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Ed rapprochant l'iaterdit Quorum bonorun^ de la petitio he* r$ditati$y on trouve une grande analogie entre ces deut voies. Sans doute e)les difi^rent quant à leur fondement : l'interdit a pour base la qualité de bonorum poneê^or conférée par le Préteur, tandis que la pétition d'hérédité repose sur la prétention à la succession reconnue par le droit civil. Haia quant au but des deux actions, il semble au premier abord qu'il y a identité, parce qu'elles tendent Tune et l'autre à la restitution des choses héréditaires, et qu'elles atteindraient les mêmes personnes* Les textes nous disent, en effet, que la pétition d'hérédité peut être intentée contre celui qui possède pro hêrede ou pro poèieêiorét En ce qui concerne les deux autreà sortes de défendeurs que nous avons rencontrés à l'égard de l'interdit Quorum bonaruni^ ils n'échapperont pas uod plus à la pétition d'hérédité. On no •aurait douter que, depuis le sénalus^consulte d'Hadrien^ rusu<« capion pro herede qe fût impuissante vis-à^tis de l'héritier tout aussi bien que vis-à-vis du bmorum pos9t$%or; d'un autre côté, il est incontestable que le demandeur eu pétition d'hé^ redite peut attaquer celui qui a cessé de posséder par d^^ puisque c'est précisément à l'occasion de cette action qu'a été introduite la règle dolu$ pro pos$ess%one Ml, L» 20, S 6^ Hf hr* pei. (S, 3).

Cependant un examen attentif ne tarde pas à faire reCon« *toaîlre que la pétition d'hérédité a une sphère plus large que l'interdit Quorum bonorum : elle compète effectivemeol tu)Bf seulement contre ccmx qui possèdent des ohosea oorporellea« mais encore contre les juris po$t€^sore$f contre les débiteura héréditaires, qui se prétendraient libérés en qualité d'héritiersi L. 13, § 15, De her. peU Nous pensons aqssi, avec M. de Vangerow^ que l'héritier, qui aurait perdu la possession d'objets héréditaires, pourrait agir par la pétition d'hérédité contre celui qui les détiendrait pro keredCn

La pétition d'hérédité nous apparaît donc comme ayant plus de portée que l'interdit Quorum bonorum : par conséquent, si le bonorum possessor eût été réduit à la voie de l'interdit, il

même auteur ijoute avec raison que si Gaias se borne à mentionner les deux premiers cas d'appiicaUon de Tinterdit Oiioflim bonorum, cela tient à ce qne ce sont les seuls qui aient de rimportance. 1 lehrh. der Fomd., t II, S 505.

«srait été moios biw traité que l'héHUef". Touteftriei eettd IflMrioritë de position p'exisiait pas en réalité, puisque, à Pépoque des jurisconsultes, suivant la loi 8, De poaên ker. pei. (5, 5), le bonorum possessor avait obtenu une pétition d'hérédité utile, dite posaeasoire, qui lui procurait les mêmes avantages que la pétition directe dont usait l'héritier : Pêr quam keredUâtiê pè* iiiianem taniumiem eonsequitur bonorum possesior quantuin $up$rior%hui civilibuê aeiion%bu$ hères eonsequi potesi.

D'une autre part, si le bonorum possesêOTy grâce à la petitio poêieuQriay est mis de pair avec l'héritier quant à réodrgie de l'action qu'il peut employer, ce dernier ne se trouve pas circonscrit à l'exercice de la petitio hereiitatiê. Nous avons vu que l'interdit Quorum bonorum était également à la disposition de Vkerea, pourvu qu'il eût le soin de demander le titre de bono» rum posseesory ee qui, nous a dit Gaius^ loi est utile afin da pouvoir user de l'interdit.

Il y a donc nécessité de séparer l'interdit Quorum bonorum •oit de la petitio direet&y aoit de la petitio possessoria. Ces deut ▼oies4 cumulées dans les mêmes mains, ne peuvent pas être identiques dans leurs effets, sans quoi chacune des deux eftt rendu l'autre inu|ile. Mais alors se présente la question de savoir quel avantage offrait l'interdit à celui qui, soit comme bonorum potsessor, soit comme hères, pouvait intenter l'une on l'autre des deux petitioneSj dont la portée était plus ample que celle qui appartenait à Tinterdit.

La solution de ce problème a donné lien à de vives controverses, qui subsistent encore.

Premier système. — D'après l'exposé que nous avons fhit de là questioif)^ on pressent que nous ne pouvons nous rallier à un premier système, défendu avee beaudoup d'énergie par un jurisconsulte de regrettable mémoire, parSdvigny ^. Ce système, trop simple, supprime la difficulté en confondant l'interdit avec la peUtio. Dans Torigine, prétend Savigny, le Préteur

^ Cette théorie, développée en i^HS, Zeitsehrift fur geséh, Keûhtswiit,, t. V, p. 1 et gsiv., et défenéue en 182S, t. VI, p. 2S9 et snlv., centre les ditlqoet qo'eUe avait BOttlevées, a été leproduite par rauteor en 1850, Verm* schrif., t. II, p. 216 et soiv., avee des observattons sopplémentatres.

aoiait imagipé l'interdit Quorum banerum pour tenir lieu au bùnorum posseisar de l^petiHo hereditatis, qui lui faisait défaut. Quand une fois la petitio po$$essoria eut été introduite, l'interdit Quorum bonorum n'aurait plus eu de raison d'être; il n'y avait entre les deux voies qu'une différence insignifiante dans la procédure, différence qui n'existe même plus dans le dernier état du droit. Par conséquent, si les rédacteurs de Justinien ont conservé les deux moyens^ c'est parce qu'ils ne se rendaient pas bien compte des choses; car l'interdit Quorum bonorum n'est que la peêUio po8$e$$oria sous un autre nom K — Une pareille théorie est évidemment inadmissible. Ce n'est pas sous Justinien seulement, c'est aussi à Tépoque classique que les deux voies sont présentées comme existant simultanément. 11 est clair également que, dans ce système, il est impossible d'expliquer l'extension que reçut au profit de Vheres l'interdit Quo-' rum bonorum. L'argument principal de Savigny, d'après lequel, le droit à la succession étant décidé à l'occasion de l'interdit, il y aurait eu lieu à l'exception rei jtAdtcatœ lors de la petitio qui aurait renouvelé le même débat, cet argument peut ôtre écarté, si l'on établit, comme nous essayerons de le faire, que ce qui est jugé sur l'interdit est une autre question que celle qui est vidée par la petUio.

Deuxième système. — Un second système, qui compte des partisans considérables, consiste à dire que l'interdit avait sur la petitio cet avantage qu'il faisait obtenir au demandeur la possession des choses héréditaires, à la seule condition de prouver que ces choses avaient été possédées ' par le défunt, tandis que lupetitio eût exigé la preuve d'un droit de propriété appartenant au de cujtM. Cette opinion n'est pas particulière à la détermination du domaine respectif de l'interdit Quorum 6ofiorum et de la petitio hereditatis : elle devrait servir encore à expliquer d'autres hypothèses où nous voyons la voie d'un, interdit concourir avec celle d'une action proprement dite, par exemple la portée de l'interdit fraudatoire par rapport à celle

« P. 285 et sQiv.

* On a invoqué en ce sens la loi 1, Cad, Theod.^ Quor, bon. (4» 21), reproduite en parUe par Justinien dans la loi 3, Cod. Just., eod. Ht. Noos aaroni dans la suite à apprécier la valeur de cette Constitution.

de l'action Paulienne. Pour triompher, a-t-on dit, au moyen de l'interdit fraudatoire, il suffisait de démontrer que le fraudatùr avait la possession des objets frauduleusement aliénés. L'action Pauiienne, au contraire, aurait été plus exigeante ; ici le succès eût dépendu de la preuve faite d'un droit de propriété chez le débiteur ^

Cette distinction ne nous paraît pas plus exacte dans un cas que dans l'autre. Quand les créanciers de quelqu'un établissent que leur débiteur a fait une aliénation en fraude de leurs droits, il importe peu que Pobjet aliéné fût seulement en la possession du débiteur, ou qu'il en eût la propriété. Les créanciers sont assurément plusiondés à tirer parti de cet élément du patrimoine du débiteur, tel qu'il est, que l'acquéreur consciiis fraudis, sauf le risque qu'ils courent de se voir dépouillés par le véritable propriétaire. Concevrait-on que les créanciers fussent obligés de démêler quelles sont les choses qui appartenaient réellement au débiteur, quelles sont celles dont il n'avait que la possession, afin de faire rescinder les aliénations, tantôt par la voie de l'action Paulienne, tantjDt par la voie de l'interdit fraudatoire? Ne serait-il pas bizarre que le défendeur à l'action Paulienne, convaincu d'avoir aidé le débiteur à frustrer ses créanciers, pût repousser ceux-ci en disant : Je n'ai pas traité avec un propriétaire, et je garderai ce que je détiens, parce que ma complicité dans la fraude n'a pas été démontrée à la suite d'uu interdit ? Comment l'action Paulienne, qui fait tomber les actes émanés même d'un propriétaire, resterait-elle inefficace à l'égard de la transmission d'un droit moins étendu *?

1 Gujas, Comm. in lih. 49 Digest Sàlv. JuL, t, VT, c. 375, établit afnsi la différence : Interdictum fraudatorium revocat possessionem, Pauliana actio revocai dominium.

< Si telle n'est pas, à notre gré, l'atilité de Tinterait fraudatoire par opposition à l'action Paulienne^ nous avouons que nous sommes assez embarrassé pour la préciser. Nous avons déjà cependant constaté précédemment (V. p. 23) une différence assez peu raisonnable entre ces deux voies quant à la restitution des fruits. Nous serions enclin à penser que Tinterdit est plus ancien que l'action Paulienne, et quMl fut abandonné quand se furent développées les règles de cette action, ce qui expliquerait le peu de documents que nous possédons sur cet interdit. Rappelons-nous ce que nous avons dit plus haut (p. 43) de la substitution des actions in factum à la mise en pratique des interdits. Il n'y a sans doute ici qu'une application de ce procédé.

Les eipllcations n'ont cependant point manqué. Ainsi Unterhohner

De mAme que Ttciiion Paalieoiie n'«iigeftit paa^ Misant nous, la pleuve de la propriété chez le débiteur des objets aliénés frauduleusement, de même la petitio heredikiHB ne devait paa imposer au demandeur l'obligation de démontrer que son auteur était propriétaire, pour obtenir la restitution des choses potsé-

(SehuMvêfhi^ t. II, p. Ht) a propdsé de dire, par analogie atec l'Interdit ^ttoniffi bonorum, qai ne s'appliquait qu'aux eboaes eorporeUes^ que Tin* terdit ftaudatoire ne pouvait atteindre que les ebjfta oorporeto aliénis, e| que, s'il s'agissait de l'aliénation d'un droit, de U remise d*UPe dette, paip exemple^ l'interdit restait impuissant. ~ Mous avons peine à croire que eette particularité, qui tenait, comme nous le verrons, au caractère primitif de la bonorum poisêssio^ doive être étendue A l'inteadlt fraudatoire. La loi dSi pr*> Dé foitti. (46, a), l'un des rares textes qui font môition de i^itt* terdit fraudatoire, l'applique préelsément à l'aUénetion d'une créance. Dam tous les cas, l'action Paulienne aurait atteint non-seulement les aetes qoi tombaient sous le coup de l'Interdit, mais d'autres encore^ ce qui aurait rendu eelut-oi inutile.

Suivant Bohmidt, p. S09, l'interdit fraudatoire aaralt été exercé par on créancier agissant isolément, tandis que Taotion Paulienne n'aurait appar-^ tenu qu'au curateur agissant au nom de la masse des créanciers. Cette dilTérence ressortirait de la comparaison de la loi 1, pr., Quœ in fraud, (42, 8}, avec la loi lO^ pr., eod. Ut., où il faudrait lire, ainsi que l'avait déjà proposé Aoenrse, ilH an lien de illis, correction qui serait justifiée par la suijte du texte : actio ki. — Sans doute, à l'occasion de l'interdit fraudatoire, il n'est pas fait mention formelle du curator; mais est-ce une raison pour lai en refuser l'exercice? D'un autre côté, si l'action Paulienne est attribuée positivement au curaloTf c'est parce que régulièrement elle sera intentée par lui ; mais elle ne parait pas refusée à un créancier isolé, la loi t s'expriment ainsi : Curatori ^n$r«m, vel ei oui de ea re aetionem dare oportehit»

Quant à la distinction entre le pétito|ra et le possessoire, elle ns nous semble aucunement admissible, bien qu^elle ait été indiquée par Gi^as, Comment, in lih. II, Resp. Papin.^ suh £.96, pr., De soîut., U IV, c. 1319. Après avoir qualifié l'action Paulienne comme étant une revendication^ Cujas fait observer que l'interdit fraudatoire n'a trait qu'à la possession. Actio Pauliana vindxcatio est rei...; interdietum autem fraiidatorium re* vocat possestionem. Il ajoute même cette proposition complètement fausse, dont on trouverait du reste la réfutation dans maints endroits de ses ouvrages : Interdicta omnia sunt de possessione, non de proprietate. Ergo^ conclut-il, interdictum fraudatorium est de possessione, — N'est-il pas évident que le défendeur à l'interdit, dont la fraude aura été justifiée^ et qui devait par suite restituer la possession, ne saurait prétendre, sans qu'il y eût contradiction et démenti donné à la cbose jugée, ressaisir au pétitoire la chose qui a été reconnue aliénée frauduleusement? Aussi ne trouvonsnous nulle part l'interdit fraudatoire mi<i au nombre des interdits possessoires, et nous n'iiésitons pas à le ranger parmi les interdite qui proprie* tatis causam continent.

4409 par ion adv^rgmrt. is m^on w e«t ficDe i donner* Ip% question qui s'agilesur hpetitiQ hertditatia est oalte desavoir lequel du demaDdeur ou du défendeur a le droit de se subsli* tuer au défunt pour tout ce qui coooposait les 6ona, le patrin moine du défunt. Du moment où le demandeur établit que e'est lui qui est l'héritier^ il s'ensuit que celui qui prétendait à tort à cette qualité doit rendre sans distinction tous les objets qui rentraient dans Vuniversum jm defunctù Peu importe que o« dernier ne fût qu'un possesseur» Si c'est moi qui suis héri-i tier, eN)on vouSf voua ne pouveic plus retenir les choses, même aimplement possédée^ par le défunt^ et dont vous vous étie^ emparé, parce que vous souteniez être son représentant. C'est la conséquence que l'on peut tirer de la loi 19, pr., pê her. p^Lt qui fait porter la restitution même sur lea choses dont le défunt n'était ni propriétaire ni posscsseurj mais dont il avsit la res«t ponsabilité à la suite d*un commodat ou d'un dépôt. Le §2 de la mâme loi étend la pétition d'hérédité aux objets sur les^» quels le défunt n'avait qu'un droit de rétention et non d'ac-> tion: par exemple^ s'il avait juré que son adversaire n'était pas propriétaire. Enfin, la loi 13, § 11, eod. HL^ décide que la pé«< iition d'hérédité embrasse les obosaa que le défunt possédait prç po$9e99or$.

