir. Suivant cet auteur, la mancipation fiduciœ causa ne pouvait porter que sur l'ensemble de la familia, qui aurait été inaliénable, et qui, envisagée comme étant au nombre des cœterœ res, à l'instar de Vhereditas , aurait dû être usucapable par un an. Il est malaisé de comprendre que quelqu'un aliène ce qui n'est pas aliénable, et qu'il usucape, s'il n'a pas aliéné. Les textes d'ailleurs sont fort clairs pour établir que la mancipation avec fiducie avait trait à des objets particuliers, et que la familia du mancipant restait étrangère à un pareil acte.

1 L'usureceptio semble bien supposer une possession perdue, puis reprise. Gaïus, III, 201, fait mention de notre hypothèse comme exemple à l'appui de cette proposition qu'il est quelquefois permis occcpare rem alienam, sans qu'il y ait un furlum, dont l'idée première est une contrectatio, un déplacement de la chose.

* Elle est développée assez longuement Zeitschrift fur geschicht. Rtchtsw.. t. XIV, p. 229 et suiv.

2° Usureceptio ex prœdiatura. — Le seul document que nous possédions sur cette autre application de Vusureceptio, qui nous montre également un ancien propriétaire recouvrant par la possession une chose qu'il sait ne pas lui appartenir, consiste dans le fragment suivant des Commentaires de Gaïus, II, 61 : Item si rem obligatam sibi populus vendiderit, eamque dominus possèdent, concessa est usureceptio ; sed hoc casu prœdium biennio recipitur et hoc est quod vulgo dicitur, ex prœdiatura possessionem usurecipi; nam qui mercatur a populo prœdiator appellatur. Ainsi, il y a eu vente au nom du peuple de biens qui lui étaient engagés. Si l'exproprié reprend possession de ces biens, il lui est permis d'en recouvrer la propriété au détriment de l'acquéreur, qui prend le nom de prœdiator. Seulement on rentre ici dans la règle ordinaire quant à la durée de la possession pour l'usucapion des immeubles; la possession devra se prolonger pendant deux années.

Il est assez difficile de rendre compte des motifs qui justifiaient cette usucapion, dont toute trace a disparu sous Justinien, et sans doute longtemps auparavant. Gaïus se contente de dire que cette faculté de ressaisir la propriété a été concédée, sans dire si cette concession élait due à quelque disposition législative formelle, ou s'il n'y avait pas là, ce qui est plus probable, un droit reposant simplement sur la coutume. Il semble qu'une propriété acquise publiquement, sous la garantie de l'État, aurait dû être aussi stable que possible, l'État ayant intérêt à fournir sécurité à ses acquéreurs, afin de vendre plus avantageusement. Nous ne pouvons donc partager l'opinion d'après laquelle les prœdiatores auraient été vus d'un mauvais œil, placés en quelque sorte hors la loi commune, à raison de la haine qu'ils inspiraient, et considérés comme indignes de la protection accordée en général à la conservation de la propriété. Nous trouvons plus acceptable la conjecture de ceux qui pensent que la conduite du prœdiator, qui laisse l'exproprié se remettre en possession de ses biens vendus, était interprétée comme contenant l'aveu tacite d'un arrangement par suite duquel l'acheteur n'aurait agi que pour le compte du débiteur, avec promesse de lui restituer ses biens. On a soutenu aussi que l'efficacité de l'usucapion était subordonnée à la nécessité de désintéresser le prœdiator. S'il en eût été ainsi, on ne comprendrait pas que Gaïus eu. omis de signaler une

condition auai i iiu| orl , ■■ '• I '•' Dt

\d. i "<iii. (18 lé invoq ée comme portant

rapporl un

qu'il n'existe aucune analogie i ntre ! ette

loi '.) et /'/'" m prœdiatura donl , La ai 0

suppose, «'ii effet, que lei bien* du débiteur 'l'un»- cil été vendus a l»;ts prix, paraît-il, ce débiteur a ebiena «lu miigistrat la i ascisiou de ' iun dent lu validité

bordonnée toutefois à ta condition de dé i l'acheteur,

ou, ai celui-ci n'avail , uni prix, d<- rembourser I la

cité loin ce qui lui étail du. C'est au moyen d'à n de

la venir prononcée par le ra t, et nen pair une simple

possession, que le droit de propriété est ici rétabli. S'il est. dit qu'après l'intervention du décret, te débiteur a leulement les choses in bonis, c'est que l'autorité du magistrat est insuffisante pour conférer la propriété quiritaire.

§ 2. — Interdit Salvien.

L'interdit Salvien est cité à côté de l'interdit Quorum bonorum, comme étant égalemnt ndipiscendœ possession^, suit par Gaïus, IV. 147. soit par les rédacteurs d<*s Institutes, § 3, in fine, De interd. Le même caractère lui est assigné par Paul, L. 2, § 3, De interd. Gaïus'et Justinien, qui ne fait que répéter Gaïus, s'accordent pour déterminer l'application de cet interdit; il s'agit des objets qui ont été engagés par le colon pour le payement des fermages : De rébus coloni, quas ii pro mercedibus fundi pignori futur as pepigistet. En dehors de ce renseignement, nous ne trouvons sur cette matière, dans les compilations de Justinien, que des documenta fort exigus. Il existe bien aux Pandectes un titre sous la rubrique: De Sahiano interdicto (43, 33) ; mais il ne se compose que de deux fragments assez brefs. Quant au Code, la liste des interdits se termine, comme aux Pandectes, par un titre consacré à l'interdit Salvien (8, 9) ; mais le même titre est en outre relatif au precarium, et sur deux constitutions qui y figurent, la première seule concerne l'interdit Salvien.

Cette insuffisance des sources a occasioné des controverses multipliées sur les règles de notre interdit et sur sa véritable portée. Ici encore le point le plus délicat, comme pour Tin-

terdit Quorum bonorum, consiste à dégager i»s fonctions propres à l'interdit Salvien, par rapport à celles de faction, Servienne, qui semble présenter absolument le môme intérêt. Effectivement, si Ton rapproche le § 3, De interdictis, du § 7, De actionibus, aux lnstitutes, on est tenté de se demander si les deux voies ne font pas double emploi. Des auteurs considérables, Savignv notamment, ont répondu affirmativement à cette question. L'interdit Salvien n'aurait été que le point de départ: puis on serait arrivé à la création de Faction Servienne, qui aurait rendu l'interdit désormais inutile. Nous croyons devoir repousser cette opinion, comme nous l'avons déjà fait sur une difficulté analogue, en traitant l'interdit Quorum bonorum. Nous aurons par conséquent à déterminer le domaine spécial de l'interdit, de manière à le séparer de celui qui appartient à l'action Servienne.

Nous devons d'abord faire remarquer le rôle important que joue dans l'histoire du droit d'hypothèque chez les Romains le cas pour lequel ont été introduits l'interdit Salvien et l'action Servienne. On sait que, dans l'origine, le débiteur qui voulait fournir à son créancier une sûreté réelle transférait à celui-ci la propriété même de tel ou tel objet, sous l'engagement d'une rétrocession après satisfaction de la dette, et que pour se faire restituer ce qu'il avait aliéné, le débiteur était réduit à la ressource d'une action personnelle résultant du contrat de fiducie. Plus tard, le débiteur put, en conservant la propriété, ne se dépouiller que de la possession, qui passait au créancier par l'effet d'une tradition, ce qui constitua le pignus proprement dit, dont la pratique paraît remonter à une époque assez ancienne 1. Cet expédient procurait moins de sécurité au créancier; il n'avait ni la propriété ni même un jusinre. La possession seule lui appartenait, et par suite la faculté d'user des moyens créés par le droit prétorien pour conserver ou recouvrer la possession ; mais s'il ne se trouvait plus dans les conditions voulues pour exercer les interdits possessoires, l'utilité du pignus disparaissait à raison du défaut de toute action réelle.

La dispense de la précaution d'une mise en possession com-

1 Suivant Bachofcn, Das rtim.pfand., chap. I, n° 3. lo piqniis ne serait pas plus récent que l'aliénation avec fiducie.

mença dam le rapport! du col dominui furuti. On

Je comprend facilement: la renonciation ;i la p m <ût

été impossible de la part du fermier, qui avait besoin, pour exploiter le ronds, decouaei ei - meublée at instruments d'agriculture, seuls objets qu'il pût ordinairement engager. Aussi le Préteui >ntenta-tril, en pareil cas, de la convention, indépendamment d'une tradition. La dérogation était d'ailleurs peu s< nsible, parce que lea objets en vaient être apportés sur le fonds (invecta, Mata . ce qui constituait pour In propriétaire une sorte de \ h i 5té de cette innovation, le Préteur créa s cel »n un interdit spécial ayant pour but de faire acquérir en réalité la possession au locator : ce fut l'interdit Salvien '.

Cette position du bailleur, quant aux choses apportées sur le fonds, habitua à le considérer comme ayant un droit sur ces objets, malgré l'absence d'une possession effective. Ce droit prit tellement faveur ' qu'il fut bientôt accompagné d'une protection plus efficace que celle d'un interdit borné à l'obtention de la possession. Le locator reçut concession d'un jus in re, pour la création duquel une simple convention fut déclarée suffisante, progrès qui fut réalisé par le préteur Servius, au moyen de l'action dite Servienne. Les Préteurs subséquents, élargissant considérablement la voie qui avait été ouverte dans un cas particulier par l'action Servienne, en généralisèrent l'application au profit de tout créancier, pour cause

1 Le nom que reçut cet interdit vient sans doute de celui du Préteur même par lequel il fut imaginé. L'époque à laquelle vivait ce Préteur Salvius est inconnue. C'est à tort que Cujas Comment, in îib. XLIX Digest. Salv. Jul, t. VI, c. 338, et Comment, in tit. 9, lib. VIII, Cod., t. IX, c. 1173) a attribué au fameux jurisconsulte Salvius Julianus l'introduction de notre, interdit. La conjecture de Cujas a été justement réfutée par Bynkershoeck, Observ., \\, 24. — Nous ne doutons point que l'interdit Salvien ne soit antérieur à l'action Servienne, dont la date est également incertaine, mais qui se présente en droit romain bien longtemps avant Julien. On a quelquefois prétendu qu'un rapport inverse, quant à leur origine, devait exister entre ces deux voies. Suivant l'ingénieuse critique de Rudorff [Zeitseh . fur gesch. Rechtsw., t. XIII. p. 217), cela équivaut à prétendre que l'invention de l'arbalète est postérieure à celle des armes à feu.

2 Les exemples de formules d'engagement donnés par Caton De re rustica nous prouvent que l'affectation au payement des fermages, quant aux objets garnissant les lieux était un usage général observé de bonne heure à Rome.

quelconque, qui était convenu avec son débiteur, ou même avec un tiers, que tels objets seraient affectés (res obligatœ) au payement de la dette. L'action ainsi étendue devint l'action quasi-Servienneou hypothécaire. Ce résultat, qui peut paraître exorbitant dans les idées romaines, de faire découler une action réelle uniquement d'un pacte, fut probablement aidé par l'usage assez fréquent, semble-t-il l, de rétrocéder au débiteur, immédiatement sans doute, en vertu d'un precarium, la possession des objets qu'il engageait. On s'accoutuma à ne plus distinguer s'il y avait eu perte, puis reprise de la possession, ou si le débitenr avait toujours continué à posséder; et le créancier obtint d'une manière uniforme la reconnaissance d'un jus in re, grâce seulement à une convention, eût-il négligé de se faire transférer la possession, puisqu'elle n'était pas conservée ordinairement par celui qui avait le soin d'exiger une tradition. En pratique, la circonstance d'une tradition devint indifférente au point de vue du droit à l'action réelle.

Un premier point controversé est la teneur de la formule usitée pour l'interdit Salvien. Elle ne nous est pas parvenue, ce qui est assurément la principale cause des divergences qui ont éclaté sur cette matière entre les Docteurs, divergences dont se plaignait Cujas (Obs. V, 24), et qui n'ont pas cessé de nos jours. Les essais n'ont pas fait défaut pour reconstruire cette formule; ce travail avait été exécuté autrefois par Baron et Hotomann2; et de nos jours la même tentative a été renouvelée, notamment en 1830, par Huschke 3, et plus tard,

1 Ulpien, dans la loi 6, § 4, -De precar. (43, 26), se pose la question de savoir si le precarium peut porter sur la propre chose du concessionnaire; et il répond affirmativement, en donnant pour objet au precarium la possession, non la propriété, ce qui, fuit-il observer, est souverainement utile, et se passe journellement entre créanciers et débiteurs relativement au pignus : Mihi videtur verius precarium consistere in pignore, cum possessionis rogetur, non proprietatis. Et est hœc sententia etiam utilissima : quotidie enim rogantur creditores àb his qui pignori dederunt : et débet consistere precarium.

a Favre, De error. pragm., 58, 3, rapporte les formules proposées par ces deux jurisconsultes, en les désapprouvant l'une et l'autre.

• Studien, I, IV, p. 398. Cet auteur a fait une étude approfondie de l'interdit Salvien. Nous avons tiré grand profit de ce travail, quoique nous n'admettions pas toutes les solutions qui s'y trouvent.

mi i s-ir», ptr Rodorff1. Chacun dea deui i naturellement i commode la rédaction qu'il adoptait à la d braaeée sur la portée de cet interdit loin d'être d'accord, «m ce doit p ooer d<

blaoceaqui exietent entre lee deui form< -•'■ . il .

si'n csi. h'ini au syatème d'Hotomaoa, qui rangeait l'inu s.ilvicn au Doaabre de stitutoiree. Rodorff, an i

traire, *ionL l'opinion eat suivie aujourd'hui par MM \ row* et Bachofeo ', le tient, comme l déjà fait Baron et

l'aviv, poar un interdit probibitoire. A l'appui de celte in un a faii obeerver que lee interdite, qui j :it aux Pan-

dectes l'interdit Salvien, étaient i Bona la forme prohibi-

toire. La «question avait de l'importance quant a la procédure à employer, puisque dans les interdits prohibitotrea fa rnoav siones pœnales étaient inévitables. Au Burplus, le but que poursuit l'interdit pouvait être atteint également par l'une on par l'autre des deux formes. Qu'il y eût ordre . ou

ordre de ne pas faire obstacle à l'appréhension d'une ci, le demandeur arrivait toujours à se mettre en possession. \{udorff interprète la loi 52, § 2, De adq. vel amitt. poss., tirée du livre 1er de Venuleius sur les interdits, comme ayant trait à cette manière d'obtenir la possession, basée sur un ordre du magistrat, qui défend d'empêcher quelqu'un d'appréhender une chose. Le jurisconsulte romain fait remarquer que cette tournure de l'ordre est même plus efficace que celle qui se traduit en un restituas, et cela, dit Rudorff, à raison de la sanction qui se rattache à l'infraction de l'ordre, la procédure cum periculo étaut ici forcée.

A qui appartenait V interdit Salvien? — Toutes les sources que nous possédons, Gaïus, Justiuien, Théophile, s'accordent pour ne mentionner que le dominus fundi. C'est ce qui est encore confirmé par les lois 1 et 2, De Salv. interd. Nous pensons cependant, avec Huschke, que la qualité de dominus n'était pas indispensable, qu'il suffisait que le créancier eût le titre de locator, qu'ainsi un usufruitier ou un possesseur qui jouaient le

1 Zeitseh.., loc. cit., p. 210.

2 Lerhb. der PanL, t. I, $ 390.

5 Das Rom. pfand., p. 11.

rôle de bailleur, étaient fondés à user de cet interdit. Mais beaucoup d'auteurs anciens et modernes * admettent, à côté de l'interdit Salvien proprement dit, un interdit quasi-Salvien, au profit de tout créancier hypothécaire, à l'imitation de l'action quasi-Servienne. — Nous repoussons cette extension, parceque, hors le cas qui parut au Préteur Salvius mériter une dispense, le créancier devait régulièrement se prémunir de la possession s'il voulait être à même d'user de la voie d'un interdit. Il y avait sans doute une situation analogue dans celle du propriétaire qui avait donné à bail des bâtiments d'habitation, et non un fundus. Seulement ici la ressource d'un interdit était inutile, le locator d'un prœdium urbanum étant autorisé à retenir les meubles apportés dans sa maison, eu s'opposant à leur sortie par voie de perclusio, de fermeture des portes, ainsi qu'il résulte de la loi 9, Inquib. caus. pign. (20-2). L'inquilinus était protégé contre l'abus de celte faculté au moyen de l'interdit De migrando, qui lui permettait d'éviter de la part du locator, tout obstacle à l'enlèvement des meubles non engagés, ou même des meubles engagés, quand il avait satisfait à ses obligations. On conçoit qu'un pareil expédient pour s'assurer la possession des objets engagés n'était pas applicable auxprœdia rustica. De là l'utilité de l'interdit Salvien, puisque, dans cette hypothèse, on avait senti les inconvénients qu'il y aurait à exiger que le fermier abandonnât la possession de son mobilier. La doctrine contraire s'appuie sur les textes suivants : 1° La loi 2, § 3, De interd., où Paul, en mentionnant l'interdit Salvien comme étant adip. poss., s'exprime ainsi : Salvianum quoque interdictum, quod est de pignoribus, ex hoc génère est. Cet argument ne nous parait avoir aucune portée; il n'y a là, en effet, rien de précisé quant aux pignora à raison desquels serait possible l'interdit Salvien, que partout ailleurs nous voyons mis uniquement. à la disposition du locator; aussi les adversaires sont-ils obligés de recourir à la création d'un interdit analogue, qu'ils appellent quasi-Salvien.

T Paul, Sent. y liv. V, tit. 6, § 16 2. Le jurisconsulte faitob-

1 Sic autrefois Cujas; dans la jurisprudence récente, Thibaut, de Vangerow, Bachofen, etc.

2 Omnibus bonis qu.v habet qu.rque habiturus estobligatis, <iecconcubina, nec filius naturalis, nec alumnus, nec ea qua in usu quotidiano halict. obligantur : ideoque de his nec in , reddituf.

server qu'au cas < i ' < ■ 1 1 i ;< n eut de tOUS tel biens, il J

tams objets qui doiveul être considéré comme excepté l'engagement) e( pour lesquels dès lors un interdît ne pool sollicité. C'esl eu vertu de ce texte que Cujaa ' a conçu à la généralisation de I interdi en. Huscbke soos-enteod dans

la pensée de Paul une obligatio de tons ses biens de la part d'un colonut au profit d'un locator. Nous croyons cette supposition inutile. La décision de Paul n'a rien de spécial au domina* fundi; elle se conçoit Irèa-bieu ■> d'un créao quelconque, qui aurait exigé un pignui sm l'ensemble des b et qui aurait obtenu la possession, saul a l'abandonner, suivant l'usage, au débiteur, moyennaut un precarium. Dani cette hypothèse, le créancier, quelle que soit la cause de la dette, est fondé à exercer les interdits destinés à protéger la possession j néanmoins, il y a certaines choses qui sont tacitement exceptées, et relativement auxquelles il ne pourra user de cette ressource.

3° La loi 1,C, Deprecar. (8, 9). Cette constitution de Gordien, sur laquelle nous aurons à revenir en examinant contre qui compétait l'interdit Salvien, semble accorder cet interdit contre tout débiteur, et par conséquent à tout créancier. Mais nous verrons que c'est là, à notre estime, une interprétation vicieuse; que Pempereur Gordien a voulu vraisemblablement énoncer cette condition que le débiteur devait être un conductor pour qu'il y eût lieu à l'interdit Salvien, et que c'est à raison du défaut de cette circonstance que le postulant est renvoyé à l'exercice de l'action Servienne, ou plutôt de l'action hypothécaire.

4° Enfin la loi 3, C, De pignor. (8, 14) 2. On voit ici les empereurs Sévère et Antonin écarter l'idée de violence et l'application delà loi Julia, de viprivata, quand un créancier, non payé à l'échéance, se met en possession, conformément à la convention, des biens qui lui ont été hypothéqués régulièrement; toutefois, il doit s'adresser au magistrat. L'intervention de Vauctoritas Prœsidis ayant pour but, dit la loi 5, de faire acquérir

1 Interpret. in Jid. Pauîi recept. Sentent., lib. V, t. I, c. 483.

* Creditores, qui non reddita sibi pecunia, conventionis legem, ingressî possessionem, exercent, vim quidem facere non videntur ; attamen auctoritate Prœsidis possessionem ad'pisci debent.

au créancier la possession (possessionem adipisci debent ) , MM. Rudorffelde Vangerow en induisent que le moyen tTalleindre ce résultat consistera en un interdit. Nous pensons qu'il s'agit de l'action hypothécaire, pour l'exercice de laquelle il fallait recourir au magistrat tout aussi bien que pour obtenir un interdit. On trouve des expressions analogues dans la loi 10, eod. tit., où il est fait allusion, sans nul doute, à l'action hypothécaire : Persequenti tibi pignora seu hypothecas... competenlibus actionibus Rector provinciœ aucloritatis suœ auxilium impartir i non dubitabit. Quel est, en effet, le but auquel tend le créancier en intentant l'action hypothécaire ? Il veut se procurer la possession de la chose hypothéquée, afin d'être à même d'exercer le droit de vente qui lui appartient; aussi Papinien, L. 66, pr., De evict., 21, 2, caractérise-t-il ainsi la portée de l'action Servienne : Hœc enim, et siin rem actio est, nudam tamen possessionem avocat.

Sur quels objets? — Suivant Gains et Justinien, l'interdit Salvien a trait aux choses du colon, qui par l'effet d'une convention ont été affectées au payement des fermages : de rébus coloni, quas is pro mercedibus fundi pignori futur as pepigisset.

Le demandeur était-il tenu de prouver que les choses affectées étaient la propriété du colon * ? C'est un point débattu par les auteurs, qui doit se décider selon le système que l'on adopte sur la portée de l'interdit Salvien, comparé à l'action Servienne. Nous aurons à nous en expliquer tout à l'heure.

Une convention expresse d'affectation est exigée par Guïus et par Justinien. Il s'agit ici, en effet, de la location d'un fundus ; or les Romains, contrairement à nos usages, faisaient une distinction entre les prœdia rustica et les prœdia urbana quant au droit de gage appartenant au locator sur les meubles garnissant les lieux loués. Ils admettaient bien, si le bail concernait un prœdium urbanum, c'est-à-dire des bâtiments d'habitation, que les choses apportées par Yinquilinus (invecta , illata) étaient tacitement frappées d'un droit de gage au profit

1 II ne nous paraît pas douteux qu'un autre que le fermier pouvait consentir à l'affectation de sa chose pour la dette du colonus. Gaius et Justinien n'entendent pas exclure la validité de cette convention ; ils prévoient seulement id quod plerumque fit.

«lu bailleur. Mail il en était tetretn m quand la Eaaalii ivafl pour objet un prtriiium ruitiewn \ le d poil d( .tait

alors que d'une convention formelle. Celle différeni lai-

rement établie dam lu lui 4, pr., /" çtftô eau$, />"/".. M

(V. aussi L. 5, C , />'• lorai., /j. 85), | dei

invectd DU U/oia RU eus de location d'un jnir/hum urhanurn,

t'expliquait par la prétooiption que telle était la volonté d- jiaiiMs, conformémenl fc l'u '. L. 4, pr», Pepaeiti

2, H. Sans cela, I" loôttOT «l'un j)rtr<l\u ,,, urhnnum fût été

dépourvu de loute garantie. Le loeator funéi trouvait, fin coutrain;, une sûreté dans les I ru i is produit! Iruits à l'égard desquels on appliquait la règle d'un Dtîofl tacite de gage, suivant la loi 7, pr. In quib. caus. pign. Aussi pfloton se demander si l'interdit Salvi<-n ne datait pal odre aux fruits; et quoiqu'il n'existe sur cette question aucun U positif à notre connaissance, l'affirmative nous semble devoir être naturellement adopté-'. Ici encore s'appliquait l'idée d'une convention sous-entendue d'après les habitudes romaines, ut adsolet fteri, dit la loi 61 ; § 7, De furt.,47 , 2 ; et l'on ne voit pas pourquoi les effets qui découlaient d'une convention expresse n'auraient pas été également attachés à une convention supposée1.

Indépendamment d'une convention , quelquefois sous-entendue, ne fallait-il pas que les objets à raison desquels pourra s'exercer l'interdit Salvien eussent été apportés sur le fonds? Bien que cette condition ne soit relevée ni par Gaïus ni par Justinien, elle est assez généralement admise. C'est ce qu'enseignaient autrefois Doneau et Favre, ce qui a été enseigné de nos jours par Huschke et par Hudorff. Cette doctrine repose sur le témoignage de Théophile, qui est positif8*, elle est en outre indiquée par tous les textes des jurisconsultes qui nous sont parvenus sur cette matière. La loi première, De Salv. interd., mentionne constamment la circonstance d'une inductio ou illatio, qu'on retrouve paieillemeut dans la loi 2, eod. tit.

Sur ce point, il est bon de faire observer que l'interdit Sal-

1 Favre a longuement développé l'opinion contraire. La question est délayée en quatre chapitres, De tvror. pragm., Cl, 5 à 9.

1 Domino fundi daîur adversus colonum qui pactus fuit ut bona omnia ab ipso in fundum inecta pro mercede sint oppignerata, porte la traduction par Reitz de la paraphrase de Théophile.

vien aurait été plus exigeant que l'action Servienne. Peut-être, à l'origine, le jus in re concédé au locator n'était-il accordé, de même que l'interdit, qu'à la suite d'un apport réalisé des objets affectés. Mais quand une fois la simple convention fut reconnue suffisante pour engendrer au profit de tout créancier une action réelle sous le nom d'action quasi -Servienne ou hypothécaire, il n'y avait aucun motif raisonnable pour traiter le locator avec plus de rigueur quant à l'obtention du jus in re. Seulement la ressource de l'interdit Salvien, qui, suivant nous, demeura spéciale au locator, fut toujours attachée à cette condition que les res obligatœ eussent été invectœ ou illatœ.

Ceci nous explique pourquoi les jurisconsultes s'occupent de déterminer le caractère que doit présenter l'apport effectué. Il faut qu'il s'agisse d'un apport permanent; le fait d'une présence sur le fonds, qui ne serait que transitoire et temporaire, ne suffirait pas : Ea sola, quœ, ut ibi sint, illata fuerunt, dit la loi 7, § 1. In quib. caus. pign.; Hoc animo inducti ut ibi perpetuo essent , non temporis causa accommodarentur , dit la loi 32, De pign. et hyp. Sans doute il était habituel que le colonus se bornât à affecter ce qu'il apporterait sur le fonds; les lois 11, § 2, Qui pot. in pign.1, et 14, Quib. mod. pign. dist., nous fournissent des exemples d'affectation conçus avec cette restriction. En revanche, la circonstance d'un apport proprement dit n'était pas nécessaire pour les produits nés sur le fonds, pour les fruits par exemple, qui se trouvaient tacitement engagés, pour le part des esclaves amenés sur la ferme, non plus que pour les objets qui y auraient été confectionnés. La naissance de ces objets ou leur création sur les lieux même équivalait naturellement à un apport effectif. Aussi la loi 32, De pignor. et hyp., contient-elle, à côté de la mention des inducta, invecta, importata, celle-ci : ibi nata, paraiave essent.

1 Cette loi décide que si un colonus, après avoir engagé généralement les meubles qu'il apporterait sur le fonds, hypothèque un objet à un autre créancier, et que l'apport de cet objet sur les lieux loués ne soit effectué • que postérieurement, le locator sera primé par le créancier spécial. Quia non ex conventione priori ôbligatur, sed ex eo quod inducta non est, quod posterius factum est. La condition à laquelle « st subordonnée l'hypothèque du locator étant potestativc de la part du débiteur, elle n'aura pas d'effet rétroactif.

( <>////•« qui donna i I inierdU Suivie*?— Celle question ;i depuis longtemps divi é lei euteori Lei ConnneoUiirei de Gaïui m les Eoetitatei de Justinien ne s'expliquenl i oel égard.

Il n'en est |»;is de inênn- de la parapbltM de Théophile, qui

est l>i<'ii formelle pour autoriser l'interdit contre tout pos^-sleor '• C'esl ce qui eel encore fort nettement indiqué ;uj\ Pandectes, dans le titre De S ah. interd., notamment loi i, £ i, ou l'on voit que l'interdit peut être intenté advenue tjttt ûneum, Dans le fait, la ressource de cet interdit, imaginé atiu de garantir les intérêts du localor, contraint, à raison des lOCOOvéiiicnlsqu'enlranieraiLl'observaiion du droit commun, à bail au fermier la possession des res obligatœ, ne fournirait qu'une protection bien précaire, si l'interdit n'atteignait que le débiteur, et s'il suffisait à ce dernier, pour le rendre inutile, de se dépouiller de la possession. Mais la difficulté qu'il y a d'attribuer une portée générale à cet interdit provient de la loi 1, C, De Salv. interd., qui paraît effectivement ne l'accorder qu'à rencontre du débiteur, sans qu'il y ait d'ailleurs à s'occuper du point de savoir s'il est débiteur en qualité de conductor ou à un autre titre '.

La conciliation de ce texte avec le passage de Théophile et les décisions contenues aux Pandectes a beaucoup occupé les commentateurs. Il serait curieux peut-être, mais certainement inutile, de passer en revue tout ce qui a été écrit à ce sujet. A la suite de Thibaut, qui admet franchement une contradiction entre le Digeste et le Code, un grand nombre d'interprètes se sont ralliés à cette idée que le Code avait dérogé au Digeste, et font prévaloir dans le dernier état du droit la constitution de Gordien 3. Dans l'ancien droit, Doneau, qui soutenait que

1 Katoc Ttavxoç xate/ovroç.

2 Si te non rémittente pignus, debitor tuus ea, qux tibi obnoxia sunt, venundedit : integrum tibi jus est ea persequi, non interdicto Sahiano {id enim tantummodo adversus conductorem debitoremve competit), sed Serviana actione, vel quœ ad exemplum ejus instituitur, utilis adversus emtorem exercenda est.