Cette portée donnée à la pétition d'hérédité ne souffre aucune * difflcqUé, quand le débat s'élève entre deux individus dont cha* çun se prétend héritier exclusivement à l'autre, quand le deman« deur rencontre pour adversaire quelqu'un qui possède pro fte-* red$* La légitimité delà j7#ltl}oAeredtYa(M est plus diflScile àex« pliquer, alors quele défendeur possèdepropoi^eMore. U semble ne pas se poser précisément en rival du demandeur, puisqu'il ae contente de dire t Je possède, parce que je possède, et qu'il n'élève pas de prétention à l'hérédité. Suivant les commentateurs les plus célèbres S celui qui refuse d'alléguer aucun titre depossession doit être présumé posséder s titre d'héritier. Ne pas préciser pourquoi l'on possède, c'est tacitement prendre la qualité d'héritier. Cette réponse nous a toujours paru peu satisfaisante. Voilà un possesseur inquiété par quelqu'un qui aoU'*

< V. Gnjas, Comment, tn tiU Cad. Quorum boMOfum, t. IX, o. IH6; Daneau, Ve jur. cit., Ub. XIX, cap. U, rv" 95.

tient que cette possession s'applique à des choses dépendant d'une hérédité qui lui appartient^ et qui veut forcer son adversaire à expliquer comment il possède. Ce dernier n'est-il pas recevable à tenir le langage suivant : • J'ignore si vous êtes en réalité héritier de telle personne, et je n'entends point le contester. Ce que je conteste^ c'est que voire auteur eût le droit de me dépouiller de ce que je possède. Il n'était qu'un usurpateur, unprce({o9Commejele suis moi-même ; seulement, j'ai l'avantage de la possession : In pari causa melior est causa possidentis. S'il vivait encore, votre auteur serait obligé de recourir à la revendication pour triompher «contre moi. Vous ètes^ dites-vous^ en son lieu et place ; faites ce qu'il aurait dû faire, prouvez que vous êtes propriétaire ».

Il nous semble que l'explication véritable de ce point doit être empruntée d'abord à l'ancienne institution de Vusucapio pro herede. En droit romain, il fut admis pendant longtemps qu'après l'ouverture d'une succession, chacun pouvait traiter les choses héréditaires dont la possession était vacante, comme étant en quelt|ue sorte res nullius. Le premier venu était autorisé à se faire le continuateur du défunt, en ce sens que, par un an de possession, il acquérait la propriété des objets héréditaires au moyen de l'usucapion dite pro kerede. Celui-là qui profitait du décès de l'ancien possesseur pour s'emparer des choses possédées par celui-ci, empiétait donc sur le droit de l'héritier véritable, et aspirait à se poser en héritier. Quand une fois le péri l résultant de Vusucapio pro herede eut été écarté, la faculté d'attaquer par la pétition d'hérédité les possesseurs sans titre de choses héréditaires fut maintenue avec raison, comme moyen de parer à l'inconvénient dérivant de cette règle que la possession du défunt ne se transmettait pas par voie de succession à son héritier, L. 23, pr.. De aeq. tel amiU. posses. (41, 2). Permettre au possesseur dépourvu de tout titre de renvoyer l'héritier à l'exercice de la revendication, c'eût été lui imposer une condition plus mauvaise que celle qu'aurait eue le défunt à la suite d'une usurpation. De son vivant, si quelqu'un se fût emparé de ce qu'il possédait, il aurait eu la ressource des interdits possessoires, sans être tenu de prouver sa propriété. L'héritier ne pouvait user de ces interdits, puisque la possession de son auteur ne lui passait pas, et que l'hérédité incapable de posséder ne pouvait

acquérir des interdits de cette nature. La pétition d'hérédité fournissait en pareil cas le moyen de protéger l'intégralité de la succession contre des usurpations devenues plus faciles en fait par suite de la mort de l'ancien possesseur. Elle {suppléait à la lacune résultant de rinapossibilité où était rbéritier de recourir aux interdits possessoires, de même que nous les voyons 86 substitner à d'autres actions que le défunt aurait pu exercer, notamment à l'action Quod metus causa, L. 14, § 2, Quod met. cous. (4, 2).

Trùisiême Système, — Il est un troisième etdernier système qui nous parait devoir être admis. Ce système, qui était autrefois dominant, qui depuis les Glossateurs jusqu'à nos jours a trouvé de nombreux partisans, que Gujas, Doneau et tant d'autres ont défendu, consiste à ne voir dans l'interdit Quorum bonorum qu'un moyen provisoire, n'ayant irait qu'à l'obtention de la possession, sauf débat ultérieur quant au fond du droitpar la voie de la pétition d'hérédité. Dans cette opinion^ on hjoute ordinairement que la procédure de l'interdit était plus rapide, et qu'on s'y contentait d'une preuve incomplète. Nous verrons plus tard s'il faut accepter ces deux derniers traits de la physionomie donnée à notre interdit. Occupons-nous d'abord du caractère principal qui lui est attribué.

Nous croyons que ce système est le seul qui rende compte des particularités que présente cette matière. De plus, il est parfaitement en harmonie avec le but assigné à cet interdit par sa qualification, but qui est de faire obtenir la possession, adipiscendœ posseeriimis causa ^ Aussi tous les textes le placent-ils à côté des interdits retinendœ ou recuperandœ passes^ 9%anis. S'il est certain que dans ces derniers le débat ne concerne que la possession, pourquoi en serait-il autrement dans l'interdit Quorum bonorum? Savigny * a critiqué la dénomination de possessoires donnée aux interdits adipiscendœ possesmnts, parce que cette épilhète ne conviendrait, dit-il^ qu'aux interdits qui ont pour fondement une possession préexistante.

1 Gai., IV, 144 : Ei tantumvMdo utile est qui nunepHmum cotiatur adù pisci rei possessionem. — L. 1, $ 1, D., Quor» bon, : Et ett adipiscendx possESSiONis universorum lonorum. — L. 1^ G., eod. tit. : Intèrdieto Quo- Tum honorum non aliter fossessor eonstitui poterit.

* Traité de Utjifouestionf S 8S.

8i|iia doute telle n'éêi pet la beee d«e inteidUs miipt$êmim foêmu^oniê, qui n'appartiennent, noue le savooa, qu'à eeivi qui n'a pas encore possédé., Mais^ en prenant l'expression po$sei^ $air$9 à un auire point de vue, en l'appliquant à la portée delà déciaion qui intervient^ ce terme n'a rien qui répugne auK interdit^ adipisandm jïo«^iii#nî«, du moment où il sera vrai qu'ils Be procurent que l'avantage de la possesaioni ëÎF«atag« qui peut disparaître par Tefist d'uno décision contraire sur le fend du droit.

Examinons la portée des autres interdits qui ont également le caractère d'être adipiseeniw possaiâfoHÛ) et voyons à quoi ils tendent» Nous laisserons de oàté pour le moment Tinierdit Salvieo, parce que le résultat qu'il assure est aussi l'objet d'une controverse; maisi quaitd nous l'étudierons, nous aurons à ad^ mettre la même ognolusion qu'à l'égard de l'interdit Quorum benortim^ Roua trouvons cbea Paul» L. 9^ § 3^ De inê$rd.f la mention d'un interdit adtp. posi««9« décrit de la sorte : Que itimre venditor ums est, quominu$ emi&r utatur, vim fieri i^aA» Il s'agit de l'interdit JM itifierê utinde^ interdit ou le débat ne roulait certainement que sur la posaesaioo, suivant la loi 1^ § % DeUifk* act, (43» 19). Le précédent propriétaire du fonds ào* lûinant, troublé da^s la possession de la servitude, aurait eu un interdit prohibitoire, r9HfUtndm pôueisionis eauêa. S'il a vendu j et que son acquéreur soit empéobé de passer^ ee dernier pQurra, en établissant la possession de son auteur> obtenir la possession^ q^i ne se transmet pas, è la différence de la pro* priélé» ni au successeur universel ni au sucoesseur pal^eulier* Dans l'espèce^ l'interdit i>stU*n. uci* jouera le rôle d'un interdit adip. peM« j V< L. 3, SS ^ ^^ '^tiiv. àieL Ht. Mais évidemment l'acquéreur n'obtiendra ainsi que le bénéfice de la possession de la servitude^ et ne sera point assuré de n'en ôtre pas dé^ pouillé plus tard par l'exereiee de Inaction négatoire. ^— La qua* lité d'interdit ftd^ pem. appartient égalensent à 14nterdit j^iiod legatarum, nous dit Ulpien^ L. 1^ § l, h. i* (43, 3). L'béritier, par cette voie, ae fera mettre en possession des çboses dont les légataires se sont emparés sans son consentement. Toutefois les légataires ne perdent ainsi que l'avatitage de la possession; et l'héHtier, qui a trlomptié sur l'interdit, n^en sera pas moina obligé de relâcher aux légataires lea objets légués, à la condi*» tion par ceux-ci d'établir leur droilaux legSi qui »'à paa été

•ppréPÎé I<Mr« do l'interdit. C'est oe qu'«ixpftioo Ulj^i^Bf L» t^ § 2, eo ajoutant : Redigii igUur {Prœtor) ad k^tidem per hQif itUerdictum ea quiB hgutorum nominê possidiniur, ui perind^ legatarii pessint eum convenire. *^ Quaot aux ioterdits p999$t*^ sorium et sectoriunkf iU n'étaient sans doute que des Imitations de riQierdit Quorum bonorum. Le bonorum $mtar et le êeéM" étaient deux espèces de successeurs /w univertUatem* Ils avaient besoin d'im moyen pour obtenir la possession à l'instar du bonorum possessor; et probablement des actions u$ile$ leur étaient données comme à celui-oi pour débattre le fond do droit.

La restriction que nous assignons aux effets de l'interdit Quorum bonorum explique pourquoi il n'était pas applioabla aux objetpdont la possession avait été acquiseï puis perdue* Si le système de Savigny était exact, si l'interdit eût mis eu question d'une manière définitive le droit mâme à la sucoessiooi sans qu'il y eût eu la ressource d'une petitio^ il serait difficile de comprendre qu'un simple accident de fait eût pu anéantir le droit du bonorum posseisor. S'il ne s'agit» au contrairot que de l'avantage de la possession, un interdit adipiscendœ peut être écarté sans inconvénient, parce qu'il sera remplacé par an inierdii recupermd0posses$ionis* 11 n'y aura que substitution d'un moyen posseasoire à un autre. £st»il trop tard pour ressaisir la possession, la voie du pétitoire restera du moins ouverte.

Enfin, dans le système que nous adoptons, rien de plus simple que la différence précédemment signalée entre Tinter-' dit Quorum bonorum et hpttitio herediialis sur ce point que l'interdit n'atteignait pas les juris posseuores. Ici le défendeur ne possédait point, dans le sens propre du mot^ et la voie du possessoire était dès lors impuissante. Il fallait recourir à un débat portant sur un droit de créance, chose non susceptible de possession. Ce débat devint possible pour le bonorum pos- «wstff*, quand ttfie fois il fut pourvu de la pètitio possessoria, formée à l'image de la petitio directa. Mais il n'est pas douteux que ce moyet^ ne lui fut accordé que longtemps après l'intro** ductioB de f interdit Quorum ienertént.

Le système qui circonscrit à la possession le débat que soulève l'interdit Quorum bonorum est d'accord avec une çonjec-

tore assez probable, relative à Torigine de la bonorum po$9e$sio, conjecture déjà favorisée par ce nom môme de poêsessio. Dans le principe, a-t-on dit, la bonorum possessio n'était destinée qu'à régler provisoirement le fait de la possession des objets héréditaires^ jusqu'à ce qu'une décision fût rendue sur le droit à l'hérédité. Le Préteur entendait seulement fournir un secours à ceux qui en apparence étaient appelés à la succession ; il n'intervenait que confirmandi juris civilis gratia» Dans ce but, il accordait la bonorum possessio d'abord à celui qui pouvait produire un testament que l'on dût croire régulier^ testament revêtu des cachets de sept témoins, et , en l'absence de testament, à celui qui, en vertu de la loi 5 devait arriver à la succession. La bonorum possessio secunduni tabulas et celle unde legitim%9 la deuxième à défaut de la première^ sont indiquées par Cicéron K Le Préteur aurait fait ensuite un pas de plus en appelant à la succession des personnes qui n'étaient pas autorisées à y prétendre d'après le droit civil. Il agissait ici supplendijuris cimlis gratia^ c'est ainsi qu'il donnait la bonorum possessio au plus proche cognât, ce qui était déjà pratiqué sous Cicéron*, ou au conjoint. On ne trouve, au contraire, dans Cicéron la mention d'aucune bonorum possessio destinée à corriger le droit civil^ emendandi juris civilis gratia.

Cette seconde application de la bonorum possessio élevait l'institution au-dessus d'un simple fait transitoire, en lui donnant la valeur d'un droit définitif. Toutefois la succession prétorienne ne se trouvait pas encore en collision avec l'hérédité, avec la succession gouvernée par le droit civil. j]e ne fut que plus tard que le conflit éclata^ quand la bonorum possessio fut, dans certains cas, accordée contrairement au droit civil ^ notamment unde liberi ou contra tabulas au profit des émancipés^ ce qui n'aurait eu lieu qu'au temps d'Auguste *• Régulièrement, le

^ In Verrem, lib» 1, cap. 44 : Posteaquam jus PrsBtorium eonstitvOum est, semper hoc jure usi sumus : si tabulx tettamenti non proferrefitur^ ium uti proximum quemque poîissimum heredem esse oporteret, si is intestatus mortuus esset, ita secundum eum possessio daretur, Quare hoc sit esquis-^ simum facile est docere : sed in re tam usitata satis est ostendere omnes antea jùs ita dixisse^ et hoc vêtus edictum translatitiumque esse, V. aussi cap. 45. /

• Pro Cluent., cap. 15 et 60.