* Sic M. de Vangerow, 1. 1, § 390, où l'on trouvera cités les auteurs qui partagent cette doctrine. — Thibaut, en 1828, Archiv. fur civ. prax., t. XI, p. 123 et suiv., a résumé les différentes opinions qui se sont produites, et ramené à six les théories, dont plusieurs se subdivisent dans leurs détails, qui ont été proposées pour l'explication de cette difficulté. Depuis lors une

l'interdit Salvien était donné même contre les tiers possesseurs, avait proposé de modifier le texte de la loi 1, en lisant : conductoris rem dcbitorisve, de sorte que l'empereur aurait voulu dire que l'interdit n'était possible, au moins d'une manière directe, qu'autant que l'objet affecté serait encore la propriété du débiteur; sinon il aurait fallu recourir à un interdit utile, que Julien, en effet, L. 1, pr., De Salv. interd., donne contre l'acheteur de Yancilla in fundo inducta à raison du part né postérieurement à la vente. Mais il est clair que la portée de la loi 1 va jusqu'à la dénégation absolue de tout interdit, utile ou direct, puisqu'il y a renvoi à l'action hypothécaire. — Rudorff a tenté de rendre compte du rescrit de Gordien, en attachant une importance particulière à ces mots : Te non rémittente pignus, lesquels signifieraient que le créancier a consenti à la vente, tout en se réservant son droit de gage, salva causa pignoris sui, cas prévu dans la loi 4, § 1, Quib. mod. pign. (20, 6). Le créancier aurait ainsi perdu la faculté d'user de l'interdit, mais non celle d'intenter l'action Servienne. Cette explication n'a guère trouvé faveur. Il est, en effet, arbitraire de supposer que le créancier qui s'était adressé à Gordien avait consenti à la vente, sous la réserve de son droit d'hypothèque. 11 est dit uniquement que le créancier n'avait pas fait remise de son droit, sans quoi il eut été déchu même de l'action hypothécaire.— Nous croyons que le parti le plus simple est d'adopter l'interprétation présentée par Zimmern et développée par Huschke, tout en avouant que ce n'est pas celle qui s'offre le

septième théorie, imaginée par Rudorff, et dont nous disons un mot, est venue encombrer encore le terrain. — Celui qui a déployé le plus d'efforts sur cette controverse est Ant. Favre, qui n'a pas consacré moins de trois Décades (LVlll a LXI), à réfuter les erreurs qu'il reproche aux interprètes à l'occasion de l'interdit Salvien, au risque, qu'il n'a pas évité assurément, d'augmenter le nombre de ces erreurs. Son système est que les Pandectes ne contiennent rien qui autorise l'exercice d'un interdit contre un autre que le colonns , et il ne recule devant aucune conjecture pour plier les fragments à son système. Aûn de donner une idée de ia hardiesse avec laquelle le savant Président dénature les textes qui le gênent, il suint de dire que, dans la loi 1, § 1, De Salv. interd., où Julien dit à propos de deux bailleurs : Singuli adversus extraneum Salviano interdicto recte e.rperientur, Favre substitue ces mots : Skrviana, non inteudicto. Je renvoie le lecteur qui désirerait s'édifier sur la manière dont ce tour de force est opéré au commencement de IVrrerïV de i:i LVlll0 Décade.

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pli! iialiirHIriii.-.ii. Il | i -.'irait , d*I14 i'<- \» •<<• , d'un rréaneiei

autre qu'un fotoJir, oomim le prou neaite* de L'action

utile Se rv tenue. Toul ce que reul dire Gordien, c '»•- 1 eue l neroioe de riuienln Salvien tuppose pour- débiteur ne cewdt* lee

1rs mots vomi m Ion m (b-lnlurrrm '■ doiv. .datif ement, de Diéme que l'il était é à ïikn i ■/ . leede les espreeniona admr$ut conductorem ne sont |>ai irès-heureuscs pour indiquer que le dette doit ômu ne oee>

ductio, surtout ru lef rappffOCbaDl 'les derniers rnoU de 1 ^ Constitution : adiersus rmtorrm. liais il ne taut pei - ■ tendre à rencontrer dans les Constitution! impériales, après Alexandre

Sévère, la même précision de -style, la même rigueur de langage que dans les jurisconsulte* de bel Age de droit romain. D'un autre côté, quand nous voyous Théophile énoncer de la manière la plus positive que tout pot - i it BOumifl a l'in-

terdit Salvien, quand tous les fragments des PandecUs i accordent sans exception à le présenter comme dirigé contre I nous ne pouvons hésiter à prélérer celte interprétation, commandée en quelque sorte par la nature même que devait avoir cet interdit pour offrir une utilité sérieuse1.

La portée de l'interdit Saivien contre les tiers, qui ne nous paraît pas douteuse à l'époque des jurisconsultes, et que nous croyons avoir toujours subsisté, cette portée éclate surtout dans la loi 1, pr., De Salv. interd., où nous voyons qu'il atteignait l'acheteur d'une ancilla in fundo inducta, môme à l'égard du partus, qui serait né chez l'acheteur. Il est vrai que l'interdit semble ici n'être donné qu'utilement, ce que l'on explique ordinairement en disant qu'il n'y a eu pour cet objet ni apport, ni naissance sur le fonds équivalant à un apport. Nous aurons à nous demander si la pensée de Julien est bien d'expn-

1 La tournure que les rédacteurs des Basiliques ont donnée à la Constitution de Gordien, rapportée liv. XXV, tit. 2, § 36, prouve bien que l'interdit Salvien a toujours été regardé comme exclusivement propre au locator, tandis que les autres créanciers hypothécaires n'avaient que la ressource de l'action quasi-Servienne. Cette opposition est mise en relief par les auteurs des Basiliques, qui s'expriment ainsi, suivant la traduction d'Heimbach, t. III, p. 72 : Locator quidem actionem interdicii Sahiani habet adversus tes conductoris sibi obligatas : creditor autem actionem hypothecariam adversus res debitoris sui sibi obligatas.

mer qu'il n'y a piaeequ'à un interdit utile. Favre n'est pas embarrassé pour mettre cette loi d'accord avec son système ; il sous-entend, ce que le texte ne laisse aucunement soupçonner, que la vente a été résolue au moyeu de l'action rédhibitoire, et que la mère est retournée avec son enfant en la possession du colonus, conformément aux règles suivies en cette matière, L. 31, § 2, De œdil. edict. (21, 2).

La décision de Julien n'est-elle pas contredite par la loi 29, § 1, De pign et hyp., dans laquelle Paul, tout en admettant que le part des esclaves engagées est lui-même frappé du droit de gage, exige, pour qu'il en soit ainsi, que la naissance ait eu lieu chez le débiteur? A défaut de cette circonstance, fait observer le jurisconsulte, la propriété du part n'ayant jamais appartenu au débiteur, le droit de gage est impossible1. Suivant Huscnke, il faut distinguer si la conception est antérieure ou postérieure à l'aliénation; \epartus n'échapperait au gage que dans le dernier cas. Franeke2 critique cette distinction comme contraire au texte de Paul, qui ne s'attache qu'au moment de la naissance. Néanmoins, ajoute-t-il, le locator était traité avec une faveur particulière, mieux que ne l'était ordinairement le créancier hypothécaire. On avait voulu mettre le dominus fundi à l'abri de tout préjudice par suite des aliénations effectuées par le colonus sur les res invectœ ; ces aliénations étaient rescindées comme faites frauduleusement. On appliquait ici les principes des interdits résolutoires, particulièrement de l'interdit fraudatoire, d'après lesquels la restitution devait avoir lieu cum omni causa, et comprenait notamment le partus, L. 10, § 19 à 21, Quœ in fraud. (42, 8.) 3.

Cette analogie avec l'interdit fraudatoire, qui ne présente rien de choquant4, nous paraît propre à justifier l'explication

1 Quod autem diximus etiam adgnata teneri... ita procedit, si dominium eorum ad cum pervertit qui obligavit, vel heredem ejus. Cœterum, si apud alium dominum pepererint, non trunt obligata.

2 d'y. archiv., XXX, G, p. 17G.

3 M. de Vangerow, qui regarde l'interdit Salvien comme prohibitoire, admet cependant pour exacte l'explication de. Franeke, basée sur la forme restitutoire attribuée par cet auteur à notre interdit. — V. ce que nous avons dit plus haut, p. 23, sur la portée des interdits restitutoires quant aux fruits ou autres accessoires.

k Peut-être, en effet, la fraude était-elle présumée, quand le colonus alié-

proposée [><'ir Hoscbke. La règle obseï or l'interdit fraudatoire étail que la reetitution devait porter sur tout ce qui • in bonit fraudatorU su moment <!<• l'aliénation. Or, si aoe esclave avait élë aliénée frauduleusement, H n'était p;is douteux, dit Vénuléiui, L. 'i.v ; 5, Qum In [raurf , que le part conçu après l'aliénation ru* 'lût rester à l'acquéreur; mail il suffisait que Vanrilla lui prœgiUMti quand elle avait été aliénée, pour qu'il y eût lieo à reatitutioo du pa rt. C'est ce qoe décide le jurisconsulte, quoique avec un peu d'hésitation: posai dici partum quogue restilui oportere. Dès que le fait de la conception était considéré commo mettant in bonis debitoris l'enfant à naître, au point de vue du droit de gage général qoi appartient aux créanciers, pour faire tomber les aliénations frauduleuses, on peut bien admettre que le même point de vue était étendu à l'interdit Salvien, grâce auquel le locator pouvait se faire mettre en possession de tout ce qui avait été apporté sur le fonds, avec les accessoires des res invectœ, qui rentraient dans Vomnis causa. Sans doute, quand Julien exprimait cette idée que l'interdit permettait au locator d'appréhender le partes, il voulait dire que l'interdit étant exercé relativement à la mère, il serait utile, c'est-à-dire efficace même pour le part déjà conçu chez le colonus, bien qu'il fût né chez l'acheteur. C'est ainsi, en effet, que les Basiliques1 interprètent la décision de Julien. Quant à l'objection tirée de ce que le jurisconsulte ne mentionne pas cette circonstance, qui serait cependant décisive, savoir que Vancilla était déjà prœgnans au moment de la vente, elle est facile à écarter, si l'on fait attention aux règles qui gouvernaient l'interdit Salvien, quant au temps pendant lequel il pouvait être intenté contre les tiers. Ces règles étaient naturellement fournies par les principes du droit romain sur le caractère de durée que devait avoir la possession en matière de meubles, pour assurer le triomphe. Ju-

nait des meubles garnissant la ferme qu'il occupait, l'acheteur ne devant pas ignorer que, suivant l'usage général, ces meubles étaient engagés au propriétaire. C'est ainsi que notre législateur, bien qu'il repousse habituellement le droit de suite sur les meubles frappés d'un privilège, autorise néanmoins le bailleur d'un fonds rural à revendiquer durant quarante jours les meubles déplacés sans son consentement. « Liv. LX, tit. U, Ç 28.

lien, supposant que l'enfant était né chez Pacheteur, n'avait pas besoin d'indiquer que la conception était antérieure à l'aliénation; car si l'esclave avait à la fois conçu et mis au monde après l'aliénation, il eûtélé trop tard pour exercer l'interdit relativement à la mère, et dès lors le part lui-même serait resté à l'abri de toute poursuite. C'est ce que nous allons établir en examinant ce point, quelle était la durée de l'interdit Salvien.

Durée de V interdit Salvien. — D'après Huschke, il faudrait distinguer entre ceux qui tiendraient la chose du colonus et ceux qui ne seraientpas ses ayants cause. Les premiers seraient soumis indéfiniment à l'interdit Salvien, tandis que les autres n'y demeureraient exposés qu'autant que le colonus lui-même pourrait encore les inquiéter par la voie possessoire. Or, quand il s'agissait de meubles (telles étaient nécessairement les res invectœ ou illatœ in fundo), la faculté de se maintenir en possession au moyen de l'interdit Utrubi était, à l'époque classique, subordonnée à cette condition que l'on eût possédé plus longtemps que l'adversaire dans le cours de l'année qui précédait l'émission de l'interdit. Huschke et Rudorff transportent cette condition à l'interdit Salvien, intenté par le locator contre les tiers, ce qui est fort raisonnable dans la doctrine de Rudorff, suivant lequel l'interdit ne soulève qu'une question de possession, mais nous paraît une inconséquence dans le système de Huschke, aux yeux duquel l'interdit porterait, à l'égal de l'action Servienne, sur l'existence même du droit de gage, et exigerait la preuve que les res invectœ ou illatœ étaient in bonis coloni. Sans doute l'action Servienne n'était pas assujettie à cette restriction, parce qu'elle mettait en jeu le jus pignons, qui ne pouvait être écarté qu'au moyen de la longi temporis prœscriptio. Il en était autrement, suivant nous, de l'interdit Salvien, où il ne s'agissait que d'un débat sur la possession.

Huschke nous paraît avoir raison quand il enseigne que l'interdit Salvien, adip. poss., était destiné à compenser le défaut d'obtention immédiate de la possession, que le dominus fundi était obligé de subir. Il laisse le fermier posséder en fait; mais on met à sa disposition un moyen de se procurer la possession des objets apportés sur le fonds. Dès que cet apport a

(Mi ii eu, le h» ntnr . i eon idéré comme po tédaot déjà eo quelque iort€ par I intermédiaire du colonu

faire mettre en po lesHion, en invoquant i • »i* t r» - ses la possession du colonus. Noue approc le doctrine ;

mais noue estimoni qu'il faut en lirer lout< qu'elle doit en traîner. La condition du l m- ni or ne poui meilleure que celle do créancier rdinaire, qui, sui-

vani le droit commun, 8e Berait fait investir de la possession, Celui-ci, eu matière de meubles, eûl éeboné conta le pot seur auquel il aurai! laissé acquérir une petssjfsîoi plus longue que la sienne dans l'année qui précédait V< s de l'ii

dit. La position du lomtor m rs la , sil à

distinguer si le défendeur à l'interdit est ou non I»- MM du colonus. La posst ssion dont se prévaut h- lorator n'est autre que celle du colonus, et il doit succomber là où le colonus -incomberait lui-même. Sous l'empire de la loi Cincia. le donateur de meubles, bien qu'il ne lût pas lié par la tradition qu'il avait faite, ne pouvait cependant par la voie de l'interdit f trubi ressaisir les choses données, quand le donataire lui ('-tait préférable au point de vue de la possession , quand ce dernier était superior interdiclo , Vat. Fragm. . § 311. S'il est vrai, comme nous le pensons, que l'interdit Salvien n'avait trait qu'à la possession , c'est la portée des règles sur la valeur de la possession, qui doit décider jusqu'à quel moment peut être exercée cette voie possessoire. Essayons d'établir qu'en réalité l'interdit Salvien, de même que l'interdit Quorum bonorum ne portait que sur la possession.

Ce qui est jugé sur l'interdit Salvien. — Les motifs suivants nous semblent militer victorieusement en faveur de l'opinion qui restreint le succès obtenu par la voie de cet interdit au simple avantage de la possession , sans emporter décision sur la validité du droit de gage, opinion soutenue par Rudorff et par Vangerow, repoussée au contraire par SavigDy et par Huschke.

1° L'interdit Salvien est mis formellement au nombre des interdits adip. poss., qualification qui nous a déjà paru décisive pour caractériser la nature du débat. Il nous suffit de renvoyer à ce que nous avons dit précédemment sur

ce point à l'occasion de l'interdit Quorum bonorum \ 2° Le locator, qui aurait eu la possession de quelqu'un des objets apportes sur le fonds pour garantir le payement des fermages, et qui aurait perdu cette possession, n'aurait pu, quant à cet objet, recourir à l'interdit Salvien, d'après une règle qui gouverne tous les interdits adip. poss. La ressource qui lui restait alors était d'user d'un interdit retin. poss., de l'interdit Utrubi (qui au fond équivalait à un interdit recup. poss.), pourvu qu'il se trouvât encore en temps utile pour l'exercer. Il nrest pas douteux que dans l'interdit Utrubi, qui remplacerait l'interdit Salvien, l'examen du juge n'avait trait qu'à la possession. Assurément la perte de la possession éprouvée par un créancier gagiste ne le dépouillerait pas de son gage, qu'il pourrait faire reconnaître au moyen de l'action quasi- Servienne. Cette observation, que nous avons déjà faite à propos de l'interdit Quorum bonorum, peut être reproduite ici. Le droit de gage étant indépendant de la possession, on ne concevrait pas que le locator, parce qu'il a possédé, fût privé d'un moyen qui serait relatif au fond du droit, tandis que le refus de l'interdit Salvien s'explique facilement, s'il n'avait pour but que de mépager un triomphe au point de vue de la possession. De même que celui qui n'aurait jamais possédé ne pourrait recourir qu'une fois à un interdit adip. poss., de même un interdit de cette nature ne compète pas à celui qui ayant possédé a cessé de posséder. Il se trouve assimilé à l'individu, qui, après avoir acquis la possession par un interdit adip. poss., n'aurait pas su conserver le profit de cette possession. Il doit désormais renoncer à la possession ; mais la voie pétitoire reste entière.

3° Si l'on n'assigne à l'interdit Salvien d'autre résultat que celui de faire acquérir la possession au locator, on trouve une explication satisfaisante de la loi 21, pr.,D<? pign. et hyp., suivant laquelle la convention intervenue entre le colonus et le mandataire du dominus fundi est aussi efficace que si le dominus eût figuré personnellement à la convention. Ce texte est emprunté au LXXIU0 livre d'Ulpien sur l'Ldit, celui précisément où le jurisconsulte traitait de l'interdit Salvien, comme le prouve l'inscription de la loi 2, De Salv. interd. D'apiès la règle bien connue du droit romain qui permettait exception-

nelleihenl d'acquérir lapoi • pm > tiraneam pergonam,\\

n'est pas étonnant que l'acte du mandata comme si la

mandant eu I agi lui-même, du moment on l'acquisition réalisée

par rentremise du Riandalairv n<- cuikti n«Ta qui- la possession.

Tout ce que voulait dire (Jlpien, c'est que le droit à l'interdit Salvien, dont la portée se bornai i à l'obtention d non.

découlera pour le mandant (l'une convention conclue par son

mandataire. Veut-on, au contraire, foire sortir de cette convention un droit de gage proprement dit, la décision d'Ulpieu devient difficile à concilier avec les principes observée qoant à l'acquisition des droits, principes dont le même Ulpien fait

une application formelle au pùjnus, dans la loi 1 1 , § 6, De fnrjn. acL, 13, 7 l, et que nous voyons encore reproduits au ( sous Dioclétien et Maximien, L. 16, G., De pign. et hyp., 8, 14. 4° Nous avons déjà l'ait remarquer l'analogie qui existait entre le locator d'un prœdium urbanum, autorisé à retenir les meubles apportés par Vinquilinus, sur lesquels il avait un droit de gage tacite, et le locator d'un prœdium rustkum, armé d'un interdit adip.possess., à raison de ce qu'il ne pouvait priver le colonus de la possession des objets destinés à exploiter la ferme, et qui, d'après une convention passée en usage général chez les Romains, devaient garantir le payement des fermages. Dès que l'apport avait été réalisé, les res invectœ ou illalœ ne pou-

1 Per liberam autem personam pignoris obligatio nobis non adquiritur : adeo ut ne per procuratorem plerumque vel tutorem adquiratur. — Il est vrai qu'Ulpien parait admettre que. la règle souffrait des restrictions, puisqu'il énoncerait que c'est seulement plerumque qu'il y a lieu de repousser l'acquisition d'un pigmis par procureur. Mais nous ne mettons pas en doute, comme l'ont fait observer plusieurs auteurs, notamment Vangerow et Bachofen, que cette expression n'était pas tombée de la plume d'Ulp'.eo, et qu'elle a été ajoutée par Tribonien, en vue de mettre la doctrine d'L'Ipien en harmonie avec une Constitution de Justinien, la loi 2, C, Per quas pers., 4, 27. Cette Constitution a eu pour but de faire cesser l'anomalie suivante. Dans le cas où quelqu'un avait compté une somme à titre de prêt au nom d'un autre, on admettait bien, dès le temps des jurisconsultes, que la condictio était acquise à celui au nom duquel l'argent avait été versé. Mais s'il y avait eu convention d'hypothèque ou contrat de gage à l'occasion de cette affaire, l'action hypothécaire ou les actions pignératitiennes restaient étrangères à celui qui jouait le rôle de préteur. Justinien a voulu que désormais le véritable intéressé eût directement l'action hypothécaire, et recueillît en personne toutes les conséquences du contractus pignoris. La nécessité de ce'. te Constitution prouve précisément que jusqu'alors un pigmis ne pouvait être acquis par un procureur.

vaient plus être déplacées et distraites de l'affectation qui leur avait été donnée dans l'intérêt du locator. Vinquilinus voulait-il enlever des meubles sans avoir satisfait à toutes ses obligations, le bailleur avait la faculté de s'opposer à cet enlèvement, et d'exercer un droit de rétention. De son côté, le dominus fundi, grâce à l'interdit Salvien, avait un moyen de faire réintégrer sur les lieux les objets qui en auraient été détournés : c'est contre les tiers possesseurs et non contre le colonus que les textes nous montrent l'application pratique de cet interdit. Peu importe que le fermage ne soit pas encore échu; le locator a intérêt à ce que la ferme reste garnie. Aussi pensons-nous que c'est encore au locator prœdii rustici que faisait allusion Ulpien, quand il disait, L. 14, pr. De pign. et hyp. : Quœsitum est, si nondum dies pensionis venit, an et medio tempore persequi pignora permittendum sit? et puto dandam pignoris persecutionem ,quia intereslmea,et ita Celsus scribit. Ce fragment est tiré également du livre LXXI1I d'Ulpiensur l'Édit; la créance consiste dans une pensio à venir; la persecutio pignoris s'exercera par la voie de l'interdit Salvien. Un créancier gagiste ordinaire sur meubles, nanti de la possession, la maintiendrait par l'effet de l'interdit Utrubi, qui est retin. posses. causa; le locator fundi, qui n'a jamais possédé, assurera par l'interdit Salvien l'existence sur les lieux loués des resinvectœ ou illatœ. Mais de même que le créancier gagiste, en général, n'aboutit qu'à la conservation de la possession par l'exercice de l'interdit Utrubi, de même le locator fundi n'a d'autre prétention, en usant de l'interdit Salvien, que celle de maintenir l'état de fait constitué par Yinvectio ou Villatio. La validité du pignus ne se trouve pas mise en jeu dans le second cas comme dans le premier.

La loi 1, § 5, De migrando, 43, 32 *, est positive pour faire ressortir que la faculté du rétention accordée au locator prœdii urbani peut s'exercer sur les meubles apportés dans sa maison, par cela seul qu'ils ont été apportés en vue de garnir les

1 lllud notandum est, Prxtorem hic non exegisse, ut in bonis fuerit conductoris, nec ut esset pignori res illata, sed si pignoris nomine inducta sint. Proinde et si aliéna sint, et sinl talia, qux pignoris nomine tencri non potuerint, pignoris tamen nomine introductasint, interdicto hoc locus erit; quod si nec pignoris nomine introducta sint, nec retineri poterunt a locatore.

lieux, alors même qu'an pignui n'auraii pu l'établir sur ce*

cl n, m -s. a i .h uimI • ce qu'elles n'appartiendraient pas i llsjfajf-

Imus. i n droit d( i-t-il pu

une question qui donnera lion an profil do propi

insUnoe eu pétitoire, sur laquelle le /ocnlorp arraao< I r;

provient rement, il esi autorité à retenir ce qui i été placé

\c prœdium pour assurer le payement dei loyers, et à repou

s.-r l'interdit /)c mtertttteta tant qu'il d'est pas complètement

satisfait. Une position analogue était ménagée an Faveur rifl

locator pmdii rwtici, et l'interdit Salvien a été précisément

introduit pour amener ce résultat. Mais il set clair que celui

qui a triomphé par cette tOW n'aura obtenu que l'avantau'»- de la possession, et que, sur une instance ultérieure, il pourra être forcé de relâcher les res invectœ ou iltatœ, si les conditions de validité de gage ne se rencontrent pas à leur égard.

5° Enfin la loi 2, De Salv. interd., suppose nettement que le succès remporté au moyen de l'interdit Salvien a'est pas définitif, puisqu'elle ouvre au vaincu la ressource de l'action Servienne, d'où la conséquence que le débat soulevé dans les deux actions n'est pas identique. Nous verrons toutefois que l'explication de ce texte, pour l'hypothèse particulière qu'il prévoit, est loin d'être sans difficulté.

Preuve exigée du demandeur. — Nous n'avons qu'à résumer ce que nous avons dit précédemment, si nous voulons établir les points sur lesquels portera la preuve imposée au demandeur pour réussir dans l'interdit Salvien. — Uue convention formelle doit être intervenue à l'effet d'engager au payement des fermages les choses qui seraient apportées sur le fonds. A cet égard, il y a similitude entre les conditions de l'interdit Salvien et celles de l'action soit Servienne, soit quasi-Servienne. — En outre, il faut que l'apport ait été réalisé, ce qui constitue une particularité propre à l'interdit Salvien, tandis que l'efficacité de l'action hypothécaire n'exige aucune circonstance de fait analogue. Sans doute le dominus fundi pourra user de l'action Servienne, dans l'hypothèse où tels objets, abstraction faite de leur apport sur le fonds, auraient été affectés par le colonus à l'exécution de ses obligations comme conductor, de même que tout autre créancier userait, à la suite d'une simple convention, de l'action quasi-Servienne; mais il n'y aura point

place pour ces objets à l'exercice de l'interdit Salvien. Remarquons également que, si le fait d'une invectio ou illatio est nécessaire pour fonder l'interdit Salvien, d'un autre côté il serait préjudiciable pour le dominus fundi, au point de vue de cet interdit, qu'il eût poussé la précaution jusqu'à se faire investir de la possession. L'interdit Salvien, étant de sa nature adip. possess., ne pourrait alors ôlrc employé par le locator ; ce serait, nous l'avons vu, l'interdit Utrubi qui serait seul à sa disposition. — 11 n'y a rien de plus à prouver de la part de celui qui recourt à l'interdit Salvien ; il ne sera pas obligé de démontrer qu'un droit de gage a été valablement constitué sur les objets dont il demande à être mis en possession. C'est ici surtout que notre interdit se* sépare de l'action Servienne ou quasi-Servienne. L'une et l'autre de ces actions exigent que le demandeur établisse que la chose hypothéquée appartenait au débiteur au moment où la convention a été conclue, L. 23, De probat., 22, 3. La dispense d'une semblable preuve au profit du locator n'est que la conséquence de la restriction que nous assignons au débat soulevé par l'interdit Salvien, qui n'est, à nos yeux, autre chose qu'une voie possessoire. Ce caractère, qui lui a été attribué dès les Glossateurs, est encore défendu aujourd'hui par de nombreux auteurs, notamment par Rudorff et par Vangerow. Ce point fondamental a cependant rencontré de tout temps des contradicteurs dont le nom est considérable. Le système de Savigny a été suivi par Huschke, qui pense également que la validité du pignus devait être examinée à propos de l'interdit Salvien.

11 nous reste à voir quels sont les adversaires avec lesquels peut se trouver en lutte le locator qui use de l'interdit Salvien, et quelle sera l'issue du procès vis-à-vis ces différents adversaires.

Défendeurs possibles à V interdit Salvien.

1° Colonus ou héritiers du colonus. — Nous avons peu de chose à dire sur cette première hypothèse. Tout le monde est d'accord que l'interdit Salvien compète au moins contre le débiteur des fermages. Le débat ne roulera que sur le point de savoir si les conditions ordinaires de l'interdit existent, s'il v a eu'convenlion d'affectation, suivie d'un apport effectué sur

les lieux. Dans cet oircon tances, le ro/oiuu ne peuts'opp à l'appréhension de la part du locator (\v la possession dea ret invectœ ou iU<it<r. i moioi qu il D6 justifie que le i de

laiicti atn >n oui cessé. Noui voyons eu effet, pai lee tonnes de l'interdil Demigrando^ l>. i, pr.j 4.J, 82, que le droit de rétention accordé au locator aur lee meuble* apport .'m-

quilinui s'évanouit, s'il «-st prouvé que le bailleur a été* payé ou satisfait, ou qu'il est eu demeure de recevoii -du payement : Sive eamerccs lihi suinta, eove nomme saiofaclum est, aut ytr le stat quominus sulralur.

Comme nous admettons la faculté d'attaquer par la voie fie l'interdit Salvien même les tien possesseurs, nous «levons apprécier le résultat qu'il fera obtenir àl'enctntre d'un détecteur étranger à la dette, détenteur qui peut se présenter dans des conditions diverses.

2° Dominus rei illatœ. — Nous pensons qu'il ne faut pas distinguer, à l'occasion de l'interdit Salvien, si le défendeur qui prétendrait à la propriété de l'objet dont le locator réclame la mise en possession entend tirer son droit du colonus, qui lui aurait aliéné la chose, soit avant, soit après l'engagement dont se prévaut le locator, ou s'il soutient que cette chose n'a jamais été la propriété du colonus, et que c'est sans aucun droit que ce dernier l'a apportée sur le fonds qu'il exploitait. Nous ne séparons pas, du reste, la position du défendeur qui se bornerait à dire que c'est à lui qu'appartient la possession de la chose litigieuse de celle du défendeur qui aspirerait à en avoir même le dominium.