* Telle est Topinioti de Fabricius, qui a développé particulièrement la

prétendant, qui ne pouvait invoquer que les diapositions de l'Édita aurait dû succomber en présence de celui qui avait en sa faveur le droit civil. Aussi la ressource d'une exception de dot aurait été nécessaire pour assurer le triomphe du premier. Au moins voyons-nous dans Gaïus^ II, 120, que c'était grâce à ce moyen que des héritiers institués par un testament auquel màn* qaaient certaines formalités pouvaient repousser, en vertu d'un rescrit d'Ântonin, hpetitio hereditatis intentée par les héritiers légitimes.

Devenu le rival quelquefois heureux de l'héritier civil, le hanorum possessor ne fut plus réduit à n'avoir qu'une jouissance intérimaire de la succession. Déjà l'interdit Quorum bonorumj qui n'avait trait qu'à la possession, lui ménaeeait la facilité d'obtenir un droit irrévocable, tant que resta efficace Vusucapio fro heredCy au moyen de laquelle la propriété même des immeubles héréditaires était acquise au bout d'une année. Mais on ne s'arrêta point là : une voie pétiloire fut créée pour le Ixmorum posîeêiOTj à l'exemple de la peiitio directa qui compétait à l'héritier civil. Ce fut la positessoria petUiOj destinée à vider le fond du droit, et non pas seulement la question de la possession.

Après l'introduction de la possessoriapetitio, le banorumpos'ie«sor se présente comme ayant à sa disposition deux moyens. 11 en était de même chez Vheres qui pouvait, à côté de la peiitio directa, se procurer la ressource de l'interdit Quorum bonorum, en sollicitant du Préteur la bonorum possessio. Tâchons de démêler quel était pour chacun d'eux l'avantage que lui offrait la voie provisoire de l'interdit, tandis qu'il aurait pu recourir immédiatement à la voie radicale et définitive de la petitio.

Bonorum possessor. — Celui-ci pouvait rencontrerdeuxclasses d'adversaires : l"* ceux qui prétendaient à Vuniversum jus defuncti en vertu du df oit civil, les possessores pro herede; T ceux qui s'étaient emparés sans aucun titre d'objets particuliers dépendant de l'hérédité, les possessores pro possessore,

théorie que nous venons d'indiquer {Ursp, und Entwick. der bon. post* Berlin, 1837), théorie qui compte de nombreux partisans en Allemagne. Noos n'avons pu consulter sur ce point que le résumé de cette doctrine présenté par M. de Vangerow, Lehrh. der Pami., t. II, $ 898.

A l'égard des premiers i la pomenoriû petiHo las alièigfiàit, puisqu'elle était modelée sur la petitio dirteta^ laquello éiait donnée contre ceuit qui possédaient pro hereie; elle avait même plus de portée que Tinterdit, puisqu'elle ooinpétait aussi contre les jurù po9$i89ùrês. Toutefois , s'il est vrai que la pro^ oédurc des interdits était plus avantageuse à raison des chances de lucre qui s'y rattachsnent et de ses allures plus rapides^ s'il est vrai également que le droit déinitif dé conserver la sucoession n'y était pas discuté^ le bonorum possessorj sauf le péril d'une éviction ultérieure quand s'élèverait le débat au pétitoire, avait intérêt à préférer l'usage de l'interdit.

A l'égérd des seconds adversaires^ l^ petitio pouetêoria pou*vait sans doute être employée i elle aurait même en poilr effet de contraindre à une restitution ceux qui se seraient emparés eans titre des objets béréditaires dont le bonorum peueuer aurait perdu la possession. Mais^ s'il est exact que la procédure des interdits présentât la chance d'un bénéfice particulier et s'expédiftt avec plus de célérité» si^ d'un autre côté^ le débat sur la propriété devait être ajourné pour être vidé plue tard, le iottenim pùêiUior avait encore intérêt à opter pour l'interdit Quorum bonorum.

Hères. — Pour rhéritier civil, l'interdit Quorum bonorum devait également aTOil» quèl()Ué titilité, aliqua uUUtas, suivant les expressiobs de Gains, III, S4. Lui aussi, 11 pouvait avoir à combattre les deux mêraea classes d'advarëairêS; et dans le <*as oti la procédure ûè i'ihterdit lui offrait une arrtie plus dëci^ géreuse et plue active , dans le cas où elle réduisait le débat à un point plus simple que celui qui éftt été agité par la Voie pétitoire, il pouvait être tenté de la préférer.

Il nous reste donc à voir quela étaient en général leâ avantages de la procédure des interdits, et quelles étaient spéciale^ ment les preuves qui devaient être faites sur rinterdit QUùtum bonorum f par opposition à celles qui étaient admises à l'occa*sion die la petitio»

ParticulàHtéê de lit pfôûidutt deê inieriits. -^ Il est incontestable qu'au temps des jurisconsultes la voie des interdits offrait au plaideur conflani dans son droit Pappât du bënéflce que procurait au vainqueur la sponsio pœûalis. 11 est vrai que notre inlerdii étant restituioirei la procédure (mm periculo

pouvait être ici évitée, grâce à la réclamalioD d'une Tormule arbibaire. Mais alors disparaissait le retard qu'eût amené la nécessité d'une seconde comparution m jure, qui était alors écartée; et si le demandeur était, an contraire, exposé à l'inconvénient résultant de cette complication, il était du moins, en triomphant, indemnisé par le profit qu'il relirait de la condamnation pénale subie par son adversaire.

Une fois l'instance réglée, il est Iri qu'elle devait être promptement mei difficile, nous l'avons dit, de préciseï en quoi consistaient les moyens d'à paraît assez probable, c'est que I' jonait ici nu rôle important. Un gran

tiTs aux récupérateurs ' conspirent à démontrer que les afiâirea qui leur étaient soumises étaient jugées avec rapidité. Si l'on fait attention à cette circonstance que, dans les institutions romaines, il n'y avait que deux sessions, l'une en biver, l'autre en été , deux actw rerum *, pendant lesquels fonctionnaient régulièrement les judicei selecti, tandis qu'un judicium reçuperaiorium pouvait sans doute Atre organisé i toute époque, les récupérateurs pouvant être pris en dehors de l'album judtcutrif on arrivera volontiers à cette conclusion que le caractère d'une justice plus expéditive, si généralement attribué à la procédure des interdits, constitue une conjecture qui n'est pas dépourvue de vraisemblance. Dans le fait, était-il possible d'attendre l'époque d'une session pour faire cesser des abus souvent intolérables, pour éviter les rixes et les voies de fait que chaque jour de retard pouvait faire éclater dans les affaires appartenant au domaine des interdits, dont le but, il ne faut pas l'oublier, est ainsi caractérisé par Geîus : fimendis eontrovertm?

C'est dans le même esprit que noua voyons, sous le Bas-

' Clc, Pn TuIIio, cap. 10 ; Et ricuperatorei date, u( quamprimum Tti judiatretur. — Plin., Ep. 111, ÎO : nam in recuperolorm judiriù... qtiaii rtpente adprehenti. —Gai., IV, 185: Recaperatoritmi*uj>jiotitit...itpTO' tinut a Teeaptratoribui in lummam vadimonii condtmnetur. — Tous iM aotenrB, gui se sont occupés de l'IiUtoire du droit romain, concourent A présenter bous cet aspect les récupé râleurs. V. Zlmmem, § 11; Walier, 3' édition, D* 697) Ketler, d«r R&miic. eivilpr., <i 3, etc.

* Gai., 11,170.

Empire, parmi les affaires dispensées des lenteurs qui accom** pagoaieot la tUi$ d^nuntiatiOf figurer les interdit*, suivant la loi 6i Cod. Theoi»t De denuni. {i, 4), Constitution d'Arcadius et HoooriuSi en 406^ dont un lambeau a passé au Code de Jus*** tinien» L» 4» De interd, K •— En ce qui touche notre interdit Quorum bonorump le désir de ménager une prompte solution, et de prolonger le moins possible le débat, avait mfime oon»' duit l^s Empereurs Vatentinien, Valens et Gratien ft supprimer la faculté d'appel % mesure trop radicale rejetée par Justinien* Est-il besoin de faire observer que celte Constitution est inc09i^ patible avec le système de Savigny, d'après lequel la décision rendue sur l'interdit eut entraîné décision définitive sur le droit des parties? Qui pourrait croiraque l'on eût jamais songé^ s'il s'était agi d'uo intérêt aussi grave> & refuser au vaincu la ressource d'un nouvel examen ?

Preuve exigée du demandeur ^ objections poesibles de la p»rt du défendeur» — Nous arrivons à ia partie la plufi délicate de cette matière^ à la détermination de la preuve exigée chez le demandeur, et a l'appréciation des moyens qui peuvent lui êtrd opposés.

Relativement au premier point, nous nous sommes déjà ex« pliqué sur le mérite de la doctrine fort ancienne, et souvent reproduite, qui consiste à se contenter d'une preuve incomplète. C'est ce qu'enseignaient déjà les Clossateurs, AzoUi 3ar«tôle; et cette opinion a été adoptée par la plupart des anciens auteurs. Nous estimons que c'est avec raison que Savigny a combattu la théorie^ d'après laquelle le juge de l'interdit Quo^ rum bonorum aurait dû seulement eummatim cognoscp^ê* U y aurait là, en effet, une dérogation à la règle de bon sens, <\\x\ veut qu'une cause ne puisse être gagnée qu^autant que le bop droit du demandeur est nettement établi* Sans doute le droit romain connaissait des hypothèses où le juge était dispensé de baser sa décision sur une conviction entière. C'est ainsi que, dans l'action 4ct exhxbendum^ la loi 3, % 9, h, t. (12, 4) permet

^ Si quis quodlibet interiietum efflagitet, ruptis veterihus ambagibtu,,.

• En 374, L. 22, Cod. Theod, (11, 36), Quor. appell non recip. ; In interdicto Quorum bonorum, cffisat licentia provocandi^ ne quod beneficio eeleritatis inventum est subdatur injuriis tarditatis.

an jQgt de summatim cognoscere an eju$ itUersii; et le § 13 du môme fragment dit que TexameD des exceptions qui offriraient trop de difBculté devra être ajourné s Si obscurior, ml qum habeai altiarem quœstionem, differendam in directumjudiciump Deméme, quand il s'agit d'accorder des piments, la loi 5, $ S, De agnose. liber. (25, 3), autorise le juge ^ summatim cognos^ cere super ea re^ Mais il ept iqopossible d'^Uéguer des texten qui admettent ce tempérament quant au degré de preuve h, Toccasion de l'interdit Quorum bonQt^m, ce qui suffirait pour écarter cette prétention. Nous voyons » au contraire « qu'ils sont positifs pour imposer au demandeur la charge d'uni preuve, qui est présentée comme devant être absolue. C'est ce qui ressort des termes de la loi X^ G,, A. t. (8, 3).

Hereditatem eju9, quem patrem tuum fuisse dicis^ peli(uru$9 judidbus, qui super ea re cognUuri eruntf dç fide intentioni^ allega. Quamvis enim bonorum po$sessionem uf prœteritus agno* visti^ tamen interdicto Quorum bonorum non aliter po8$çs$of constitui poteris q'uam si te defuncti filium esse, et ad her^dil^t^nk vel bonorum possessionem admi$^um probaveris^

Il n'y ^ rien là assurément qui puisse faire soupçonner qu'une preuve incomplète serait suffisante. Il s'agit d'un fils qui se plaint d'avoir été omis d^pa le testament de son père. Les empereurs Sévère et Antopin répondent au postulant qu'il doit édifier les juges sur la sincérité de ses allégatioQSt En yaiu a-t-il obtepu du Préteur une bonorum possessio cçnira tabulas sous prétexte d'omission ; il aura à justifier qu'il a bien le droit d'invoquer le bénéQce de cette bonorum possessig, parpe qu'il est effectivement le fils du défunt ^.

Cette Constitution nous fixe en même temps sur ce qui doit être prouvé de la part du demandeur. 11 faut d'abord qu'il mt réclamé la bonorum possession ce qui est dit également dans la loi 2 {h. t.)j ce que nous apprend aussi (III, 34) Gains, sui*r yant lequel l'béritjer civil ne peut user d^ Tinterdit qu'^uUiRt qu'il a satisfait à cette condition. Mais Vagnitio de la bonorum

*■ On (it dans la Constitution : Bereditq^em vel honor%tm posteseionem, cequeGujas entend avec raison comm^ s'il ^ avait : vel potius. Sans doute il était question d'un émancipé qui ne pouvait prétendre, par suite d'une prétérition, qu'à la bonorum poitessio et non à Vhereditas. Celle-ci d'ailleurs n*étalt pas mita ea jeu, oemme iieas le verrons tout à rhenre, à propos ils rinte)c4it Quorum bonorum'

possessio ne suffît pas pour réussir. li est un second point à élabiir, sur lequel un débat sérieux peut s'élever. En effets la bonorum possessio était en général donnée de planOf sans qu'il y eût de la part du magistrat examen de la légitimité des droits de rimpétrant. Cet examen devait, au contraire, être fait par le juge^ puisqu'il avait à vérifier si l'interdit avait été violé. Orj il ne l'aurait pas été si la bonorum possesiio attribuée ne se trouvait pas conforme aux règles de l'Édit, la formule contenant ces mots : ex edicto meo.

Le juge nommé à la suite de l'émission de l'interdit avait donc à rechercher si les avantages de la bonorum possessio pouvaient être réclamés par le demandeur. Toute bonorum pos» iessio devait être sollicitée dans un certain délai; peut-être^ dans l'espèce^ ce délai n'avait-il pas été observé. S'agissait-il d'une bonorum possessio secundum tabulas; elle ne pouvait s'appuyer que sur un testament régulier d'après le droit prétorien. Ce testament devait émaner d'une personne qui eût la testamenii faciioy au moment où elle avait disposé de ses biens et au moment où elle était décédée; il fallait en outre qu'il fût revêtu des cachets de sept témoins qui eussent les qualités requises pour jouer ce rôle, de sorte que leur incapacité pouvait faire obstacle à la validité de la bonorum possessio. S'agissait-il A'nnebonorumpossessioabintestato, Undeliberi, Undelegitimi, Vnde çognati; elle n'était due qu'à celui qui était au nombre des liberi (d'où la nécessité d'établir sa filiation^ indiquée dans la loi iyC.fh. t.), ou à celui qui avait la qualité d'agnat, qu'une capitis minutio aurait pu faire perdre^ ou enfin à celui qui justifiait le lien de cognation par lequel il était uni au défunt.