On sait que notre thèse générale est celle-ci : la qualité de propriétaire est indifférente, elle n'a aucune valeur pour procurer un succès à celui qui est partie dans un interdit possessoire. Nous avons repoussé la faculté d'invoquer cette qualité, quand il s'agissait de la possession au point de vue d'une universitas bonorum. La même doctrine est plus facile à établir, quand il ne s'agissait que de la possession d'objets particuliers. En effet, le dominus d'un immeuble, qui troublerait le possesseur, ou qui l'expulserait par l'emploi de la force, succomberait sur l'interdit Uti possiàetis ou sur l'interdit Unde vi l,

1 Nous verrons plus tard que sous le Bas-Empire, en vertu d'une Constitution des Empereurs Valentinien, Théodose et Arcadius, L. 7, C., Unde vi,

n'eût-il pour adversaire qu'un usurpateur, un prœdo; il serait forcé de renoncer quant à présent à la possession, sauf à se faire restituer la chose en recourant à la revendication. Parler de propriété, alors qu'il s'agit de régler uniquement la possession, c'est tenir un langage que le juge d'un interdit possessoire ne peut pas écouter, c'est soulever une question qu'il n'a pas mission de résoudre. La séparation tranchée du possessoire et du pétitoire n'était pas restreinte aux immeubles; elle s'appliquait également aux meubles, pour lesquels le triomphe dans l'interdit Utrubi était assuré à celle des deux parties qui durant le cours de l'année antérieure avait eu une possession plus longue que celle de l'adversaire. Le créancier gagiste, qui avait acquis la possession, était à môme de faire respecter son droit au possessoire par l'usage de cet interdit, ce qui ne le mettait pas à l'abri d'un échec qu'il pouvait essuyer plus tard, quand la question de propriété venait à être examinée. Le locator fundi, n'ayant pas obtenu la possession, n'avait pas la ressource de l'interdit Utrubi', seulement, à la suite de Yinvectio ou illatio, il avait l'interdit Salvien, qui, d'après nous, lui tenait lieu de l'interdit protégeant ordinairement la possession du créancier gagiste. Grâce à l'apport réalisé, il pouvait désormais invoquer la possession du colonus, toutefois uniquement dans la mesure où ce dernier aurait pu s'en prévaloir luimême à l'égard d'un prétendant à la possession.

Supposons que le locator rencontre un adversaire chez lequel la possession est telle qu'il devrait l'emporter sur le colonus, dans le cas où l'objet serait entre les mains de celui-ci. Cet adversaire, si en fait le colonus possédait, aurait la faculté de lui enlever l'avantage de la possession par l'effet de l'interdit Utrubi, Peut-il se trouver dans une condition plus mauvaise, quand il ne fait que défendre sa possession actuelle contre celui qui n'est en réalité que le représentant du colonus? Pourquoi cette singulière faveur accordée à un interdit adip. poasess., alors qu'un seul jour eût suffi pour amener un tout autre résultat? Voilà uu fermier qui a apporté sur le fonds qu'il cultive une chose dont il serait obligé de restituer la possession ù

8, 4, celui qui avait le tort de recourir a la violence pour se remettre en possession d'une chose qui lui appartenait était déchu de son droit de propriété.

iii'un qui ê .1 « |» . i ppo outre, il u h

pera j >;i s plus que le co/oj Utr\ bi;

cor la res ource do l'intef lit S i lu . s'il

avait perdi la ] ,11 vaud dc mieui pour le loea*

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dit>i>uUM* sur la | ion.

Ou voit à quelles bii doe le i

que nous combattons, landii qu'elle! sont imposai b notre doctrine, Peu importe, en dernière ai b iota*

tor se trouve en présence d'un proprié aire on d'un non-propriétaire. Ce qui est à décider dans l'interdit Sali dans l'interdit Utrubi, c'est à qui doit être attribuée la sion, qui n'a rien de commun avec la propriété, disent les jurisconsultes romains. Qu'on discute sur la durée de la pofl sion respectivement alléguée, sur les vices que peut offrir l'une ou l'autre des possessions, tel est le véritable terrain du débat. Quant au point de savoir lequel en définitive eonsenrei chose en litige, c'est Le fond du droit, c'est le pétitoire; c'est une question étrangère à un interdit qui n'a trait qu'à la possession.

N'oublions pas que, s'il faut restreindre, à notre avis, la portée de l'interdit Salvien, de manière à le rendre inefficace contre un tiers possesseur dès que celui-ci a une possession supérieure à celle que le locator peut invoquer du chef du colonus, une autre ressource plus durable était à la disposition du locator, ressource que lui fournissait l'action Servienne. Celle-ci n'était pas exposée à péri r par un temps aussi bref que l'interdit Salvien; sa carrière était bi^n plus large, puisque les tiers possesseurs n'étaient à l'abri de l'action que par l'effet de la longi temporis prœscriptio. Seulement, les conditions de l'action Servienne étaient plus rigoureuses que celles de l'interdit Salvien, en ce qu'elle exigeait la preuve d'un droit de propriété chez le colonm. Il y avait alors instance au pétitoire, portant sur l'existence du jus in re, qui n'avait pu être constitué que par celui qui élan propriétaire. Il est difficile assurément d'expliquer la création de l'action Servienne, pour ceux qui admettent que, même sur l'interdit Salvien, le locator tenu de justifier que sou auteur avait capacité pour engager les choses apportées sur le fonds, tandis que l'utilité de cette ac-

tion apparaît clairement, si l'on renferme le débat soulevé sur l'interdit dans les limites que comportait en droit romain la revendication de la simple possession pour les objets mobiliers. En revanche, le locator pourra succomber ici pour des causes qui ne lui feraient pas obstacle dans l'interdit Salvi Effectivement le défendeur étant autorisé à critiquer la validité du droit réel prétendu par le locator, il échappera à une condamnation, en démontrant que la faculté de constituer un pareil droit n'appartenait pas au colonus.

3° Créancier gagiste. — Comme il a conservé la possession des res invectœ ou ittatœy te colonus a pu faire tradition à titre de pi g nus, au profit d'un autre de ses créanciers, de quelqu'un des objets. apportés sur le fonds. La ressource de l'interdit Salvien ne fera pas défaut au locator contre cet adversaire, tant qu'il ne lui aura pas laissé acquérir une possession assez longue pour l'emporter sur celle que le dominus fundi a le droit de se faire attribuer. S'il est trop tard pour réussir au possessoire, l'emploi de l'action Servienne sera encore indispensable pour garantir efficacement les intérêts du bailleur.

4° Créancier hypothécaire. — Depuis l'introduction de l'hypothèque et de l'action quasi-Servienne, le locator avait à redouter la rivalité d'un autre créancier du fermier qui aurait pu obtenir un jus in re au moyen d'une simple convention. Dans notre système, l'interdit Salvien trouvait sa place à l'occasion de ce conflit. Nous pensons, en effet, qu'un interdit adip. possess. était oflerL uniquement au locator, et qu'il n'existait pas d'interdit analogue au profit de tout créancier hypothécaire. Le locator était par conséquent dans une position privilégiée pour faire valoir son droit par la voie du possessoire. En prouvant la convention et le fait de l'apport, il était assuré de réussir contre un créancier hypothécaire du même débiteur, sans avoir à craindre une exception tirée du jus in re que son adversaire prétendrait avoir acquit). Il y aurait là un débat sur le fond du droit, dont ne connaît pas le juge de l'interdit Salvien.

Tout ne sera pas terminé, il est vrai, parce que le locator aura obtenu d'abord gain de cause, grâce à l'interdit qui lui appartient exclusivement; de même que la revendication finira

• (i iompher le dotn BeBsoire, de même l'action quasi- Sert ienne pourra donner le vieil. ne au créancier bypolhécaii • ■ I locator et n d ad ■ oui, quant .'ni fond, un droil de même nato . I Dire

eux doit être réglé par le principe Rome quand ii y

avait plusieurs créanciers bypotfa ' m té du

droil qui décidera de la préférence. Le <l<nn<nux fundi d'i donc pas à B'inquiéter de l'action quasi-Servienne, si l'ao sairc n'a reçu hypothèque qu'après l'apport i sur lee

lieux des objets affectés au payement des ferai Mai en

vain invoquerait-jl une convention faite tnt avec

le fermier à l'effet d'engager tout ce oui serait apporté sur le fonds, dans le cas où la convention d'hypothèque dont se prévaut l'autre créancier serait antérieure à VUlatio, Nous avons déjà vu ' que le droit concédé en dernier lieu à ce créancier primerait celui du locator, lequel n'était pas encore compldont le complément dépendait de la pure volonté du débiteur.

5° Copropriétaire du fonds loué. — Le règlement du conflit entre deux bailleurs, propriétaires communs du fonds sur lequel ont été apportés les objets engagés, est celui qui présente à nos yeux le plus de difficulté. Nous avons cependant sur ce point une décision circonstanciée, dans la loi 1, § 1, De Salv. inlcrd.; mais les interprètes ne sont pas d'accord &ur la portée de ce texte, dont voici la teneur :

« Si colonusres in fundum duorum pignoris nomine intulerit, ita ut utrique in solidum obligatœ essent, singuli adversus extrancum Salviano interdicto recte experientur. Inter i^sos vero si reddatur hoc interdictum, potsidentis conditio melior erit. f At si id actum fuerit ut pro parlibus res obligaretur, utilis actio et adversus extraneos et inter ipsos dari debebit, per quam dimidias partes possessionis singuli adprehendent. »

Julien, auteur de ce fragment, prévoit deux hypothèses distinctes. Examinons-les séparément.

Première hypothèse. — L'engagement des res induciœ in fundo a été fait in solidum au profit de chacun des bailleurs: pour ce cas, le jurisconsulte accorde bien clairement à chacun

l'exercice de l'interdit Salvien contre les tiers *. Le débat s'élève-t-il, au contraire, entre les deux propriétaires, l'avantage doit rester à celui qui possède : Possidentis condilio melior erit. Cette influence accordée au fait actuel de la possession est déjà assez peu équitable, bien qu'il ne s'agisse que d'une décision provisoire, le profit procuré par un interdit adip. poss. n'ayant qu'un caractère intérimaire, qui peut cesser par l'effet de l'instance au pélitoire. Le mal ne sera pas grand, si du moins, quand il sera question de déterminer au fond les droits de chacun, il faut laisser de côté cette considération. C'est bien là le résultat que semble naturellement indiquer un texte d'Ulpien, la loi 2, De Salv. interd., ainsi conçue :

In Salviano interdicto, si in fundum communem duorurnplgnora sint ab aliquo invecta, possessor vincet : et erit eisdescendendum ad Servianumjudicium.

La pensée exprimée dans cette loi n'est-elle pas que la circonstance de la possession, qui est décisive à propos de l'interdit Salvien, doit perdre sa valeur quand il y aura lieu de régler sur l'action Servienne la position des deux copropriétaires? Malheureusement, un autre texte du môme jurisconsulte, la loi 10, De pign. et %/>.% dans laquelle Ulpien ne fait guère que copier Julien, dont il reproduit à peu près tous les termes, présente absolument les mêmes conclusions à l'occasion de l'action hypothécaire.

Avant de tenter l'explication de la première partie de la loi 1, § 1, il importe de se fixer sur la décision contenue dans l'autre partie du même fragment. Nous verrons, en effet, que la manière dont on doit l'entendre n'est pas indifférente pour la solution du problème assez délicat que soulève le conflit élevé entre deux bailleurs.

1 II en serait autrement d'après Favre, qui supprime la mention do l'interdit Salvien pour y substituer l'action Servienne. Nous noua sommes expliqué plus haut, p. 117, sur le mérite de cette audacieuse correction.

8 Si dcbitor res suas duobus simul pignori obîigaverit, ita ut utrique in solidum obligatx essent, singuli in solidum adversus extraneos Serviona ulentur; inter ipsos vero si qu,< stio moveatur, possidcntis meliorem esse conditionem. Dabilur enimpossidenti lire exceptio, sinon convenu ut eadcin res mihi quoque pignori esset. Si autem id actum fuerit, ut pro partibus res obligarentur, Utilem ardoncm conipetere, et inter ipsos, et adversus extraneos, per quam dimidiam partis possessionçm aJpreliendant singuli.

Druriimr hypothêa, — il i été rni entra le fermier et

les propriétaire! que les r« inveclŒ n profit de chacun que pour partie, h > Julien

Lingue point i le domtfitii /toufi qui agite po liera ou son copropriétaire; il n'accorde, aoit oootre l'un contre l'autre, une utilit aciio que pour obtenir lin Qt la

postession d'une moitié.

Quelle est cette utilit actio, dont !• -r la

ion pour partie î Le sens qui iturellement

est qu'il s'agit toujours de l'interdit Salvien, et qu'il y aurait une différence dans la position des bailleurs, selon ^ jm* l*< ment aurait été fait in solidum ou pro pwtibuê, Tandii que le bailleur, qui aurait exigé une affectation in tolidum, n'aurait pas à redouter, quand il possède, l'exercice de l'interdit Salvien delà part de son rival, suivant la règle : possidentis mtlior est conditio, il en serait autrement du bailleur qui rait

Je tout, bien que les choses ne lui eussent été ei - que

pro parle. II ne pourrait ici conserver l'avantage d'une sion plus étendue que ne Test son droit, et il serait, par l'effet de l'interdit Salvien, obligé de relâcher la possession pour moitié, puisqu'au delà de cette mesure il délient ce qui ne lui est pas engagé, et ce qui est, au contraire, engagé au demandeur.

Toutefois, en interprétant de la sorte la fin de la loi 1 , § 1, on se trouve embarrassé pour expliquer la loi 2, d'après laquelle l'avantage obtenu au moyen de l'interdit Salvien, grâce à la possession, peut être perdu par l'intervention d^ l'action Servienne. L'efficacité attribuée à cette action, pour faire triompher le non-possesseur vaincu sur l'interdit, n'est possible, dit-on, qu'autant qu'il n'y aurait pas eu obligatio in solidum, puisqu'alors, aux termes de la loi 10, De pign. et hyp.< la circonstance de la possession doit être également décisive en faveur du défendeur. Pour écarter cette objection, pour qu'il y ait lieu à ne pas s'occuper de la possession, il est nécessaire de sou»-entendre que le créancier contre lequel est intentée l'action Servienne n'a reçu hypothèque que pro parte. Éiant donnée cette particularité d'une affectation qui n'a rait été consentie que pro indiviso? on comprend que l'action Servienne puisse contraindre le délenteur à abandonner ce qu'il détient indûment, en dehors des limites apposées à son droit. Seulement il reste à rendre compte du motif pour lequel le même effet

ne devrait pas se produire par la mise en jeu de l'interdit Salvien.

A cet égard, on a imaginé de prétendre que l'interdit Salvien ne pouvait être donné qu'à raison d'une chose engagée en totalité, non à raison de ct*lle qui ne serait engagée que partiellement au demandeur. L'action Servienne ne connaîtrait pas cette restriction; elle s'appliquerait tout aussi bien quand il y a hypothèque sur une part indivise que quand elle porte. sur une chose entière. Ce serait précisément à l'action Servienne que ferait allusion J ilien en parlant d'une utilis actio. Par conséquent, dans la deuxième hvpothèse prévue par cejurisconsulte, là où les objets seraient affectés pro partibus, il n'y aurait point place à l'interdit Salvien ; il faudrait de la part du bailleur qui ne possède pas procéder de suite au moyen de l'action Servienne. Dès lors il serait possible que le bailleur, qui n'a pas réussi par la voie de l'interdit Salvien, inapplicable à l'occasion d'une obligalio pro parte, intentât avec succès l'action Servienne. Ulpien, dans la loi 2, aurait en vue deux bailleurs auxquels les res coloni auraient été affectées uniquement pro parte. L'action Servienne tiendrait compte de cette division de rengagement, impossible à observer sur l'interdit. Ulpien, fait-on remarquer, ne pouvait songer au cas où Yobligalio aurait été conclue in solidum au profit de chacun. Ici le l'ait de la possession est toujours prépondérant pour annihiler le droit du créancier qui ne possède pas à l' encontre du créancier qui possède, ainsi que le dit formellement Ulpien dans la loi 10, De pign. et hyp. L'action Ser vienne n'ouvrait donc pas pour ce cas une ressource au non possesseur; et il ne pouvait être question de faire réformer par cette action la décision rendue sur l'interdit. Fin effet, les règles à appliquer seraient identiques, et la victoire devrait toujours appartenir au possesseur, môme dans l'action hypothécaire, si l'on suppose que le défendeur est en mesure d'invoquer une obligatio in solidum.

Ce sysième remonte à Cujas, qui l'indique en quelques mots J. Après avoir fait observer qu'il y a là une difficulté que personne n'a encore clairement expliquée [quam nemo quod sciam dilucide adhuc exposuit), le grand interprète des lois romaines

» Obs., V, 24.

propose dans les termes suivants la solution jusque-là vainement essayée : « tgitur ri duobut n rii obligatû propartil actione Serviana iniet ip \itat ditnidio pan //<

avocabitur ; ud non ut hanc perucutu tpeciem Ulp icribit in diet. /.. ult. interdicto Salviano, guoniùtn \n int ■ dieto Salviano de iolida p >ne agitur, non (juœ^fo !

tiutn jure, cujut cum sit par causa, vincere j.>> s'>.sor d<hct. jn Serviana de jure (juœritur. Jus autan pignorit singulis pro parte competit. Hoc igitur jure probato. t ipart dimi-

dia avocabitur. Sic fit, ut oui vineit in Salviano, non vincut in Serviana. »

CujaSj on le voit, se borne à énoncer,*sans prendre la \ de la justifier,, cette proposition que, sur l'interdit Salvieo, de solida possessione agilur. Dans l'espèce, aucun des bailleurs ne pouvant prétendre à la solida possessio, ils seraient l'un et l'autre désarmés quant au possessoire, et l'avantage devrait rester à celui qui possède, son adversaire n'ayant pas la faculté d'user contre lui d'un interdit. Néanmoins cette thèse, qui sert de base à la solution donnée par Cujas, est loin d'être un axiome, une vérité d'évidence dont la démonstration soit superflue. Si la possession, comme la propriété, ne peut être à plusieurs in solidum, chacun de ces droits est susceptible d'appartenir à diverses personnes pour partie, pro indiviso. Un débat sur la possession, restreint à une partie, se conçoit trèsbien, à l'instar d'un débat pareil quant au dominium. S'agit-il de la conservation de la possession, l'interdit JJti possidetis est admis par Ulpien, L. 1, § 7, Utipossid. (43, 17), au profit de celui qui soutient uniquement avoir droit à la possession pro indiviso. S'agit-il de recouvrer la possession de la part de celui qui aurait été expulsé peut-être par son copossesseur, l'interdit Unde vi lui compétera sans nul doute, mais ne lui fera pas restituer au delà de ce qu'il a perdu, de ce qu'il réclame, c'est-à-dire la possession pour partie. Nous ne voyons aucune raison de décider autrement, alors qu'il est cas d'un interdit adip. possess., et que le demandeur borne sa prétention à obtenir la possession pour une part. Aussi est-il dit, L. 1, § 6, Quod légat. (42, 3), à l'occasion de l'interdit Quod legatorum, qui est pareillement au nombre des interdits adip.possess., que si un héritier, légataire per prœceptionem, s'est emparé de la chose léguée, il ne pourra être atteint par cet interdit que pour

la part à laquelle il peut prétendre jure legati, non pour celle à laquelle il a droit quasi hères. C'est donc avec raison, selon nous, que Rudorff a critiqué l'explication tentée par Cujas; il pense, ce qui nous paraît beaucoup plus vraisemblable, que Yactio dont parle Julien n'est autre que celle qui peut être intentée après l'émission de l'interdit Salvien. Les Romains faisaient rentrer d'ailleurs l'interdit lui-môme sous la dénomination d'actio, L. 37, De oblig. et act. (44, 7). Quant à l'épithète utilis, elle signifierait simplement, ce qui n'est pas sans exemple, une action efficace. Si Julien, en efiét, avait eu en vue l'action Servienne, il eût évité de la qualifier d'action utile, puisqu'il n'y avait ici aucune extension dans l'application de l'action, qui avait été créée directement et originairement au profit du locator fundi.

Les auteurs, qui ont suivi la voie ouverte par Cujas, ont essayé cependant de justifier le refus de l'interdit Salvien au cas d'engagement pro parle. Savigny notamment1 a dit que le règlement de la possession entre plaideurs, dont chacun n'y est fondé que pour partie, eût suscité des embarras, et qu'il était plus simple d'y couper court en n'accordant pas l'interdit contre celui qui possède le tout. Singulière façon de traiter une situation, parce qu'elle peut présenter en fait des inconvénients, que de confisquer le droit de l'une des parties! Autant vaudrait dire que l'état de copossession ne mérite aucune protection, ce qui est démenti par les textes. Sans doute la copossession est une source de litiges. Aussi n'y a-t-il là qu'un état provisoire, destiné à disparaître promptement, mais qui n'en est pas moins digne d'être garanti, tant que la communauté n'a pas régulièrement cessé. — Huschke repousse l'interdit Salvien à, raison d'objets engagés pro parte, sous ce prétexte que, l'interdit exigeant un apport sur les lieux, il y aurait là une condition de fait, indivisible comme tous les faits. Un esclave, par exemple, ne peut être conduit sur le fonds pro parte, mais seulement en totalité. L'apport a-t-il été effectué, il en résulterait forcément un droit in solidum pour chacun des bailleurs au point de vue de ia possession. Si l'esclave est pos-

1 Zeitsch.fùr gesch. Rechtsiv., t. VI, p. 2C9, et Verm. schrif., t. II, p. 287.

sédé par l'un, il ne peut l'èiiv que | t ^ il i

de place |«>ur la j on ré imé par rautre. — N

répondons a cela que l'ava ilage de la i ment indivisible. Le eolonw^ qui a en : deux propriétaire* 1rs objets qu'il apporterait lur le i ,!-, accomplit bo m de Vindttrtio la condition Dé D Cl

pour le complément de son droit. C'est comme l'îl leur i l'ait tradition à l'un ci à l'autre; chacun peut d< n?o»

quer, mais seulement pour partie, la posseasiofl 'lu fermier.

Julien suppose, dans la loi 1, § 2, qu'un colonus a • une

chose qui lui était commune avec un autre. Il n'avait, par

conséquent, que la oopoaaoasioo \ c'est un <- dont il

jouissait peut-ôtre alternativement av<-e son cola . les

services de cet esclave étant partagés tempore entre les deux propriétaires. Peut-être aussi en jouissait-il seul, en pas ai. t une merces à l'autre, qui participait ainsi à la possession. Le eolonut n'a pu autoriser le dominus fundi à acquérir la possession que dans la mesure où elle lui appartient à lui-même. Aussi Julien, qui nous paraît toujours s'occuper des fonctions de l'interdit Salvien, dit-il quVn pareil cas la persecutio pignoris (il fait allusion à l'interdit) ne sera donnée que pour une moitié. Le copropriétaire du colonus a droit, en effet, à la possession pour l'autre moitié; et l'interdit Utrubi lui servirait pour défendre sa position au possessoire, si le locator aspirait à posséder exclusivement l'objet qui ne lui a été affecté que pour partie.

La conclusion à laquelle nous conduit la discussion qui précède est que l'interdit Salvien devait se mesurer sur la quotité du droit du demandeur ; qu'à l'occasion de choses engagées pro parte il ne pouvait faire acquérir que la possession dune partie, d'où la conséquence qu'entre deux locatures, n'ayant obtenu chacun qu'une affectation partielle, celui des deux qui posséderait le tout sera exposé à être attaqué par l'autre tout aussi bien par l'interdit Salvien que par l'action Servienne. Dans cette doctrine que nous adoptons, il reste à expliquer comment, chez les mêmes adversaires, l'action Servienne peut aboutir à un résultat autre que celui amené par l'interdit. La distinction est positivement établie par Ulpien, dans la loi 2, où la ressource de l'action Servienne est offerte à celui qui a

succombé dans l'interdit à raison de la possession qu'avait le défendeur, avec promesse que l'avantage de la possession ne sera pas ('elle fois pris en considération. Cette situation, dans notre système, n'étant pas celle d'une obligatio pro parte, ii faut nécessairement se mettre en présence d'une affectation in solidum au profit de chacun des deux contendants. Julien, en effet, est formel pour faire prévaloir en pareil cas la cause du possesseur. Toutefois l'espérance, qu'Ulpien fait luire aux yeux du locator vaincu sur l'interdit, n'esl-elle pas une vaine espérance, puisqu'il enseigne, dans la loi 10, De pign. et hyp., que la même règle doit être observée sur l'action Servienne, et qu'ici encore, entre deux créanciers dont le droit est contemporain, celui qui possède sera inexpugnable dans sa position?

Pour résoudre ce problème, on a eu recours à la prétendue différence qui aurait existé quant au degré de preuve entre les instances au possessoire et celles au pétitoire, les premières se contentant d'une semi-preuve, tandis que dans les autres une preuve complète aurait été indispensable; c'est la théorie exposée par Polhier l. L'un des locatores, ayant agi au possessoire contre l'autre, a pu succomber dans l'interdit, parce qu'il a dû suffire au juge que le fait d'un engagement in solidum lui parût vraisemblable, pour maintenir le défendeur en possession. Le juge de l'action Servienne sera plus scrupuleux, à raison de l'importance de l'affaire; il devra, dit Pothier, penitus quœrere an pro partibus , an in solidum utrique domino res obligatasit. Ce nouvel examen, qui maintenant sera approfondi, amènera peut-être à constater, contrairement à ce qu'avait décidé le premier juge, à la suite d'une instruction trop sommaire, qu'il n'y a eu engagement que pro partibus, ce qui ne permet pas au droit de gage de l'un des créanciers d'absorber le droit de l'autre. Ce serait là la seule chance de succès réservée à celui qui a d'abord été vaincu; car, si le juge de l'action Servienne reconnaît lui aussi que l'affectation a été faite in solidum pour chacun, le possesseur ne pourra être forcé de subir un partage avec son adversaire. — Nous ne pouvons accepter au sujet de l'interdit Salvien cette théorie que nous

1 Pandect. Justin., liv. XL11I, tit 33, sub L. 2, n° 2, note cf.

— 1/iO —

avons déjà repoussée précédemment'. N était arbitraire de suppo er qu'une preuve incomplète ! tante en matière d'interdits, et qae Ii -, loin de se prêter

à cette explication, la contredisaient Ulpien ne lai mo-

ment soupçonner que la défaite du poi ir tiendi qu'il

posséderait au delà de ce qui lui a été ei t la v,.

môme de la possession qu'il signale comme ne devant puis être un élément de succès, quand il s'agit du Servianum judiciutn par opposition au Salvianum inttrdtvtam.

Iludorff a proposé une autre conciliation, que M. de Va row tient pour être la seule vraie. Elle repose sur les conditions différentes qui sont requises, selon qu'il s'agit d'apprécier la faculté qu'a le locator de prétendre à la possession des res invectœ, seule question qui s'agite sur l'interdit Salvien, ou de statuer au contraire sur la validité du droit de gage, dont le mérite est soumis au juge de l'action Servienne. Du moment où la convention d'engagement est prouvée, et où, déplus, l'apport des objets sur le fonds est justifié, !e locator est fondé à appréhender la possession de ces objets, quand bien même ils n'appartiendraient pas au colonus, ce que nous avons, en effet, reconnu plus haut. Or, s'il s'agit par hasard de res alienœ qui auraient été apportées par le conductor sur le fonds, le locator, auquel ces choses auraient été affectées in solidum, n'aurait rien à craindre de la part de l'autre bailleur, tant que celui-ci n'usera à son égard que de l'interdit Salvien. Mais, quand l'action Servienne sera intentée, le possesseur devra succomber, s'il est établi qu'un pignus n'a pas été constitué à son profit, faute d'un consentement à l'affectation donnée vis-à-vis de lui par le propriétaire de la res Mata, tandis que l'autre locator est peut-être en mesure de prouver que ce consentement a été donné en ce qui le concerne. C'est ce dernier seul qui pourra prétendre avoir un pignus régulier: et il lui sera permis alors de dépouiller entièrement son rival, pour lequel n'existerait pas le jus in re, que le demandeur justifie au contraire exister en sa faveur.

Nous ne nions pas assurément que telle doive être l'issue de l'action Servienne, étant données en fait toutes les suppositions

qu'il faut réunir pour échafauder ce système. Seulement une semblable hypothèse, si elle n'est pas absolument impossible, sera certainement bien rare en pratique; et nous douions fort qu'elle fût dans la pensée d'Ulpien, quand il a écrit la proposition formulée dans la loi 2. Ce que le jurisconsulte déclare insuffisant pour amener le triomphe sur l'action Servienne, c'est la circonstance de la possession, qui est, au contraire, décisive sur l'interdit. Ulpien devait sous-entendre une possession légitime, s'appliquant à des objets en réalité engagés, et non à une simple apparence d'engagement.

En définitive, nous ne trouvons rien qui nous satisfasse dans les efforts qui ont déjà été faits pour fournir l'explication de la loi 2, De Salv. interd., rapprochée de la loi 1, § 1, h. t., et de la loi 10, De pign. et hyp. En répétant après Cujas qu'il y a là longe obscurior quœstio, nous essayerons d'entrer, pour la solution de cette difficulté, dans une voie qui a été négligée jusqu'à présent.