Tant qu'il ne sera question que de la régularité de la prétention du demandeur à se dire bonorum possessor^ l'adversaire sera admis à critiquer cette prétention. Elle n'a pas été appréciée contradictoirement par le magistrat, et dès qu'il se trouve un contendant, il faudra qu'elle subisse l'épreuve de cette appréciation qui a manqué jusqu'alors. Mais à ce titre de bonorum possessor, allégué et justifié, le défendeur veut-il opposer son droit à l'hérédité, à la succession civile, il n'y sera pas recevable. Le débat doit être circonscrit au point de savoir à qui appartient la bonorum possessio. Peut-être l'adversaire, battu sur ce terrain, sera-l-il fondé à paralyser les effets de la bonorum possession en invoquant sa qualité d'héritier.

Pour Iriompher en vertu de cette qualité, torce lui sera de recourir à la petitio herediUUis, qui lui permettra d'évincer ie bonorum possessar. C'est là ce qui pouvait arriver à l'époque des jurisconsultes, où la distinction de la banùTum pouessio eum re ou sine re est indiquée dans divers textes.

L'indépendance que nous établissons entre l'interdit Quortim bonorum^ destiné à régler la possession de la succession^ et la petitio, ayant pour but de régler le fond du droite est pré* cisément ce qui légitime la qualification de possessoire que nous donnons à cet interdit. Il y avait^ pour l'ensemble des choses héréditaires corporelles, une situation analogue à celle qui se produisait incontestablement quand il s'agissait d'un objet particulier. Dans ce dernier cas, un débat était bien admis au point de vue de la possession exclusivement, sans qu'il y eût^ comme nous le disons, cumul du petitoire ; et le véritable propriétaire était exposé à succomber dans cette lutte sur laquelle il aurait vainement essayé de se prévaloirde sa qualité de propriétaire. L'interdit Quorum bonorum a justement pour effet d'introduire la môme distinction relativement aux ayants droit à une succession. La possession en cette matière, comme en général, n'est réglée que par le droit prétorien ; le bénéfice n'en appartient qu'aux successeurs que ce droit couvre de sa protection. La législation civile ne fournit de moyens que pour faire reconnaître le droit même à l'hérédité. De là l'utilité pour l^éritier de recourir aux dispositions de TÊdit, de se faire conférer le titre de bonorum possessor. Non-seulement il pourra de la sorte obtenir par la voie prétorienne l'avantage de la possession, s'il lui manquait; mais en outre, fût-il en possession, il sera assuré de s'y maintenir, et enlèvera ainsi à ses adversaires une arme qu'ils auraient employée contre lui en sollicitant la bonorum possessio qu'il aurait dédaignée.

Les bases de cette doctrine se trouvent dans les Commentaires de Caïus. Il nous dit, IV, 144, que l'interdit Quorum bonorum compète tout aussi bien vis-à-vis celui qui hères est^ que vis*à-vis celui qui putat se heredem esse, ce qui nous autorise à conclure que le titre d'héritier est impuissant à paralyser l'interdit dans les mains du bonorum possessor. Il y aurait, en effet, contradiction à donner une action contre celui-là qui est en position de pouvoir l'écarter. Sans doute le succès du bonorum possessor ne sera pas toujours définitif;

peut-être sera-t^il réduit à D'être qu'un posseêBor »inê re. Mais ce résultat ne sera atteint que par un débat ultérieur ; l'Aeres, dépouillé par le jeu de la bonorum possessio, ne ressaisira la tietoire qu'au moyen de la petitio hereditijUiêé Aussi, dans les différents exemples cités par Gaïus^ III^ 86 et 37, nous pré-^ senta-t'^il toujours le bonorum poamor con^me étant éviticé, grsee à l'exercice de cette action.

Il importe cependant de faire observer que l'interdit Quofum bonorutn n^est pas Tunique moyen dont dispose le bonorum poê-^ Miêêor. On a fini par lui recopnaitre aussi une pttitio dite po$39ssor%aj qui mettait en question, non plus uniquement la prérogative temporaire de la possession^ mais définitivement le droit absolu à la succession. Or, dira-t-on^ si celui qui a de* mandé la bonorum posseêêio ne possède pas^ pourquoi se âou*' mettnkt*il à un double débat en prenant la voie de Wnterdit^et n'ira-t-il pas de suite au fond des choses en recourant à la petiUo pouesêoria ? Si son adversaire n'a qu'un droit d'hérédité inférieur, le bonorum possessor^ par la petitio possessorUi, abrégera la lutte, puisqu'il n'aura qu'une victoire à remporteri Si le droit de l'héritier est au contraire supérieur au droit du bonorum poiseisor, il est inutile de se ménager un triomphe qui doit être éphémère^ dont les effets s'évanouiront bientôt.

La première hypothèse est assurément celle où Tintcrdit Quorum bonorum devait être ordinairement employé contre l'héritier. 11 y a^ par exemple, un testament conforme au droit prétorien^ mais dans lequel le défunt a omis d'accomplir là mancipatio familiœ ou de procéder à la nuncupatio teêtamentù Depuis un resorit d'Ântonin^ mentionné par Gaïus, II, 120, l'institué n'a plua à redouter la petitio hereditatis^ qu'il repoussera par une exception de dol. Sans doute il lui àerait loisible d'user de la petitio possesBoriUj en écartant par une réplique de dol Texception tirée du titre d'héritier que lui opposerait son adversaire. Mais il peut préférer s'en tenir à l'exercice de Tin* t erdit Quorum bonorum, dont la procédure présentait^ doit-^on présumer, certains avantages. Il lui suffira d'obtenir la po»* session, sans engager le débat sur le fond du droit. Désormais il jouera le rôle de défendeur au pétitoire, oii il n'a pas i craindra de succombera

Dans l'hypothèse inverse, quand l'héritier doit réussir

dernière analyge par la voie du pélitoire^ il eal certaia que le banorum posseêsor n'avait pas un intérêt térieux à dépouiller proviioirefQêDt un adversaire auquel il «era obligé de rendre ce qu'il a obtenu. Néanmoins, au temps des jurisconsultes^ le banorum posse$$or pouvait se ménager par la voie de Tinlerdit ce triomphe passager. Tant pis pour Théritier qui a négligé de demander en temps utile la bonorum poiMSiio; il aura à établir la preuve de son droit d'hérédité contre un adversaire nanti de la possession. En fait^ cette situation devait se présenter rare* ment; et sans doute l'interdit n'était mis à profit que là on l'issue du débat au pétitoire pouvait être douteuse* Nous ne méconnaissons point que ce conflit entre deux droits de sucoesdion, dont l'un ne procurera qu^uû succès transitoire, peut donner lieui^ critique^ et nous aurons à nous demander ai un pareil résultat est encore possible soos Justinien^

Envisageons maintenant la portée du débat qui va s'engager à la suite de l'interdit Quorum banorum^ quand le demandeur 0st en présence d'un simple poMUêor pro pouesêorè, -** La preuve qui incombe au demandeur est ici la même que vis*à* vis le poMffsor pro herede; elle devra égale.ment porter sur eea deux points que la bonorumpùi9e$sio a été réclamée, et que oelui qui l'a obtenue était en position d'y prétendre. L'adversaire sera admis à combattre aur cea deux points les assertions dn demandeur. Mais pourra-t«il exciper d'un droit de propriété? S'il veut se défendre en alléguant qu'il est propriétaire, 8era«t*il reçu à en faire la preuve?

Dans notre système, suivant lequel le domaine de l'interdit se restreint à cette question : qui doit posséder? de sorte que le demandeur n'obtient gain de cause qu'au point de vue de la possession, nous devons décider que le juge n'a point à se préoccuper de savoir ai le défendeur est propriétaire. De même que le ptoieiwr pro hereie ne peut invoquer sa prétention à Vuniverêum jm defuncti^ réservée i la pelîlto hereditatis, de même le possessor pro posseêsort n'aura pas la faculté d'échapper à l'interdit Quorum bonorum^ en a'appuyant sur un droit à is propriété des choses qu'il possède, sauf à le faire apprécier an moyen de la rei mndiediio. Le possessoire et le pétitoire ne seront pas cumulés, qu'il s'agisse d'un adversaire prétendant à l'universalité, ou prétendant seulement à tel objet isolé.

Savigny a combattu la doctrine d'après laquelle l'exception dommiiy pour parler le langage des commentateurs^ serait exclue en cette matière. Il soutient que si le défendeur déclare être propriétaire^ cette simple allégation suffit pour le mettre à Tabri de la pétition d'hérédité ou de l'interdit^ sans qu'il ait besoin d'établir la vérité de son affirmation. C'est uniquement par la voie de la revendication qu'il pourrait être inquiété. En effet, dit-il, ceux-là seuls sont passibles soit de la petiHo hère-ditatisj soit de l'interdit Quorum bonorum qui possèdent pro herede ou pro postessore. Ici il n'est pas question de la première de ces causes de possession. On ne saurait davantage faire rentrer cet adversaire dans la seconde catégorie, qui suppose quelqu'un ne pouvant alléguer aucune raison de sa possession, et se bornant à répondre : possideo quiapossifieo, Ge défendeur explique sa possession, en répondant qu'il est propriétaire. Si l'on doit soustraire à la pétition d'hérédité ouàPinterdit celui qui possède pro emtore, pro donato^ etc. (L. 4, C., In quib. caui. cess.^ 7, 34), à plus forte raison doit-il en être de même à l'égard de celui qui possède comme dominusj et qui ne se prétend pas seulement in causa usucàpiendi.

Faisons observer d'abord comment doit être entendue^ suivant nous, cette règle que celui qui possède jU5(o Htulo échappe à la pétition d'hérédité ou à l'interdit. Gela n'est vrai qu'à la condition par lui d'établir qu'il se trouve en réalité dans cette position. Il serait trop commode d'écarter la pétition d'hérédité ou l'interdit, si l'on en était quitte pour dire : Je possède en vertu d'un iuste titre, et si Ton pouvait ainsi contraindre le demandeur à prendre la voie plus délicate de la revendication, qui exige pour réussir la preuve, souvent difficile» d'un droit de propriété. Le demandeur en pétition d'hérédité ou celui quia obtenu l'interdit Quorum bonorum soutient que son adversaire possède sans titre, bien que ce dernier allègue qu'il en existe un en sa faveur. La pétition d'hérédité ou l'action exinierdicto sera délivrée ; et le possesseur n'évitera de succomber qu'autant qu'il justifiera avoir effectivement un titre.

Toutefois, nous sommes forcé d'admettre que le possesseur in causa usucàpiendi sera absous des poursuites dirigées contre lui à la suite de l'interdit, en démontrant qu'il a un juste titre de possession. Ne semble-t-il pas dès lors nécessaire d'accorder la même situation à celui qui est en mesure de prouver qu'il ^

un droit encore meilleur^ un droit de propriété, et n'y a*t-il pas inconséquence à lui refuser la faculté d'administrer cette preuve ?

Nous répondons que la position faite à ceux qui possèdent en vertu d'un juste titre^ grâce auquel ils sont soustraits à l'interdit Quorum banorumf n'a rien qui ne s'explique très*bien, si Ton envisage le but de cet interdit, qui est de faire acquérir au hanwrum po8$e$8or la possession des choses héréditaires. On veut lui ménager le moyen d'appréhender ce que possédait le défunt. C'est au successeur prétorien que doit régulièrement passer cette possession par Teffet de l'interdit Quorum 6onorum^ qui écarte les entreprises faites sur la succession depuis son ouverture. Mais si le banorum possessor se trouve en présence de quelqu'un qui peut prétendre^ lui aussi, à la possession d'une chose héréditaire, et qui s'est procuré loyalement cette possession, il y a alors un conflit entre deux ayants droit à la possession. Ce conflit doit être vidé au profit de celui qui pos«sède ex justa causa; et ce n'est plus par la voie de l'interdit, mais seulement par la voie de la revendication, que le bonorum possessor pourra triompher.

Telle n'est pas la condition de celui qui , après la mort du possesseur, s'est emparé de son chef d'un objet possédé par le défunt. En vain dira-t*il que cet objet lui appartient^ et offrira* t-il de le prouver; il a eu le tort de se faire justice à lui-même. Que serait-il arrivé s'il eût agi de la sorte du vivant du possesseur? Il aurait été obligé de restituer sur la simple preuve de sa possession faite par le défunt, et il n'eût pas été écouté en invoquant son droit de propriété. L'interdit Quorum bonorum, adipiscendœ possessioniSf rendra au successeur le même service qu'eussent rendu au défunt les interdits retinendœ ^ ou recupe^ randœ possesgionis. Quant à la question de propriété, elle sera ajournée, et vidée au moyen d'une revendication dans laquelle le bonorum possessor jouera le rôle de défendeur.

Cette séparation du possessoire et du pétitoire se trouve nettement formulée dans une Constitution des Empereurs Arcadius

^ Nous verrons plas tard qu'un interdit reiinendss postssHonis pouvait être exercé par celui qui en fait n'avait pas la possession interàieti Itm-

— 7ft —

et MtmoriuSf qui a paisé «li grande partie dit Code Théodosien à celui de Justinien, où elle forme la loi 3^ Quor. boUà ^. Daoe

l'espèce^ il n'y avait pas lieu à an débat sur le droit ft la euo*oeâsioD. La défunte ayant laiBsé des consanguins, il est clair, comme le texte le déclare^ que le mari ne pouvait^ & dëihut de testament, élever des prétentions à la sucoessiôn de sa femme» Aussi sera^t'^il contraint, par la voie de l'interdit, de relftcfaer ce dont il s'est emparé, réserve faite de ses droits an pétitoire» qqi doivent être l'objet d'une instance particulière^ seeunda actione proprietatis non éxelmai En remontant à la Constitution originaire^ qui figure au Code Théodosien(L« tin* , Quor. bon.^ 4> 21), on voit que l'interdit a pour fonction d'empêcher qu'il ne soit porté aucune atteinte & l'état de potiiession, tel qu'il existait à la mort de l'auteur '• Ce que \ê bonorum possesiot peut se faire restituer, c'est l'ensemble de ce qui était possédé par le défunt au moment de soii décès. Sans doute il n'est pas assuré de conserver la totalité de ces choaes^ parmi lesquelles il peut y en avoir dont un tiers soit propriétaireé C'est une question qui sera vidée plus tard^ à la suite d'une revendication intentée contre le bonorum possessor» En vain Swigny essaye» (•••il de dire que le défendeur à l'interdit est libre d'ajourner cet examen, mais qu'il pourrait à son gré le provoquer immé** diatement, en usant de ce moyen pour résister à l'interdit. Lee termes de la Constitution repoussent évidemment cette inter'* prétation. La portée de l'interdit y est trèâ«ne(tement précisée i il n'a trait qu'à la possession $ sur laquelle il doit être statué le plus promptement possible^ ùmnibtM ftusir^Uhnibui ompii» ttttk. Le but ne serait pas atteint^ s'il fallait s'arrêter à apprécier quant à présent le droit de propriété invoqué par l'advereaire.