Remarquons d'abord qu'on ne peut songer à fonder le triomphe reconnu possible dans l'action Servienne au profit du non-possesseur, sur ce motif que la convention d'engagement avec l'un des bailleurs serait antérieure à celle conclue avec l'autre, de manière à appliquer la règle ordinaire : Prior tempore potior jure. Nous avons vu, en effet, que la convention d'affectation était insuffisante, qu'elle devait être suivie d'exécution; que les droits constitués au profit de tiers entre la convention faite avec le dominus fundi et l'apport réalisé devaient être respectés. Le pignus ne pouvant être ici constitué qu'à raison de l'apport (non ex conventione priori, sed ex eo quod inducta res est, quod posterius factum est, dit la loi 2, § 1 1, Qui pot. in pign.), la condition qui fait naître le droit des locatores se produit au même instant pour les deux propriétaires, dont aucun ne peut invoquer contre l'autre la prérogative de l'ancienneté. Ulpien suppose qu'en fait les pignora ont élé in fundum communem inducta.

Nous avous hésité quelque temps sur le point de savoir s'il ne fallait pas demander la solution que nous cherchons à la sévérité des règles sur l'autorité de la chose jugée. Bien que le débat nouveau surgisse inter easdem personas, et que la

causa petendt sou la DDéftx r la conventi< n d< . on

pourrait être lente de dire qu'il n\ i pi eo<leifi rdit

Salvien no mettant en question, doui l roit

à la possession, tandis * |»i«* l'action Senrienne porte mr le fut in re prétendu par lei deux parties. Mata, outre la difficulté qu'il y aurait à 1 1 auaaf loia ioni d'iden

exigées pour qu'il y ail rcs judicala, i pourrions adopter

ce système qu'en sacrifiant lei droits du créancier non pus saur à ceux du créancier qui a l'avantage de possé 1er. Oi c'est là précisément ce qui nous parait constituer une irijiisiien choquante, ei nous aurions à cœur de lav r les juriaconau romains du reproche d'avoir donné à la possession une prépondérance qui ne saurait se justifier.

Les auteurs admettent généralement, sans essayer de critiquer cette décision, que, dans la législation romaine, la préférence entre deux créanciers, qui auraient reçu conjointement hypothèque sur la même chose, devait se régler en laveur de celui qui se trouverait être en possession. Sans doute il faudrait écarter cette idée là où il n'y aurait au profit de chacun qu'une affectation pro parte, ce qui n'est pas douteux, puisqu'une assiette différente aurait été ainsi fixée pour les deux hypothèques, qui ne seraient pas dès lors en conflii. Mais l'exclusion totale de Tune des hypothèques par l'autre deviendrait inévitable, si l'on suppose que chaque créancier a obtenu une affectation in solidum. Il arriverait ici ce qui se produisait au cas de divers correi stipulandi, où Ton disait que le bénéfice de la créance appartiendrait uniquement à celui qui aurait agi le premier, à moins qu'il ne fût comptable de ce bénéfice envers l'autre, en raison d'une société qui existerait entre eux. La même doctrine est, en effet, bien clairement énoncée par Julien, L. 1,§ l,De Salv. interd., quand il s'agit de deux bailleurs en lutte sur l'interdit Saivien : Possidentis melior conditio erit. C'est également la doctrine qu'Ulpien appliquait à l'action Servienne, en ayant soin de relever l'influence qu'exerce la portée générale de l'affectation : lia ut utrique in solidum obligatœ essent. Tant pis pour celui qui n'est pas assez heureux pour posséder; il échouerait en présence d'une exception, dont le jurisconsulte nous communique la teneur : Si non convcnit ut eadem res mihi quoque pignori esset.

L'iniquité de ce résultat, que nous pourrions qualifier d'inelegans, en empruntant une expression romaine, nous a toujours frappé. Il nous est difficile de saisir comment, le droit d'hypothéqué étant indépendant de la possession, cet élément de fait peut ajouter quelque valeur au droit de l'un des créancier, et rompre l'équilibre entre d< ux positions qui s'ont exactement semblables. Deux créanciers ont traité simultanément avec le débiteur commun, qui leur a engagé tel objet ; aucun d'eux n'ayant l'avantage de la priorité, la condition des deux rivaux doit être absolument la môme. Paul exprime cette règle fort juste quand il dit, L. 20, § 1 De pign. net: Si pluribus res sirnul pignori detur, œqualis omnium causa est. Est-il raisonnable de faire cesser cette égalité, parce que l'un pourra invoquer cette circonstance qu'il a la possession? La chose est indifférente, ce nous semble, pour corroborer le jus inre, qui s'est produit, sans avoir besoin d'invoquer la possession à son aide. Le créancier hypothécaire qui ne possède pas, et qui trouve l'objet à lui hypothéqué dans les mains d'un autre, a effectivement une action in rem pour se procurer la possession. Pignoris persecutio in rem parit actionem credilori, L. 17, De pign. et hyp.

Quel est le seul mode équitable de donner satisfaction à deux droits identiques, quand ils sont en collision? Il n'y en a d'autre que celui d'un partage. Chacun pouvant prétendre au tout, il s'ensuit que le droit de chacun est tenu en échec par le droit de l'autre, ce qui amène la nécessité d'une division. La division se fera t-elle par portions égales ou devra-t-on tenir compte de l'importance respective des créances, telle est la seule difficulté qui se présente. Marcien, L. 16, § 8, De pign. et hyp., admet une répartition sur cette dernière base: Et magis est ut pro quantilate debiti pignus habeant obligatum.

Ce fractionnement, objecte-t-on, n'est possible qu'autant que l'engagement à été fait pro partibm ,.ce qui sera présumé; il en doit être autrement quand l'affectation a été expressément convenue in solidum au profil de chacun. Dans ce cas, en eff t, le créancier qui possède ne détiendrait rien au delà de ce qui lui a été formellement engagé; il serait donc par conséquent fondé à dire à son adversaire : « Vous prétendez que vous avez le droit de posséder la chose en litige; mais j'ai un droit aussi

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puissant que Le i aucune raison p< vous

céda la place : /» pari cauta melioi ■ i causa j a/tf. ■

Noua concevons cette raison de décider en in Baires qui oe peuvent aspin r & un di !

où il »'xi^!c un droit de cette espèce, le a ne

peut être un motif de réduire au silence un jus in ref qui a l'énergie <1<' se Faire reconnaître, malgré l'obstacle que lui oppose l<- possesseur, t- ei t <•<: qui < si incontestabl du droit de propriété. la; droit d'hypothèque eet un droit de mcme nature, produisant, nous l'avons dit, un*- action in rem. si bien que les jurisconsultes romains parlent de la vindicatio pignoris, L. 16, §3, Depign. et hyp. Il faut donc, pour résoudre la question, chercher l'analogie dans les règles ol matière de propriété 1, Supposez qu'une môme chose ait été léguée per vindicationem à deux personnes; il en résulte pour chaque légataire un droit à la propriété du tout, propriété qui prendra naissance au moment de l'adilion d'hérédité*. Personne ne doute que celui des légataires qui se mettra le en possession n'accaparera point ainsi pour lui seul le bénéfice du legs; il sera certainement exposé à une action en revendication pro parte, qui lui fera perdre la moitié de ce qu'il possède. Sans doute le testateur a déclaré vouloir lui transférer la propriété pour le tout ; mais comme il a fait une semblable disposition au profit d'un autre, il a entendu associer les deux appelés à ce droit de propriété, pour le cas où ils concourraient. Les Romains disaient avec raison que chaque légataire n'était propriétaire in solidum qu'autant que l'autre ferait défaut :

1 Le créancier gagiste et l'usufruitier sont rapprochés dans Ja loi 30, De nox. act., 9, 4, où il est dit qu'ils ont l'un et l'autre un jus in re. Pareillement, l'action de la loi Aquilia, qui en principe n'appartient qu'au propriétaire, était étendue au profit, soit du créancier gagiste, soit de l'usufruitier, considérés comme ayant tous les deux un droit analogue à celui du propriétaire, Y. L. 11, § 10, et L. 17, pr., Ad îeg. Âquil, 9, 2.

» Peu importe que l'on suive l'opinion des Sabiniens (Gai., Iî, 195\ qui dataient de ce moment l'acquisition dès lors simultanée pour les deux légataires, ou qu'on dise avec les Proculéiens (Gaï., ibid.) que la propriété ne commence qu'au jour de l'acceptation du legs, qui pourrait n'être pas le même pour chaque légataire. Dès l'instant, en effet, où aura eu lieu la seconde acceptation, il se produira un effet rétroactif, en vertu duquel la propriété remontera au jour de l'adition, et sera censée acquise contemporainement pour les deux intéressés. L. 15, De reb. dub., 34, 5.

Totum singulis datum, partes autem concursu fieri, L. 80, De légat., III.

La même interprétation n'est-elle pas acceptable, alors que deux créanciers ont obtenu en même temps un pignus in solidum? Cette solidarité n'est pas inutile; elle est susceptible de produire son effet, pourvu que l'un des créanciers reste seul, l'autre ayant été satisfait. Désormais l'hypothèque du créancier unique, dégagée de toute entrave, de toute cause de compression, peut s'étendre jusqu'au maximum qui lui a été accordé, et s'exercera sur toute la chose, tandis qu'elle demeurerait limitée à une portion , si le pignus n'avait été constitué que pro parte. Mais, en cas de concours, l'hypothèque doit se diviser tout aussi bien que se divise la propriété en pareille situalion, que se diviserait l'usufruit entre colégataires per vindicationcm, L. 3, pr., De usuf. adcresc, 7, 2. De même que la propriété, de même que l'usufruit, l'hypothèque ne s'efface pas pour respecter la possession ; au-dessus de la possession il existe ici un jus in re, qui en est indépendant. La lutte s'établissant entre deuxjura in re, qui sont parfaitement semblables, force est de partager le champ qui leur appartient. Sans cela, l'égalité proclamée dans la loi 20, § 1, Depign. act., pour des créanciers hypothécaires contemporains, ne subsistera qu'autant qu'il plaira au débiteur; et il lui sera loisible d'annihiler à son gré le droit de celui qu'il voudra sacrifier, en transférant la possession à celui qu'il lui plaira de favoriser.

L'argument tiré de ce qui était observé à l'égard des correi stipulandi n'est pas probant. Les Romains n'admettaient pas que l'on pût contracter autrement que pour soi. L'arrangement des stipulations était-il tel qu'il eût fait naître au profit de chacun des interrogeants une créance pour le tout, si l'un d'eux exerçait l'action qui était unique, il l'absorbait en totalité, sauf la question de savoir s'il ne pourrait pas lui être demandé compte du bénéfice qu'il avait réalisé '. En un mot, il n'y avait pas de

1 Ce compte à rendre avait lieu ordinairement au moyen de l'action Pro socio. C'était, paraît-il, habituellement des assoies qui se mettaient en position de devenir eorrei. Bien des textes contiennent cette distinction : ai socii sint, si socii non sint. Il est surprenant qu'aucun ne fasse mention d'une autre cause qui eût autorisé le norreus dépouillé de son droit par la diligence de l'autre à intenter contre ce dernier une action différente : nous voulons parler de l'action mandat i. Il devait cependant arriver que

bu contraire à l'état d'indivision entre plut iper-

ma ;iuc!iii iiu.tii pour n<; pat appliqnei k I hypotlirqu-

qui était vrai du domintinu <>u éc l'u -'* </rnrtus.

l/explieatiou île la l<<t 2, Pc.Snfr. mlnd., qui I l;mt tourmenté les interprètes, devient facile, M l'on adopte notre terne. IHpien prévoit que éai objets <>ut été apport tr nu fermier lut un fonds appartenant ru < ommun à demi p«T»0Qiiea; il y a eu, suiv mt l'usa::»*, ahVctaliou .nent

des fermages. L'un des bailleurs ;i vaiiieiiiei»l «' 'M au que par l'autre au moyen de l'interdit Salvien; il a triompha à la

possession dont il était nanti. Dans ces circonstances, le jurisconsulte ouvre au non-possesseur la ressource de l'action vienne. Comment celui-ci pourrait-il réussir par cette vui.-. li la victoire est encore assurée au possesseur? 11 ne peut y avoir eu erreur sur un fait aussi simple que celui de la possession ; d'ailleurs, en intentant successivement l'interdit Salvi.-n. paie l'action Servienne, le demandeur reconnaît bien que son adversaire a l'avantage de la possession. Pour comprendre 1 utilité

l'un des correi ne fût que le mandataire de l'autre, qui seul intéressé à l'affaire aurait voulu, prévoyant par exemple une absence, conférer à un ami le pouvoir d'agir. Sans doute il y avait alors simple adstipulatio, dont la forme différait de la co-Uipulatio proprement dite. — Nous sommes du reste encore à comprendre comment, en pratique, celui qui n'était pas en communauté d'intérêts avec un autre (ce qui lui assurait l'action Pro socio), ou qui n'avait pas eu l'intention de se précautionner d'un mandataire ce qui lui donnait l'action Mandati), pouvait s'exposer à compromettre un* créance, de manière» à la perdre par suite des actes du costipuJant qu'il avait accepté, ou même du simple caprice du débiteur. On peut bien dire, en pure théorie : o Le correus qui a touché a reçu ce dont il était créancier; pour lui faire restituer tout ou partie, il faut prouver qu'il n'était pas seul intéressé, ce qui est absolument possible, l'autre n'étant que son mandataire. » Mais que, dans la réalité des choses, celui qui était fondé à profiter d'une créance dérivant d'un contrat ne se réservât point le moyen de démontrer jusqu'à quel point l'affaire le concernait, c'est ce qui ne se conçoit point, à moins d'une haute imprudence. Nous laissons de côté le cas où il a plu à un testateur de donner à la libéralité qu'il adressait à deux personnes cette forme bizarre, d'après laquelle l'un des deux, on ne sait lequel, retirera peut-être seul tout le gain du legs, l'autre n'ayant absolument rien. Quand on devient créancier en contractant, il faut faire, en général, un sacrifice pour acquérir cette position; et quel est l'homme sérieux qui admettra à ses côtés un correus, sans se ménager la facilité d'établir la véritable position qui existe entre lui et son costipulant?

de l'action réelle, après la tentative infructueuse d'un interdit possessoire, il est bien naturel de supposer que ce qui constitue un élément de succès au point de vue de l'interdit n'aura pas la même puissance quand s'agitera la vindicalio pignoris. La prépondérance de la possession est évidemment niée par Ulpien, en ce qui concerne le Servianum judicium, sans quoi ces expressions : possessor vincet, mises en relief relativement à l'interdit, seraient destituées de tout sens. Elles indiquent forcément une antithèse, eu égard à l'action Servienne, dans laquelle il faut dire au contraire : possessor non vincet, dernière règle qui est tout à fait en harmonie avec l'énergie qui doit appartenir à un jus in re, dont cette action a pour but de garantir l'efficacité.