Les Constitutions relatives à l'interdit Quorum bon&rutn, que

^ Constat virum à honis intestates uctoris superstitihus consanguineis esse extraneum , eum prudentium omnia responsa, et lex ipsa naturœ suc-cessûres êùs faeiaM^ JSrgo juheiMiSy ut ômfUbUi ftusttatiùnibiks àmputatis, pêt iktêfâUtum Quorum bonorum in pêtitotêWk «orporo traniferanUàr, «ecunda aetione proprietatis non excîusa,

* La Constitution débute par cette phrase qu'ont omis de reproduire les eompilàtétirft dd Justinien i Quid tatn plûnius quamut herêdibus irodcrentur quaè in ultimum usque dtem defuncti pocteifie vfndieoiftfl, «Itaiiu t quod possit trihui d9 proprietate luctafnen.

nous renconlroos à k fia du lY* aièûle^ noua montreai qye oet interdit ne pouvait avoir que le caractère d'une mesure provi^ eoire. C'est à la même époque à peu près que roa voit sUppri* mer en oette matière la faculté d'appel, et repousser nettement rallégatioB d'uu droit de propriété de la part du défendeuré Seulement nous croyons exact de dire que les motifs de cette restriction du terrain assigné à l^interdit ne sont plus alors les mômes que dans rortgine. Il n'est pas rare que les institutions changent d'utilité avec le temps ^ et qu'elles se maintiennent dans un but autre que celui qui les avait fait introduire* Nous avons vu qu'à son point de départ l'interdit Quorum bonorum ne concernait que la possession^ parce que le Préteur se borna d'abord à régler la possession des choses héréditaires ; pftr •uite, ceux auxquels était offert l'interdit ne pouvaient prétendre qu'à la possession* Quand le bonorutn posiessar eni ob** tenu un droit absolu à la succession,. quand on l'eut assimilé à l'héritier sur lequel il l'emportait souvent, il ne fut plus réduit ise poser uniquement comme un prétendant à la possession. Dès lorS) s'il se trouvait en conflit avec un adversaire qui sou-* tenait avoir le droit de recueillir le patrimoine du défunt, n'était-il pas naturel de vider en une fois le débat avec lui? Quelle utilité y avait-il à plaider d'abord sur la possession, puis sur Id droit définitif à la succession?

Au temps des jurisconsultes, le règlement de la préférence entre le bonùtiêm poésessar et l'héritier civil n'était pas encore définitivement arrêté. Il existait plus d'une hypothèse où le hanorum poaestor devait craindre d'engager la lutte sur le fond du droit; et, dans ces cas^ l'interdit Quorum bonorum lui offrait la faculté d'appréhender la possession , et d'attendre Tattaque qui serait dirigée contre lui au moyen de la pétition d'hérédité. Mais sous Justinien où l'on disait : Cœpit in unam conionantiam jus civile et prœtorium jungi (InstiUy lib. 11^ tit. 10, § 3), l'ordre de prééminence entre les successeurs prétoriens et les successeurs civils se trouve fixé< Aussi les Institûtes de Justinien ne s'expriment plus comme les Commentaires 'de Gaïus ; l'interdit Quorum bonorum n'est donné que contre l'héritier putatif, non contre le véritable héritier.

A nos yeUï, si les compilateurs avaient eu la puissance de discerner quelles étaient les institutions qui avaient fait leur temps, ils auraient dû supprimer le jeu de l'interdit Quorum

bonarum entre deux individus qui se disputent une succession à Isquelle ils prétendent Tun et l'autre. Il n'y a là qu'une question à résoudre^ savoir quel est celui dont le droit est le meilleur. Pourquoi deux instances successives? Celui qui a le droit en sa faveur doit être également autorisé à triompher, soit au possessoire, soit au pétitoire. Le fondement de l'action est ton* jours le même, qu'il s'agisse simplement de la possession ou du fond. Si j'ai fait juger que j'ai qualité pour obtenir la possession des objets héréditaires^ y a-t-il lieu à apprécier une seconde fois cette qualité pour l'attribution définitive de la succession ? Remarquons que la procédure des interdits n'a plus rien de spécial depuis l'abolition de Tordo jWtcîofum* L'ordre préalable du magistrat n'existe plus, puisque c'est le magistrat lui-même qui décide. Les spansiones pœnales ont disparu. Il n'y a plus de récupérateurs dont la mission soit de statuer plus promptement. Le maintien de l'interdit Quorum bonarum^ en vue de régler provisoirement là possession de la succession, entre deux contendants qui aspirent à Vuniversum jus defunctiy peut donc être considéré^ non-seulement comme une superfétation, mais encore comme une complication dangereuse. Elle expose^ en effet, à une contrariété de décisions, puisqu'il est possible que celui qui aura été reconnu avoir le droit de représenter le défunt, quand il ne s'agissait que de la possession, succombe ensuite au pétitoire contre le même ad* versaire, auquel il ne pourra opposer l'exception de chose jugée, à raison de ce que ce n'est point le même intérêt [eadem res) qui fait l'objet du second procès. D'ailleurs l'isolement du possessoire est-il compatible avec la dernière doctrine, suivant laquelle l'interdit Qu<yrum banorum ne compète plus désormais contre le véritable héritier? Le défendeur est donc admis à écarter les poursuites du bonorum possessor en établissant sa qualité d'héritier; et s'il invoque avec succès dès ee moment, comme il peut le faire, son titre d'héritier, n'y aura-t-il pas nécessairement une décision définitive ^ ?

En ce qui concerne le possessor pro possessore en lutte avec

> Notre droit français n'a jamais adopté la distinction consacrée par le droit romain, et pas plus autrefois qa'aujourd*hui il n'a autorisé entre les prétendants à une succession un double débat, Tun relatif au point de savoir à qui appartiendrait la possession de la succession, l'autre ayant trait à la facQlté absolue de conserver la succession.

le successeur civil ou prétorien, l'interdit Qtêorum bonorum conservait, au contraire, son utilité. Il ne s'agit plus ici de deux rivaux qui prétendent tirer leur droit de la même source, chacun d'eux se disant exclusivement habile à se substituer au défunt. L'un veut avoir tous les cléments du patrimoine, tel qu'il était au décès ; l'autre entend détacher de ce patrimoine un ou plusieurs objets, sans invoquer néanmoins le droit de représenter le défunt. Un débat restreint au possessoire se comprend ici. Le défunt possédait-il; troublé ou expulsé de son vivant, il aurait pu par la voie des interdits défendre la position qu'il occupait. L'entreprise sur la possession n'a eu lieu qu'après son décès; l'héritier, qui ne succède pas à la possession, a besoin d'un interdit spécial pour maintenir le statu qiw lors du décès, pour faire respecter l'intégralité du patrimoine au point de vue de la possession. S'il réussit, il aura prouvé seulement que son auteur avait le droit de posséder, et il n'implique pas contradiction qu'il succombe ensuite au pétitoire, comme la chose était possible à l'égard de celui qu'il représente.

La voie d'un interdit adipiscendœ possessionis est naturellement propre à faire vider la question qui s'agite entre le successible et le possessor pro possessore. Si la petitio hereditatis se prétait aussi à cette fonction, c'était là une anomalie, puisque les prétentions des deux parties ne se rencontraient pas. Il est étrange que le même moyen amène la reconnaissance, tantôt d'un droit définitif, tantôt d'un simple droit de possession. Noos avons expliqué les raisons qui dans l^origine justifièrent l'application de la petitio hereditatis à rencontre du possessor pro possessore. Mais ces raisons avaient depuis longtemps disparu dans le dernier état du droit.. Il eût été parfaitement raisonnable de dire que l'interdit QtMrum bonorum n'était utile que contre le possessor pro possessore, tandis qu'à l'égard du possessor pro herede la voie régulière eût été seulement celle de la petitio, sans qu'il fût permis d'essayer d'abord ses forces au moyen de l'interdit, en se réservant la faculté de recommencer la même lutte sur le terrain du pétitoire.

AppKMDieft kv s 1**.

Usac$pion lucrative.

Ea traitant de l'interdit Quorum bonorum^ nous avons rencontré dans les termes de cet interdit la mention de l'usucapion; et noas avons vu qu'il s'agissait de l'usucapion pro herede^ ce qui ne pouvait être soupçonné par les anciens cornmentateurs^ dépourvus de documents sur le caractère exorbitant de cotte usucapion, documents qui ne nous ont été fournis que par la décoaverte des Commentaires de Gaïus. 11 existe bien, aux Pandectes (41, 5), et au Code (7, 29), deux titres consacrés à ce sujet; mais ils sont Tun et Tautre assez laconiques, et même le titre du Code semble conçu plutôt de façon à proscrire qu'à légitimer cette sorte d'usuçapioq.

Les Commentaires de Gaïus nous ont i^ppris quelle était primitivement l'énergie de l'usucapion pro herede, qui déjà de son temps avait été fort ébranlée par un sénatus -consulte rendu sous Hadrien. Il n'est pas sans intérêt d'examiner les règles de cette institution, parce qu'elle a laissé des traces dans la compilation de Justinien, dont plusieurs textes ne peuvent être bien compris si l'on n'a des notions exactes sur les particularités de l'usucapion ;7ro kerede. Nous aurons à voir quelle était la valeur qui lui appartenait encore depuis Hadrien et dans le dernier état du droit. C'est dans cette matière enfin que nous trouverons la véritable origine d'une maxime qui a passé dans notre législation, quant à l'impossibilité d'intervertir soimême la cause de sa possession.

Voici les renseignçqfients c(Ue nous donne Gaîus, II, §§ 52 et suiv., au sujet de l'usucapion j[7fo herede. Elle n'exigeait pas la bonne foi, et elle s'appliquait aux choses héréditaires dont l'héritier n'avait pas pris possession. Elle était de plus favorisée en ce sens qu'une année de possession suffisait même à l'égard des immeubles. La raison en était que, dans le principe, l'usucapion portait sur l'hérédité, envisagée comme étant au nombre des cœterœres. La loi des Douze Tables, en effet, après avoir exigé deux ans de possession pour les res soîij avait ajouté que les autres objets s'usucapaient au bout d'un an ; et comme l'hérédité

n'était p«8 tei ^olt» on l'avait rangéo parmi les cœterm re$. Plus tard, on renonça sans doute au premier point de vue quant à la portée de Tusucapion^ qui fut restreinte aux objets particuliera possédas; néanmoins Tusucapion continua à être annale rela^ tivement aux immeubles. Gaïus assigne deux motifs pour expliquer ranomalie de cqtte usueapion qu'il qualifie d'tmffroba. Le premier est emprunté à des considérations reli-t gieuses; les anciens, qui tenaient beaucoup à l'observation des uuraf voulaient qu'il fût fait promptement adition d'une hérédité) afin d'abréger l'interruption des $acra: F'olueruni veUres maturius hereditates adiri, ut estent qui sacra facermU quorum illis temporibus mmma ohservatio fuit. L'autre motif était profane; il était tiré de l'intérêt des créanciersj qui avaient besoin de savoir à qui s'adresser pour obtenir le payement de ce qui leur était dû ; Vtet creditorei haberenta fuo ftfum consequerentur. Il suit de là que l'usucapion pro herede, dans sa portée primitive, entraînait la charge des obli» gâtions héréditaires, ce qui est confirmé par Cicéron ^ Quand elle ne constitua plus qu'un moyen d'acquérir à titre particu*lier, cette conséquence dut disparaître. L'usucapion pro herede n'était désormais qu'une façon de dépouiller l'héritier^ sans qu'il y eût profit pour les créanciers et pour la religion ; on voit d'ailleurs, au langage de Gaïus, que de son temps les iacra avaient perdu leur prestige. Une réforme de cette improba Uiucapio était nécessaire ; elle ne fut accomplie qu'à moitié par Hadrien, qui se contenta dç mettre les héritiers & l'abri des effets de l'usucapioni sans l'aboUr toutefois. Gaïus termine, en signalant, § 58, la possibilité de l'usucapion pro herede, au cas où il existe nn héritier nécessaire, proposition dont le véri^ table sens présente quelques difficultés»

Essayons de résumer les conditions auxquelles élait assujettie rasueapion pro hertde.

Première condition. — Il fallait que le propriétaire fût décédé. Pro herede ex vivi bonis nihil usucapi potest, etiamsi possessor tnortui rem fuisse eocistimaverifp dit la loi 1, Pro her.^ D« (41^ 5); et la même doctrine est reproduite dans la loi 3» G., De usuc. prô her. (7, 29).

^ De Ugibut, II, 19.

Devait-on admettre l'existence d'une hereditoê et la faculté d'usueaper pro heredey quand au monaent de la mort le défunt était immédiatement remplacé par un héritier nécessaire? D*une part Gaîus, [I, 58, comme nous l'avons dit plus haut, fait observer que l'usucapion est autorisée, s'il y a un héritier nécessaire ^ ce qu'il répète au § 201 du Commentaire IH. D*une autre part, la loi % C, h. t,y repousse l'usucapion pro herede là où il existe des héritiers siens*. Une interprétation assez commune chez nos auteurs modernes consiste à placer l'héritier nécessaire dans une situation exceptionnelle, en ce sens que Vusucapio lucraiiva aurait été maintenue à son détriment. Il était plus coupable qu'un autre d'abandonner les biens, dit Etienne'; cet héritier n'a jamais inspiré une grande sym-* pathie au législateur romain, ajoute notre collègue et ami, H. de Fresquet^. Nous pensons, avec la plupart des auteurs allemands ', qu'il y avait eu controverse entre les jurisconsultes romains sur la question de savoir si l'existence d'un héritier nécessaire faisait obstacle à l'usucapion pro herede, et que cette question fut résolue par une distinction entre les héritiers nécessaires et les héritiers siens et nécessaires.