Il est vrai que cette manière d'entendre la loi 2 semble péremptoirement écartée par la loi 10, De pign. et hyp., dans laquelle le même Ulpien transporte à l'action Servienne la doctrine professée par Julien à propos de l'interdit Salvien, et met également le créancier hypothécaire in solidum, quand il possède, à l'abri de toute poursuite de la part d'un créancier ayant un droit identique. Il y aurait ainsi parité complète entre les règles de l'interdit Salvien et celles de l'action Servienne. C'est là, en effet, un argument qui condamne inévitablement le système que nous avons exposé, s'il est certain qu'Ulpien a dit, à l'occasion de l'action Servienne, ^e que lui font dire les compilateurs. Il faut alors reconnaître que les jurisconsultes romains ont analysé d'une façon assez peu équitable les effets de l'affectation hypothécaire consentie in solidum et en même temps au profit de deux créanciers, désespérer de trouver le mot de l'énigme contenue dans la loi 2, De Salv. interd., ou se contenter de quelqu'une des explications qui ont été proposées.

Nous croyons toutefois qu'il est possible d'échapper à cet argument, si l'on fait attention que la loi 10, De pign., n'est autre chose que la reproduction de la décision donnée dans la loi 1, § 1, De Salv. interd. L'un des textes est calqué sur l'autre, pour ainsi dire mot à mot; et il n'est pas douteux qu'Ulpien, en écrivant le fragment qui compose aujourd'hui la loi 10, n'eût sous les yeux l'ouvrage de Julien auquel a été empruntée la loi 1, § 1. Oujas avait déjà fait cette remarque, et il en avait conclu que Julien s'était occupé de l'action Ser-

. e, mais que Tribouien aurail maladroitement appliqué à l'interdit Salvien ce qui n'était 'lit que pour l'action Contentons-nous de laisser à Julien l * * > j >i r » i - • i j qui pai

lui défendue, .savoir qu'an cai d une obligatic in toUdutn profit de <l<-ux bailleurs, celui qui poaaéderail ne pourrait, par l'effel de l'interdit Salvien, être forcé de rien r< lâcher à l'autre. Cette opinion, qui ne présente pas d'inconvénient grave, b qu'il ne s'unit que d'une mesure pi dm /ij>leav;n .

d'une possession transitoire, prend, au contraire) un carac regrettable, quand on l'applique à l'appréciation définitive do droit des deux bailleurs, dont l'un se trouvera d*îfjouillé entièrement, par suite d'une connivence entre le débiteur commun et l'autre créancier. On peut admettre, sans l'approuver complètement, cette restriction imposée au droit de l'une des parties. Il suffît que les objets affectés soient en sûreté dans Jes mains de l'un des bailleurs, qui d'ailleurs est autorisé à les posséder in solidum : on ne dérangera pas cet état de fait, pour lui substituer une possession commune. Mais à l' échéance de ja dette, si l'autre bailleur n'est pas payé, ce n'est plus seulement un droit à la possession qu'il invoque, en vue de se faire nantir de son gage- il se fonde sur un jus in re, qui lui permet de se faire payer sur les objets frappés de son hypothèque. Ici il n'a plus à craindre l'objection tirée du défaut de possession, puisque la nature du droit réel est de prévaloir sur la possession. Quant au droit réel que lui opposerait son adversaire, ce droit étant pareil à celui du demandeur, le conflit doit, en bonne logique, nous l'avons vu, se résoudre au moyen d'un partage l.

1 Cette idée de partage n'est pas contrariée par la loi 16, § 8, De pign. et /it/p., où Marcien examine les conséquences de l'hypothèque consentie simultanément en faveur de deux créanciers. Le jurisconsulte commence, on effet, par indiquer quels seront les droits des créanciers l'un vis-à-vis de l'autre; et, sous ce rapport, conformément à notre système, il n'accorde à chacun qu'un droit pour une partie, dont la quotité doit se calculer d'après l'importance respective des créances. Ce n'est que relativement à un tiers possesseur que Marcien autorise ensuite l'action hypothécaire de toto, dans le cas où il a été expressément convenu que chacun aurait une hyp"thèque in solidum. Cette portée de l'action hypothécaire à l'égard des tiers n'a rien que de raisonnable. Évidemment Marcien ne peut avoir la pensée de lui d.mner la même portée contre le créancier qui serait en possession, puisque l'avantage serait alors à celui qui ne possède pas.

N'est-il pas permis de penser, en renversant la conjecture de Cujas, que l'auteur de la loi 10, De pign., ne songeait, comme Julien, qu'à l'interdit Salvien? Il y a identité de doctrine entre cette loi 10 et la loi 1, § 1, DeSalv. int. L'hypothèse traitée par les deux jurisconsultes, dont l'un ne fait que copier l'autre, doit par conséquent être la même. Au lieu de chercher cette hypothèse commune dans l'action Servienne, il nous paraît beaucoup plus probable qu'il faut la demander à l'interdit Salvien. Cette supposition acquiert un haut degré de vraisemblance, si l'on veut bien considérer à quelles sources ont été empruntés les deux textes. Le fragment de Julien a été tiré du livre XLIXC de son Digeste; et il n'est pas douteux que c'est dans cette partie de son ouvrage que le jurisconsulte s'occupait des interdits *. Aussi voit-on apparaître plusieurs fois dans la loi 1 la mention formelle de l'interdit Salvien. Il y a donc tout lieu de croire que c'est bien à l'occasion de l'interdit Salvien que Julien a écrit ce passage, justement placé par les compilateurs sous la rubrique De Salviano inlerdicto. Quanta la loi 10, Depign., elle faisait partie du livre LXXIIle d'Ulpien sur l'Édit. Or, il est facile de se convaincre, en parcourant les extraits fournis par Ulpien à la composition du livre XLUI des Pandectes, que ce jurisconsulte traitait encore des interdits dans ce livre LXXIlIe de même que dans les livres précédents. L'interdit Salvien paraît avoir fermé la liste des interdits, et Ulpien terminait ce sujet dans le livre LXXIIT, d'où a été tirée la loi 1, De miyrando, et dans lequel il faut faire rentrer également la loi 2, De Salv. inlerd., quoique l'inscription des Florentines l'attribue à tort au livre LXXC 2.

C'est donc la loi 10, De pign., qui aurait été déplacée de son véritable siège pour être transportée à la matière des hypothèques. Les rédacteurs des Pandectes ont essayé de donner àcefragmi-nt une couleur générale, en substituant l'expression debitor à celle de colonus, qu'Ulpien avait sans doute employée. Néanmoins la mention de l'action Servienne prouve bien qu'il

1 Les extraits de Julien, dans le livre XLIII des Pandectes, sont peu nombreux; ils suffisent cependant pour légitimer ce que nous avons dit. Ainsi la loi 17, De vi, appartenait au livre XLVlIle du Digeste de Julien, la loi 19, De precar., au livre XL1X\

2 Cujas a indiqué celte correction, justifiée, dit-il, par l'autorité de divers manuscrits, et exigée d'ailleurs par Tordre des matières.

s'agissait des rapports du dominut fum le conductor.

Les autres emprunts su livre i.wur dUlpiea lurTÊdit, qui figurent au livre XX d Pandectes, mettent d'ail leni lam«

menl en présence le locfltor et le conductor > V loil M

et 'il, Depign. tthup.% les lois :', et <». in quth. ca% . piçn., tirées également du même livre a"Ulpiep.

Si nous sommes aul appliquer à l'interdit Salyieq la

décision contenue dans la loi 10. // . il s'ensuivra

qu'Ulpien adoptait la doctrine de Juljpn, c'est-à-dire qu'il admettait uniquement la prédominance de la : on actuelle.

alors qu'il s'agissait d'un débat sur la ; HOO entfe deux

adversaires Coudés l'un et l'autre à posséder le tout. Mais, comme a» même endroit il repousse; cette prérogative de la \>< dans le Servlanum judicium, ainsi que l'indique assez nettement la loi 2, De Salv. interd., on peut justement conclure qu'il opposait sous ce rapport les règles de l'action Servienne àcelles de l'interdit Salvien, et qu'il n'accordait pas la même valeur à la circonstance de la possession, quand il était cas d'apprécier au fond, et dans leurs effets définitifs, les droits de deux créanciers contemporains, ce qui serait une solution beaucoup mieux appropriée à la nature ôe jus in re reconnue appartenir à l'hypothèque. La loi 2, De Salv. interd., recevrait de la sorte le sens qu'elle offre naturellement, el il y aurait satisfaction équitable donnée aux intérêts qui sont en conflit dans l'action Servienne, par laquelle il doit êLre statué péremptoirement sur la position des parties liligantes. Il ne faut pas s'arrêter à l'objection que fournit renonciation de l'action Servienne, mentionnée formellement dans la loi 10, De pign., au lieu de l'interdit Salvien qui devrait s'y rencontrer. Les compilateurs ayant emprunté ce texte à un traité des interdits, pour le faire figurer dans la matière des hypothèques, ils devaient effacer le nom de l'interdit, qu'ils ont laissé subsister dans le texte de Julien, auquel ils conservaientl'application que lui avait donnée son auteur.

Ce déplacement subi par le fragment qui forme la loi 10, De pign.9 n'est pas du reste isolé ; nous avons vu que d'autres extraits du livre LXXMe d'Ulpien sur l'Édit avaient éié également transportés à la théorie des hypothèques. Ce procédé, de la part des rédacteurs de Justinien, peut s'expliquer de la manière suivante. Nous sommes très-porté à croire que l'in-

terdit Salvien devint de jour en jour d'un usage moins fréquent, depuis que le locator eut à sa disposition l'action Servienne, qui garantissait ses droits beaucoup plus efficacement; et sans doute, à l'époque de Justinien, l'interdit était à peu près tombé en désuétude. Il fallait cependant dire quelque chose de cet interdit, qui avait sa place dans l'Édit, et que Ton trouvait traité avec quelque développement dans les anciens jurisconsultes ; mais le peu d'intérêt pratiquo qu'il offrait alors ressort de la sobriété extrême avec laquelle ont été composées à ce sujet les compilations de Justinien. L'action Servienne avait seule une importance sérieuse, parée que c'était au moyen de cette action que le dominus fundi obtenait un succès permanent ; et l'on conçoit qu'il ne s'arrêtât point à disputer sur une possession dont il avait à craindre d'être bientôt dépouillé. Aussi l'action Servienne se présente-t-elle toujours dans le corpus juris comme la voie employée par le locator à l'égard des objets qui lui ont été affectés, tandis que l'interdit Salvien n'y occupe qu'une place fortétroite; seulement desdécisions quiavaient étéémises à l'occasion de cet interdit ont été utilisées pour être appliquées à l'action Servienne, dont le nom a été substitué à celui de l'interdit. Telle nous paraît être l'histoire de la loi 10, De pign.

En présentant cette explication d'un point fort délicat, nous ne dissimulons pas les objections graves qu'elle peut susciter1. Si nous sauvons ainsi à Ulpien le reproche d'avoir méconnu l'énergie qui doit être attribuée au jus in re du créancier hypothécaire, nous ne pouvons rendre le même service aux Commissaires de Justinien, qui ont bien eu l'intention de régler la préférence, en s'attachant à la possession, quand il y a conflit entre deux créanciers contemporains, au profit desquels l'affectation a été faite in solidum. — On peut douter d'ailleurs que

1 Nous sommes loin d'espérer avoir par notre travail réalisé le but que Cujas s'était flatté d'avoir atteint, quand, après avoir consacré à l'interdit Salvien une demi-colonne de ses Observationes, il assure qu'en y ajoutant quelques lignes de ses Interprelationes sur les Sententiœ Pauli, on aura sur la matière un traclatus usquequaque perfectu*. Puisse seulement le lecteur, quand il aura parcouru ces pages, ne pas être tenté de répéter la parole amère, par laquelle le même Cujas qualifie les efforts des commentateurs qui jusqu'à lui avai-nt r-.-aw de construire la théorie de l'interdit Salvien : « In quo exequenilo </>. i non potsst. quanta »l ÛtcfOfWI

rand • juriaconeulte R tmeaient rrancbemenl admit poui ['appréciation de l'hypothèque cette base fondamentale qu'il j ît là un nu in Tt% afin d'en déduire l( me

Le point de vue d'en fait n'était-il pat ici dominant? I i hypothécaire étail une de cellea on la question n'était pat p< en droit; ce qu'il suffisait de prouver, c'était qu'une conrentii □ était intervenue entre le demandeur el celui qui avait la faculté d'obliger la chose, L. 23, Deprobat. Sans dont»: la valeur de i convention était paralysée, sous la forme d'une exception, pai l'allégation d'une contention antérieure conclue avec le défendeur, L. 12, pr., Qui pot. in pian. Mais s'il n'y avait qu'une convention de même date, toute exception était peut-être déi et par suite de l'équilibre de position qu'amenaient deux laits semblables, deux conventions simultanées, le statu quo était peut-être respecté. — Il y a effectivement chez les jurisconsultes romains une tendance assez ordinaire, quand deux situations sont égales, à faire pencher la balance en faveur de la partie qui a l'avantage de la possession. C'est là, nou-> le croyons, un système très-critiquable, auquel il ne faut se résoudre qu'autant qu'il n'y a aucun autre moyen de décider autrement ; sans cela, on s'écarte de la véritable mission du droit, qui est de ne pas s'incliner devant le fait, et d'assurer la prédominance de ce qui est juste sur ce qui n'a de raison d'être que parce qu'il existe ainsi. Les exemples de cette tendance fâcheuse ne manquent pas malheureusement. Indépendamment de ce qui était observé entre les correi credendi, nous voyons que pour ceux qui avaient contracté avec un esclave, et qui avaient pour gage son pécule, la préférence appartenait aussi au premier occupant (in actione depeculio occupantis meliur estconditio,L. 10, Depecul, 15, 1), maxime dont le maître lirait profit le premier, en ne relâchant aux créanciers les valeurs du pécule que déduction faite de ce qui lui était dû l. De même, quand un esclave avait commis

1 II n'était pas prudent de traiter avec un esclave, bien que son pécule parût avoir de l'importance, cette apparence de solvabilité s'évanouissant à raison des créances du maître, dont le quantum ne pouvait être soupçonné. 11 était surtout dangereux de lui accorder un terme considérable, puisqu'on était exposé à être devancé par d'autres créanciers qui viendraient d'abord absorber le pécule. Ce n'était pas d'ailleurs le plus di igent à agir qui était assuré de se faire payer ; une action intentée n'opérait pas, si nous pouvons parler ainsi, une saisie-arrét sur le pécule. Le privilégié était celui qui

des délits, les parties lésées avaient le droit d'exiger que, à défaut de satisfaction sur l'action ex delicto, la propriété de l'esclave leur fût abandonnée; et ici encore, suivant Ulpien, L. 14, pr., De nox. act., 9, 4, la règle était que le premier occupant était préféré : verius est occupante meliorem esse conditionem i .