La difficulté était celle-ci : la non-interruption de propriété, qu'amène la présence d'un héritier nécessaire, permet-elle d'ouvrir la voie à l'usucapion pro herede? Les Romains disaient bien que les choses héréditaires étaient res nullius, Gaï., II, 9; mais cela n'élait vrai qu'autant qu'il n'y avait pas encore d'hé«> riticr. Or tout intervalle pendant lequel les biens seraient sans maître disparaissait, quand l'appelé à la succession était un héritier nécessaire. Ici d'ailleurs faisait défaut l'un des motifs qui justifiaient, disait-on, l'usucapion pro herede, savoir le désir d'obtenir une prompte adition. Cependant ce ne fut qu'à l'occasion des héritiers siens' que l'on se décida à supprimer

^ Et neeessario tamen herede e»tanie ipso jure pro herede vsueapi potesU

* Nihil pro herede posse tisiicapi, suis heredibw existenHbus, magis ohtinuit

* Institutes de Justinien, t. I, p. 286, note 2.

^ Traité élémentaire de droit romain, 1. 1, p. 250.

* Haschke, Zeitsch. fur Geschich. Rechtstoiss,, t XIV, p. 167 et suiv.j Pachta, Instit,, § 239, note ff ; Walter, Gesehichte des Rom. Reehts, n* 670. — L'opinion que noas embrassons a été surtout développée par Huscbke, lee. ctf .

l'idée d'une hereditas, parce qu'ils ne faisaient que continuer ' ane propriété qu'ils avaient déjà du vivant de leur auteur^ ce qui ne pouvait s'appliquer à l'esclave institué par son maître. C'est ce qu'exprime très-bien Paul dans un texte fort connu, la loi 11^ De lib. etpost. (28^ 2), qui commence ainsi : In suis heredibus evidentius apparet continuationem dominii eo rem perducere, ut nulla videatur hereditas fuisse^.

Il ne s'agissait donc pas d'une restriction à l'application du sénatus-consulte d'Hadrien^ mais d'un débat antérieur qui continua à subsister^ parce que l'usucapion pro herede n'avait pas été abolie; on s'était contenté de déclarer qu'elle ne ferait pas obstacle à la pétition d'hérédité. Âussi^ longtemps après^ 80U8 Dioclétien, voit-on présenter l'exclusion absolue de l'usucapion au cas d'héritiers siens comme une doctrine qui prévaut (magis obtinuit)^ tandis que, s'il n'y avfait qu*un héritier nécessaire, l'opinion inverse était adoptée (piacuil), Gai., III^ 201. Ce dernier passage ne favorise pas^ quoi qu'on en ait dit^ la conjecture suivant laquelle l'héritier nécessaire n'aurait pu invoquer le bénéfice du sénatus-consulte. Gaïus veut indiquer qu'il est quelquefois permis de s'emparer^ sans commettre un furtumy d'une res aliéna. C'est ce qui arrive si Vheres necessa^ rius n'a pas encore pris possession, bien qu'il soit propriétaire dès le jour du décès. L'exclusion du furtum à l'égard des objets héréditaires non appréhendés était une règle générale^ énoncée sans restriction, quelle que soit la qualité de l'héritier, dans la loi 1, § 15, Si is qui lib. (47, 4). Seulement, s'il s'agit d'un héritier externe^ l'occupation faite par un tiers d'un objet héréditaire sera habituellement antérieure à l'adition sans laquelle l'héritier externe n'est point approprié des choses de la succession : cette occupation portera ainsi sur une res nuU liusy non sur une res aliéna. Ce que Galus a l'intention de mettre en relief^ c'est que l'usucapion est possible, bien qu'il

* On peut conjecturer, avec Huachke, d'après le langage de Paul (mdcn^ tius), qu'il opposait les héritiers siens aux héritiers nécessaires. — Une autre différence était ohservée entre le $uus hères et le neeessarius h«r««. La formalité de Yapertura tahularum était inutile pour investir de l'hérédité celui qui avait la qualité de suus heres^ comme le prouvent les lois 3, § 4^ De her, inst. (28, 5), et 3, C, De jur. delib, (6, 30), tandis que Ton peut induire de la loi 42, De h^r. inst., que l'acquisition de l'hérédité pour Vheres neeessarius exigeait Vapertura tahularum,

y ait un héritier nécesBaire, et dès lors un maitro. Le ronnugcrit contient une lacune, parait-il , entre ces deux expressions : posBessionem et necessarius^ lacune que Huscbke conoble d'une manière assez plausible en intercalant le mot licet. Le jurisconsulte insiste sur cette circonstance déjà par lui signalée (II, 58) qu'en pareil cas l'usucapioD estado)ise> quoiqu'il n'y ait pas vacance de rbérédilé ; la raison de douter tenait à ce que, rbéritier se trouvant ici sur-Ie*cbaa)p investi des biens par la force du droitf Tétat d'hérédité disparaissait à l'instant même où il se produisait, pour être remplacé par le patrimoine d'un homme vivant \ L'objection est présentée au $ 5i, où on lit : et necessario tamen hereie extant$ ipso jure. Nous n'approuvons pas le sens proposé par Huscbke pour les mois : ipfojure^ qu'il rattache à ceux qui suivent : pro hende umcapi poUit, ce qui signifierait q^'en droit Tusucapioa est possible, mais qu'elle est susceptible de révocation»

Detimème condition. — Celui-là seul pouvait usuoaper pro herede qui avait la t§stament% factio, selon la loi 4,D,h. t. s Constat eum, qui teitamenti factionem habet, pro her^de u$uça* pereposse.. Ce texte est tiré d'un commentaire de Paul sur laloi Jalia et Papia; et peut-être le jurisconsulte vouIait«il indiquer (fue pour être apte à acquérir de la sorte, la testammti factio suffisait, sans que le jus capiendi fût exigé.

Toutefois la possessio pro herede, et par suite l'asucapion basée sur une possession à ce titre, était interdite A Teaclave; servmpro heredepossidere non potestp dit la loi {# $ 4, De U9urp. (41, 3). Cette règle ne doit pas s'entendre en ce seoa que Tesclave, comme instrument de la volonté du maitrOt en appréhendant de fait les choses héréàitàireu ju$$u domini, ne pût procurer à calui-ci le bénéfice de l'usucapion pro h$rede.

* Gajas, Camment, ad ttt., D., Pro har., 1. 1^ c. 114S, avait touché la vérité , quand il disait, à propos de la loi 2, G. , De \tsuc. pro her, : Ea igitur bona, quasi viventis hona^ pro herede usucapi non possunt; niais il n'a point, profité de ce point de vue pour fournir Texplication de ce texte, qu*il qualifie salis difficile explicatu. Comment, ad Ut, Cod, Unde liberi, t. IX, c. 663. Suivant lui, la loi 2 signifierait que les sui heredes restant héritiers malgré leur abstention, les agnats ne pourraient prendre les biens et les usucaper pro herede ; ils ne pourront les acquérir et les usucaper qu'à titre de bonorum possessores. Pothier, Pandeçt, Justin,, ad tit. JPrp her.^ n« 3, note a, a répété cette interprétation»

— SS- II ne fi'agtt que de la portée de l'acte que l'eselave accomplirait de son chef, iDdépendamment de l'ordre du mattre. Tant que l'usucapioo pro herede fut considérée comme s'appliquant à Fbéréditë môme, et comme entraînant l'obligation aux charges héréditaires, il est clair que l'esclave ne pouvait, sans le ju$iU8 dominiy réaliser une acquisition de cette nature. Quand l'usucapion ne concerna plus que des objets particuliers, l'esclave resta néanmoins impropre à posséder pro herede. Le droit romain, en effet, n'admettait pas chez Pesclave une poesetêio civHiê ou ad mucapionemy L. 38, §g 7 et 8, De verb. ùblig. (45, 1). Il y avait bien dérogation à ce principe relativement à l'esclave pourvu d'un pécule: celui-ci pouvait, ex peculiari causa f posséder inseio domino^ L. 44, S ^9 ^^ ^<^9« pose, (41, â), et même usueaper, L. 44,^7, Deumrp. (41,3). Mais le pécule ne devait s'accroître que des choses possédées eas juêta cauêa, L. M, De acq.poss.j caractère qui ne s'accordait pas avec Vusucapio pro herede qualifiée d'improba. IVaiileurtf cette usucapfon, dans son origine, supposait quelqu'un qui se comportait comme héritier ; et l'on conçoit qu'un esclave, eût'» il ce pusillum pairimonium appelé pécule, ne fût pas autorisé à prendre le titre d'héritier, ce qui ne pouvait convenir qu'4 un homme libre.

Troisième condition. -^ L'usucapion pro herede ne s'appHquait qu'aux choses héréditaires, rem hereditariamy dit Oaïus, II, 62. Quant aux choses étrangères à l'hérédité, un litre parti-» culier d'usucapion, conforme aux règles ordinaires, serait nécessaire pour les acquérir. S'il s'agissait d'objets simplement détenus par le défunt, ou possédés par lui safff qu'il fût in conditione usucapiendi, l'héritier véritable ne pouvait luimâme usucaper, parce qu'il succédait aux vices de son auteur, L. 11, De div. temp. (44, 3), § 12, Inst., Deusueap.: peu importa que l'héritier s'imagipe que ces objets font partie de la suecession. Malgré sa bonne foi, l'usucapion est exclue suivant la loi 4» C, De usue. pro her. (7, S0„), de même que la praseriptio longi temp^ris^ L. 4, C, De prœser. long. temp. (7^33). C'est i cette hypothèse qu'il faut rapporter la loi 1, C., h. /., qui commence ainsi t Cum pro herede usucapio locum non Âab^a/... L'Empereur Àntonin veut dire: quand il n*y a pas lieu à l'usucapion praAeréc^tf. Dana l'espèce, ils'agissaii d'esclaves que la mère du postulant avait cru faire partie

— su '-

d'une succession par elle recueillie^ et que son fils avait continué à traiter comme tels.

On a souvent opposé à la doctrine contenue dans ces textes la loi 3, D., Pro her. Plertqueputaverunt^ si hères sim, et pukm rem aliquam ex hereditate esse, quœ non sit^ posse me usucapere* Pour éviter une antinomie, il faut supposer que le jurisconsulte a en vue un cas différent, qu'il est question d'objeis à la possession desquels le défunt était étranger, de telle sorte que l'héritier ne soit pas le continuateur obligé du défunt. Il lui est alors permis d'usucaper, quand son erreur se fonde sur de justes motifs, d'après l'opinion indulgente sur la valeur du titre putatif soutenue par un certain nombre de jurisconsultes.

Quatrième condition. — L'usucapant devait avoir pris possession comme succédant au défunt. A cet égard diverses hypothèses sont à distinguer.

Première hypothèse. — Le défunt possédait par lui-même lors du décès, et après le décès nul n'a pris encore possession. C'est là le véritable domaine de Vusucapio pro herede. Chacun était autorisé, sans s'exposer à la peine du furtum (Gaï., II, 52; III, 201), à s'emparer des choses héréditaires dans cette situation, sauf s'il existait un héritier sien. Y eût-il un maître, parce qu'il y avait un héritier nécessaire, ou parce que l'héritier externe avait fait adition, tout possesseur faisait défaut, Thérédite étant incapable de posséder et la possession n'étant acquise à l'héritier que par une appréhension effectuée, l'absence d'un possesseur mettait obstacle à la possibilité d'un furtum^ L. 1, § 15, Si is qui test. (47, 4).

Deuxième hypothèse. — Du vivant du défunt, un tiers avait la possession ou la détention. Une chose héréditaire avait été donnée en gage ou prêtée, ou bien elle était entre les mains d'un usufruitier. En pareil cas, celui qui se serait emparé de cet objet eût commis un furtum^ par suite, Tusucapion était déclarée impossible. Hereditariœ rei furtum fiefi Julianus negubat, nisi forte pignori dederat defunctus, aut commodaverat (L. 68, De furt., 47, 2) ; aut in qua ususfructus alienus est (L. 69, eod. tit.) ; his enim casibus, putabat hereditariarum rerum fieri furtum^ et usucapionem impediri (L. 70, eod. tit.). Le même texte ajoute que l'action furti peut alors compéter à l'héritier. Elle lui appartiendrait, en effet, si le possesseur ou le détenteur n'étaient pas responsables du furtum qui aurait

élé commis sans qu'il y eût faute de leur part^ ou si^ devant en supporter la responsabilité, ils se trouvaient insolvables.

Troisième hypothèse. — Après le décès^ quelqu'un a pris pos* session sans droit d'une chose héréditaire; il est dépouillé par un autre, la res devient fartiva^ et, dès lors, l'usucapion est impossible. Toutefois^ Taction furti n'appartiendra pas au possessor pro herede, bien que ce furium lui ait nui en l'empêchant d'acquérir la propriété de ce dont il s'était emparé^. De même il y avait t^tVtum ret vi possesscBy et tlésormais l'usucapion était interdite, si celui qui possédait un fonds j^ro herede en avait été expulsé par un tiers qui savait que le possesseur était sans droit. Idem dicendum est in eo, qui eum expulit^ qui pro herede possidebat^ quamvis sciât esse heredi» tarium^ dit la loi 4, § 4, De usurp, (41, 3).

Quatrième hypothèse. — Après l'ouverture de la succession^ l'héritier véritable avait déjà pris possession. La chose a cessé, même en fait, quant à la possession d'être héréditaire; il n'y a plus place à Vusucapio pro herede, Gaï., II, 52 ; III, 201.

La loi 29, De tistirp.', contient une application remarquable de cette doctrine. L'espèce prévue par Pomponius est celle-ci. Quelqu'un qui était héritier unique, s'imaginant qu'il avait un cohéritier, livre à ce dernier pour partie les choses héréditaires. L'usucapion n'aura pas lieu, dit le jufisconsulte; et la raison en est que ce qui a été possédé par l'héritier ne saurait être usucapé pro herede. Il faut toutefois excepter le cas où, à la suite d'une difficulté soulevée sur la qualité du prétendu hén<lier, un arrangement aurait été arrêté à titre de transaction, ce qui fournirait une juste cause d'usucapion. Peu importe, du reste, la bonne foi de celui qui était regardé comme cohéri-

^ C'est ce que décide Javolenus, L. 71, § 1, De furU : Ejus ret, qux pro herede potsidetur^ furti acHo ad possessorem non pertinety quamvis usucapere quis possit, quia furti agere potest is cujus interest rem non stibripi. Intéresse autem ejus videlur qui damnum paisurus est^ non ejus qui lucrum facturus esset. L'action furti n'était pas donnée au possesseur de mauyaise foi, L. 12, §1, eod. tit.

* Cum 80ÎUS hères essem, existimarem autem te quoque pro parte heredem esse, res hereditarias pro parte tihi tradidi : propius est ut eas usucapere nonpossiSf quianec pro herede usueapi. potest quod àb herede possessum est, neque aliam ullam hahes causam possidendi. Ita tamen hoc verum est, si non ex transactione id factnm fuerit. Idem dicimus^ si tu quoque existimes te heredem esse : nam hic quoque possessio veri heredis ohstabit tihi.

lier; le môme motif, la possession appréhendée par le véritable béritiery mettra toujours obstacle à Tusucapion.

La manière dont Pomponius explique itérativement l'exclusion de l'usucapion offrait quelque chose de bizarre jusqu'à la découverte du caractère exceptionnel de l'usucapion pro herede. On pourrait s'étonner, d'un autre côté, que le jurisconsulte s'occupe d^écarter Tusucapion. Ne sQmble«t-il pas que le prétendu cohéritier^ mis en possession par le véritable propriétaire, a dû acquérir immédiatement la propriété, sauf à être obligé de restituer au moyen de la condictio indebitij puisque la tradition n'est basée que sur une erreur? Dans le fait, Paul, L. 36, in fine^f Pam. ercisâ. (10, 2), prévoyant une hypothèse semblable, dans laquelle l'héritier unique, sans y être contraint en vertu d'une condamnation', a spontanément procédé au partage des biens dô la succession avec celui qu'il considérait a tort comme étant son cohéritier, accorde là condictio indébiti, admettant ainsi tacitement que le faux cohéritier s'est trouvé approprié à la suite de la tradition qui lui a été faite.

Nous croyons avec Huschke ^ qu'il est possible de concilier les lois 29 et 36, en raison de ce que les faits à l'occasion desquels ont été émises les deux décisions dififérentes ne sont pas les mêmes. Pomponius, dans la loi 29, ne suppose pas un partage effectué.: l'héritier ex ane était seul en possession; il fait participer à cette possession celui qu'il regarde comme son cohéritier. Il livre fro parte^ porte le texte, les choses héréditaires. Il y a établissement d'une copossession , d'une jouissance commune, pour mettre le fait en harmonie avec ce que l'on croit être le droit. La tradition ne transfère pas la propriété, parce qu'il n^y apas eu chez le tradens intention d'amener ce résultat. Il ne pouvait avoir cette pensée, puisqu'il considérait Vaccipiens comme étant déjà propriétaire. Ce dernier fi'a donc qu'une jpôsseâsion pro herede; il sera tenu de la

< Phne, SX sine judice diviserini res, eiiam condietionem earum rerum^ ^Usb ei ceiserUntf quem coheredem esse putavit qui fuit hères eompetere dici potest : non enim transactum inter eos intelligitur, cum iîte coheredem esse putavetii.

* Daftg le cas où l'action familix erciseundss aurait été intentée contre nti faux cohéritier, Paul interdit tonte répétition an véritable héritier, le pa^etnent ayant en lieu ex causa judicati,

* Lot, cit. y p. 1Ô4, note 50.

péHtioherediiaiii, Les choses se fiont passées autrement dans Thypotbèse qui est l'objet de la loi 36, in fine. Ici, les parties étaient sans doute Tune et Tautre conjointement en possession; au lieu de recourir à Faction familiœ erciscunda pour opérer un partage judiciaire, elles se sont entendues afin de faire cesser Tindtvision, en réglant les lots de gré à gré. L'héritier véritable, quand il à abandonné à son prétendu cohéritier la possession exclusive de tels objets, a eu la volonté de lui transférer la propriété , et cet effet s'est produit malgré l'erreur qui a présidé à la tradition. Rigoureusement, toutefois^ fait observer Huschke, il n'y ft eu aliénation que pour une part, pour celle que l'héritier ea> o^^e croyait lui appartenir dans les objets livrés. C'est dans cette mesure seulement que le faux cohéritier serait soumis à la eandictio^ puisque c'est dans cette mesure uniquement qu'il possède à titre d'échange, le partage notant qu'une sorte d'échange entre les cohéritiers. Pour la part, au contraire, que le faux héritier retient à titre d'héritier. Il n'y a pas eu chez le véritable héritier intention de la faire acquérir à son adversaire, et ce serait la petitio hereditatis qui devrait Atre exercée relativement à cette part.

Cinquième hypothèse, •'— Celui qui prétend usucaper pro herede possédait déjà avant le décès, ou du moins avait la détention. Ici encore, l'usucapion pro herede était exclue en vertu • de bette règle : Nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest^ règle qui paraît fort ancienne en droit romain et dont la mention dans la loi 3» § 19, De acq, veL amitt poesesêé (41, â), est précédée de ces mots s Illud quoque et veterihm prœceptum e»i. On aurait peine à comprendre l'utilité de cette maxime, si Tusucapion eAt toujours exigé le juste titre et la bonne foi. Elle est, au contraire, facile à saisir, quand on rapplique à l'usucapion dite lucrùiiDe. Pour qu'il y eût place à Tusucapion pro herede^ il fallait que le décès eût rendu la chose vacante. Nous avons vu précédemment cette usucapion interdite à Tégard des tiers, quand un objet héréditaire était possédé ou détenu par quelqu'un au moment du décès. Pareillement ie possesseur ou le détenteur se fera obstacle à lui-même, et ne pourra, lui aussi, profiter de l'usucapion pro herede.

Dès lors, le possesseur d*un immeuble héréditaire qui, à Touverture de la succession, se trouvait in causa usucapiendi, mais qui avait besoin de deux ans de possession pour usuca*-

per suivant les principes ordinaires, n'élait pas autorisé, afin d'accélérer le ternie de Tusucapion, à se constituer possessor fro herede. II en était de même du simple détenteur, du fermier, du dépositaire qui, après la mort du bailleur ou du déposant, aurait aspiré^ pour acquérir la chose louée ou déposée, à invoquer le bénéfice de Tusucapion pro herede. Les deux hypothèses sont prévues L. 2, § 1, Pro her,^ par Julien, qui étend la prohibition de Tusucapion au détenteur tout aussi bien qu'au possesseur : Uipossessio non solum civilis sedetiam naturalis intelligatur. Le même jurisconsulte développe de la même manière la portée de notre règle dans la loi 37, § 1, Z>e usurp,^ en réservant néanmoins la possibilité d'une interversion par une cause venant d'un tiers.

La loi 2, § 2, Pro her,, ne contient qu'une application de cette doctrine. Une chose a été livrée à titre de donation par un père à un fils qu'il avait sous sa puissance ; le fils de famille n'a pu acquérir l'objet donné. Néanmoins, disait Servius, la tradition a procuré au fils, du vivant même du père, la pos^ sessio naturalis, laquelle fera obstacle à l'usucapion pro herede^ soit pour la totalité, si le fils de famille donataire était exhérédé, soit potir la part de ses cohéritiers, si ce fils était institué pour partiel

^ L'inefficacité de la donation, quand elle s'adressait de la part du père à un enfant en puissance, était encore le droit en vigueur à l'époque de Papinien, à moins qu'il n'y eût confirmation expresse par testament. C'est ce qui ressort des §$394 et 296 VaU Fragm,, dans le premier desquels est invoquée l'opinion de Servius pour exclure l'usucapion. Le § 295 Vat, Fragm» contient dans le même sens une Constitution de Sévère et Ântonin, datée de Tan 210. Plus tard, le défaut de révocation jusqu'au décès fut admis comme entraînant la confirmation de la donation. A quelle époque eut lieu cette réforme? Elle aurait été déjà pratiquée au temps de Paul, si le teite du S 3, tit. XI, liv. V de ses Sentences est sincère. Mais il est fort probable qu'il y a là une interpolation. Le droit nouveau commence à se faire jour dans une Constitution de Yalérlen et Gaflien, de Tan 257, qui est devenue au Code de Justlnien la loi 2, De inoff, donaU (3, 29). Il est consacré formellement par diverses Constitutions, de la fin du III* et du commencement du !¥• siècle, rapportées aux Vat. Fragm,, SS 274, 277, 27S, 281. Il est consacré également par la loi 18, C, Fam, ercisc, (6, 36], émanée de Dioclétien et Maximien. Il a enfin été reproduit par Justlnien dans une Constitution qui forme la loi 25, De donat. int, vir, (5, 16;.

La portée de cette confirmation tacite souiïre cependant quelque difficulté, à raison du principe qui soumet les émancipés à la collatio de ce qui leur a été donné par le parens, soit lors de Témancipation, soit postérieiirement.

Quelle esif dans le dernier état du droit ron)»in, la valeur de cette règle^ répétée souvent dans les Pandectes et au Code : Nemo sibi causam possessionis?... Il est certain qu'elle a perdu toutes les applications qui en étaient faites autrefois afin d'écarter Tusucapion dite lucrative, depuis que cette sorte d'usucapion 8'est trouvée abolie. Nous trouvons cependant la règle mise en pratique par les jurisconsultes postérieurs au sénatus-consuUe d'Hadrien, pour interdire Pusucapion, même après la cessation de la cause qui faisait obstacle au juste titre^ quand la possession avait commencé en vertu d'un titre qui n'était pas reconnu par le droit. Ainsi la donation était prohibée entre époux ; elle ne pouvait, en principe ^^ fonder un titre apte à conduire à l'usucapion. Si inier virum et uxorem donatio facta sit, cessât usucapto, dit Paul, L. ly §2^ Pro donat. (41^ 6). Néanmoins^ en pareil cas^ la possession proprement dite, protégée par les interdits^ L. 1, § 10, Devi (43, 16)^ n'était pas refusée au donataire, suivant l'opinion qui avait prévalu, L. 1^ §4, De adq, vd amitt. possess. (41^ 2). La qualité de conjoint venait-elle à disparaître par l'effet du divorce^ la possession du donataire restait ce qu'elle était ab initia; elle ne devenait pas utile à l'usucapion, grâce à la règle que nous connaisson43. Il aurait fallu que postérieurement au divorce^ à une époque où désormais il n'y avait plus d'obstacle à la validité du titre pro dânato, la donation eût été renouvelée. C'est ce que décide ensuite le jurisconsulte dan^ le même fragment : Item si vir uxori rem dmaverity et divortium intercesserit y cessare uiucapionem Cassius respondit, quoniam non possit causam possessionis sibi ipsa muiare, Mias ait post divortium ita usucapturam, si eam mar\ius concesserit, quasi nunc douasse intelligitur, — Quand une fois la possession^ même de mauvaise foi, prolongée pen-

L. 17, in fine, C, De eollat. (6, 20). Serait-il juste que les fils de famille conservassent les biens donnés par l'ascendant, tandis que les frères ou sœurs émancipés seraient tenus du rapport? D'un autre côté^ la loi 13, C, eod. tit.^ décide, entre deux sœurs succédant au père commun, que Tune d'elles ne peut garder par préciput la donation qu'elle a reçue du père, si elle lui a été faite pendant qu'elle était fUiafamilias» Nous pensons, avec M. de Vangerov (t. II, p. 395), qu'il y a exception à la confirmation ,. qnand le ÛU de famille donataire vient à la succession du donateur conjointement avec des frères ou sœurs.

* Nous ne nous arrêterons pas à indiquer les excepUons que comportait cette prohU)ition.

daDt trente ans, fut oonsidé/iâe comme un moyen^ sinon d'acquérir la propriété, au moins de repousser la revendication, la règle dut être appliquée pour empêcher le détenteur ou ses héritiers, le fermier, par exemple, ou ses ayants cause universels, nonobstant le défaut de payement des fermages, de se prévaloir de leur possession à reffet d'invoquer la prœ^criptiQ longissimi iempori$. C'est l'utilité que présente cette maxime duis notre droit français où la possession trentenaire est un mode d'acquérir sans titré ni bonne foi; elle est consacrée aujourd'hui par les articles 2236> 2237, 2240 du Code Napoléon.

Demandons-nous enfin quels furent les effets du sénatusconsulte dont parle Ga'îus, II, 57, quel est en dernière analyse le rôle qui est resté à Tusucapion pro herede, et qu'il faut lui reconnaître encore sous Jiislinien. Nous avons déjà fait observer que le sénatus-consulte n'avait pas anéanti radicalement l*usucapion, qu'il s'était borné à la déclarer révocable dans rintérét de l'héritier ou du bonorum pos$e8sor, en autorisant ceux-ci à se faire restituer les biens héréditaires, sans que Pusucapion pût leur être opposée : Et ideo potest hères, ab eo qui rem Usucepit hereditatempetendo, perinde eam tem consequi atque siusucapia non esset, Gai., H, 57. Les termes de l'interdit Quorum 6onorum, tels que nous les donne Ulpien, auxquels les compilateurs de Justinien n'ont rien changé, supposent toujours qu'il y a acquisition de la propriété par usucapion, sauf qu'elle est impuissante à mettre celui qui est devenu dominus à l'abri de la pétition d^hcrédiié ou de l'interdit Quorum honorum. Un siècle et demi après Hadrien, nous trouvons une constitution de Dioctétien et Maximien (L. 2, C, De usuc. pro her.), où il est dit qu'en présence de sui heredes l' usucapion pro herede est absolument impossible (nihil usucapi pro herede poise)f ce qui n'aurait pas de sens, si tel était le droit commun, indépendamment de la qualité des héritiers. Toutefois il semble difficile d'admettre que celui qui s'emparait de mauvaise foi de biens héréditaires vacants ait pu les acquérir, depuis que cet acte exposa son auteur à une accusation particulière, crmenexpilatœhereditatiêfinivoduiiey parait-il, par Marc- Aurèle (D.5 47, 19), pour suppléer à l'action furti^ qui, nous le savons, faisait défaut en pareille occurrence. La question des effets de l'usucapion doit donc se restreindre à ce qui concerne le pos-

sesseur de bonne foi, celai qui s'imagine ôtre héritier, qui putat se heredem esse.

Si l'usucapion pro herede a subsisté dans cette hypothèse, dùt-elle toujours être rescindée au profit de Théritier réel, cette faculté d'usucaper ne sera pas sans avantage pour le possesseur qui aura usucapé. Qu'on le suppose en conflit avec un autre que le véritable ayant droit à la succession^ il pourra user de la revendication. A-t-il aliéné après Tusucapion, il restera sans doute comptable envers l'héritier du prix qu'il a perçu, à raison duquel il est soumis à la pétition d'hérédité. Mais rigoureusement les tiers acheteurs, qui ont traité avec le propriétaire, ne pourront être inquiétés, puisque l'usucapion n'a pas été proscrite ; elle a seulement été déclarée inhabile à écarter la pétition d'hérédité ; c'est pour aplanir la voie à cette action, nous dit Gaïus, que l'usucapion est révocable*

Il est déjà très-grave d'admettre ce résultat; beaucoup d'auteurs cependant vont plus loin : ils soutiennent que le sénatusconsulte n'aurait atteint que Vimproba usucapio^ ce qui résulterait de la manière dont s'exprime Gaïus, II, 57 : Sed hoc iempare etiam non est lucrativa ; nam ex auctoritate Hadriani senatuS'Consultum factutn est^ ut taies usucapiones revocarentur. La portée de cette révocation se trouverait encore limitée par les derniers mots du § 56t où le jurisconsulte disait : Aam sciens quisque rem alienam lucrifadt. La position du possesseur, qui avait de justes raisons de croire qu'il était héritier, aurait été *au contraire respectée; n'y a-t-il pas, en effet, soit au Digeste, soit au Gode, un titre spécial qui sanctionne l'usucapion pro herede, et peut-on en restreindre l'application au cas prévu par Pomponius dans la loi 3, D., Pro her,, où il s'agit d'une usucapion ayant pour but d'enrichir, non de dépouiller le véritable héritier? Cette doctrine serait enfin formellement énoncée dans la loi 33, § 1, Deusurp*,^ qui admet comme régulière la possession pro herede, pourvu qu'il y ait uoe erreur plausible : Hoc amplius, sijustam eausam' habuerit existimandi se heredem vel bonorum possessorem domino extitisse, fundum pro herede possidebit.

On ne peut nier que le langage de Gaïus ne favorise en apparence cette interprétation. Remarquons cependant que la pensée du jurisconsulte était de mettre en relief la bizarrerie que pré-» sentait dans l'ancien droit l'usucapion pro herede^ offerte même

au possesseur de mauvaise foi ; c'est en ce point surtout qu*apparaissait le caractère de lucrativa qui lui était assigné. Mais ce caract&re ne lui faisait pas défaut à l'égard de celui qui s'imaginait être héritier. Lui permettre d'acquérir par un an de possession les choses héréditaires^ fussent-elles immobilières^ c'était assurément l'autoriser à lucrum facere. Le but du sénatus-consulte fut de mettre le véritable ayant droit à l'abri de cette usucapion^ qui désormais ne pouvait plus porter obstacle à l'exercice de la pétition d'hérédité ou de l'interdit Quorum bonorum; l'inanité de l'usucapion à rencontre de ces actions ne saurait faire doute, puisque la formule de l'interdit, prévoyant tout aussi bien le cas de possessio pro herede que celui de possessio pro possessore, décide que la restitution doit avoir lieu nonobstant l'usucapion accomplie.

La même conséquence peut être tirée des termes du sonatusconsulte dit Juvcntien, conservés par Ulpien, L. 20^ § 6^ De her» pet., sénatus-consulte qui fat proposé par Hadrien, et que l'on a conjecturé n'être autre que celui signalé par Gaïus au sujet de la révocation de l'usucapion lucrative. On y voit que le possesseur de bonne foi, bien qu'il ne possède plus les choses héréditaires qu'il aurait vendues, est néanmoins comptable du prix vis-à-vis de l'héritier. La règle suivie désormais, même à l'égard du possesseur de bonne foi, règle énoncée par Paul, L. 28, Deher, pet.^ est que tout lucre doit être enlevé à celui qui a possédé sans droit une hérédité : Post senatus-^onsultum enim^ omne lucrum auferendum esse tam honœ fidei possessori qtuimprœdoni dicendumesL N'est-il pas évident que cette règle ne serait pas observée si, à raison de sa bonne foi, le défendeur avait été soustrait à la pétition d'hérédité en vertu de l'usucapion, et s'il avait pu conserver le bénéfice résultant de cette usucapion, pour laquelle un an de possession aura dû lui suffire, du moment où il n'a été rien changé à l'ancien droit en ce qui concerne le possesseur de bonne foi ?

La loi 33, S ^^ ^^ usurp,, nous touche peu : elle a été empruntée à Julien, qui l'écrivait sans doute avant l'émission du sénatus-consulte d'Hadrien, et qui n'avait en vue, comme le prouve l'ensomble du fragment, que d'indiquer les applications de la règle : Nemo sihi causam.,», à une époque où elle n'avait pas encore perdu de son importance. Quant aux titres du Digeste et du Code relatifs à l'usucapion pro herede^ il est

impossible d'y trouver aucun texte qui établisse qu'au moyen de TusucapioD le possesseur de bonne foi des choses hérédi* taires cessera d'être exposé à subir la pétition d'hérédité. Les fragments du Digeste contiennent quelques vestiges de l'ancieoDe u»ucap%o lucrativa^ particulièrement la loi 2 ; et ceux du Gode^ comme on l'a fait observer^ semblent choisis plutôt de façon à écarter cette usucapion qu'à la légitimer.

 côté de cette absence de témoignages en faveur d'une usucapion eiBcace au profit du possesseur des choses héréditaires, qui les a prises comme succédant au défunt, nous trouvons^ à l'époque de Dioclétien, deux Constitutions positives qui s'ac** cordent à autoriser contre ce possesseur la pétition d'hérédité, même après le délai de la longi temporis po$9e8$io. C'est d'abord la loi 4) C. , In quib. caus. (7, 34), qui sépare sous ce rapport les possesseurs à titre particulier des possesseurs pro herede ou pro possessore, à l'égard desquels la pétition d'hérédité, hvindicatio successionis, reste ouverte, sans qu'elle puisse être écartée par la longi temporis prœscriptio ^^ qui suppose néanmoins la bonne foi de la part de celui qui voudrait l'invoquer. La même doctrine est en outre formulée dans la loi 7, C, De pet. her. *, comme un point en dehors de toute controverse.

Le motif donné dans cette dernière Constitution pour rendre compte de Tinapplicabilité de la longi temporis prœscriptio, savoir la nature mixte qui appartiendrait à la pétition d'hérédité, laquelle ne serait pas purement une action réelle, mais en même temps une action personnelle, ce motif, disons-nous, a suscité diverses explications* Les uns y ont trouvé un supplément à ajouter à la catégorie des actions à la fois réelles et personnelles^ caractère que les rédacteurs des Institutes, § 20,

^ Hereditatem quidem petentibus Umgi temporis prœscrtptio nocere non potest : verum his, qui nec pro herede^ me pro possessore, sed pro empto, vel donatOf seu alio titulo res, qux ex herediiate sunt vel fuerunt^ possident, cum ab his successio vindicari non possii, nihil hxc juris definitio noeet,

* Hereditatis petitionem, qux adeersue pro herede r>el pro possessore possidentem exerceri potesty prasscriptionê longi Umporit non submovert nemini incognitum est : cum mixtes personalis actionis ratio hoc respondere compellat, A cxteris autem tantum specialihus in rem aetionibus nindicare posse manifestum est, si non agentis intentio per usucapionem vel Umgum tempus explosa eit.

Di aetUm^f 9'éteieot bornés à accorder à trois actions. On a cro justifier eatte signification en disant que l'instance en pétition d'hérédité pouvait aboutir à la solution d'une question d'obligation^ ce qui avait lieu quand la défendeur était un dé-* biteur héréditaire qui se prétendait libéré par voie de coofii«sion. La chose est possible sans don te; mais on conviendra que cet effet de la pétition d'hérédité est assez rare, et qu'il ne saurait être propre à qualifier cette action d'une façon générale* — Suivant Savigny S la pétition d'hérédité, bien qu'étant au fond uue action în r«ifi» serait néanmoins mélangée de personnalité^ à raison de ce que la personne du défendeur est ici limitée^ cette action n'étant pas donnée, à l'instar de la revendication^ contre un possesseur quelconque. Nous ne voyons pas en quoi celte restriction est susceptible de modifier la portée ds l'tn* t9ntiOf diaprés laquelle doit s'apprécier la nature réelle ou personnelle d'une action. Or il est constant que l'inlsfi^îo était ainsi conçue s Si par$i hir$ditatem actorù $$$$. ^^ il est plus naturel d'expliquer la loi 7, G., P$ pet. Air., avec Cujas* et Dooeau ', en la rattachant k ce point de vue depuis longtemps signalé par Ulpien^ L. i6, % X%, D» her.pet, : Petiiio hirêditai%§^ eUi in rem actio $it, hab$i taimn prœiêationêê quasdam per$o^ nalesy ut puia eorum quœ a debitoribus sunt exacta^ item pre^ tiorump

Prénom gardé, en effett que dans la pétition d'hérédité les prestations personnelles n'ont pas simplement un caractère accessoire, rapport sous lequel elles se préseqtent en matière de revendication» ou le défendeur qui succombe est non^senle«* ment tenu de rendre la chose litigieuse, mais encore est sou<> vent obligé de payer la valeur des fruits qu'il a recueillis, ou de réparer les dégradations qu'il s commises. La pétition d'hérëdilé n'exige pas chez le défendeur, soit la détention des choses héréditaires, soit la perte de leur possession par dol, qui équivaut à une possession effective. Bien qu'il n'ait plus entre les mains aucun des objets de la succession^ dont il a disposé loyalement, qu'il a aliènes par exemple, les croyant siens, il suffit que le défendeur ait retiré un profit de la posses-

* Traité d$ iroit romain, U V, g 209, in fine.

* Comment, in Cq4, it»&. h, h t»$ IX, c. 172.

> Comment, dêjur, civ^t liv. XIX^ ch. XII, d« 3»

BÎoo qu'il a eiercée pour être soumifl à une aetioa de la part de rbériUcr, ..comme austi il aur^ à restituer lee eommes qu'il a touchées des débiteurs héréditaires^ quoique cet argent n'ait jamais appartenu au défunt. Celui qui s'empare, fût-ce de bonne fo% d'une hérédité à laqiielle il n'a point droit» devient en quelque sorte gérant de oe patrimoine vis'-à-vis eelui à qui il appartient en réalité'; et les obligations découlant de cette espèce de mgotiorum gatio ne disparaissent pas avec la détention en fait des choses héréditaires. Les valeurs primitives 80 sont peut-être transformées en totalité; la nécessité d'établir le compte de la manière dont a été gouvernée l'hérédité ne s'effacera points sauf Tindulgence ou la sévérité dont on usera envers le possesseur, selon qu'il aura été de bonne ou de mauvaise foi. On conçoit que les auteurs de la loi 7 aient pu voir dans cette situation l'existence d'un rapport d'obligation, et qu'en envisageant celui qui a été possesseur d'une hérédité comme un débiteur comptable de son administration ^ ils aient dit que Faction qui compétait contre lui avait de i'a"< nslogie aveo une ai^tion personnelle.

Si r^ous comparons la nature du débat que soulève la péti* tion d'hérédité aven le rôle qui appartient, soit à l'usucapiou, soit à la longi UmporUpotimio^ nous comprendrons comment ni Tune ni l'autre de ces institutions n'avait prise sur la pétition d'hérédité» Usucaper, c'est acquérir par la possession. Cette manière d'aoquérir n'est donc applicable qu'à ce qui est susceptible de possession. Dans l'origine^ sans doute, l'idée

^ En conftéqasDca de ce point de tqOi on décidait que li le pos^eiieur ds bonne foi avait vendu avantageusement un objet héréditaire, qu'il aurait ensuite racheté à bas prix^ il n'en était pas quitte pour rendre la chose ; '\\ devait en outre restituer le bénéfice qu'il avait retiré par suite de cette opérstioD. OporUt igiiur potteitortm et rem ntUtuire petitori, et quod ex venditione eju$ lucratw est, Lt ?2, De her. peh « Il en est de méme^ dit, en analysant les loi» romaines, Pothler {Traité du domaine de propriété, D* 419), de toutes les autres espèces de profit que le possesseur a retirées de la vente qu'il a faite des effets de la succession : ce possesseur^ quoique possesseur de bonne foi, ne peut les retenir, et doit les rendre à Théritier, sur la dsmande en pétition d'hérédité. » C'est ee qui arrivera, par exemple, si le possesseur a touché le montant d'une clause pénale à raison d'un retard dans le payement du prix, ou si^ le pacte commissoire ayant été encouru, le possesseur a gardé la chose vendue et bénéficié de la peine convenue. V* L. SS, fi i, et L. 26, pr., h, t.

de possession était admise pour les droits aussi bien que pour les choses corporelles. Aussi Gaïus nous dit-il que celui qui se comportait comme héritier était d'abord considéré comme usucapant l'hérédité elle-même; et nous voyons dans le même auteur^ IV^ 17^ que, sous le régime des actions de la ioi^ l'hérédité était matérialisée^ et figurée in jure par l'apport de tel ou tel objet héréditaire, par analogie de ce qui se passait en matière de revendication. Cette idée de possession parait également n'avoir pas été anciennement écartée à Toccasion des servitudes. Il faut bien qu'elles aient pu jadis s'acquérir par usucapion, puisque nous savons qu'une certaine loi Scribonia, dont la date est inconnue, vint supprimer ce moyen de constituer les servitudes, L. 4^ § 29, De usurp. 11 est vrai que le droit prétorien tenait compte ici de la possession, et donnait une action utile à celui qui avait usé d'une servitude. Mais il fallait que cet usage se fût continué longo tempore, par consé* quent avec un caractère de durée bien plus considérable que celui dont se contentait Tusucapion.

Qu^nd une fois eut prévalu ce point de vue^ si souvent répété par les jurisconsultes romains % que les droits ne se prêtent point à une possession^ que celle-ci n'a lieu qu'à l'égard des choses corporelles, l'hérédité fut mise en dehors du domaine de l'usucapion ; c'est pourquoi Gaïus nous apprend que l'on avait renoncé à placer l'hérédité sous le coup de l'usucapion, laquelle n'atteignait plus que les objets particuliers possédés effectivement. Il en devait être ainsi; car l'hérédité est quelque chose d'incorporel, c'est un nomen juris; c'est l'ensemble de tout ce qui constitue le patrimoine d'un individu décédé, ensemble qui est transféré à une autre personne. Devenir héritier, c'est représenter le défunt pour l'universalité de ses biens, devenir propriétaire de ce dont il était propriétaire, créancier de ce dont il était créancier, et en revanche devenir débiteur de ce dont il était débiteur. La loi, ou la volonté de Thomme manifestée par un testament, faisaient des héritiers à Rome ; le temps ne faisait pas un héritier, pas plus qu'il ne faisait un créancier ou un débiteur.

On connaît la distinction des moyens d'acquérir singulatim ou per universitatem. Le temps, aidé de la possession, exercée

* L. 3, pr., De adq, vel amitt. poss., L. 4, § 27, De tuurp,, etc.

dans certaines conditions, avec titre et bonne foi^ faisait acquérir des objets particuliers ^^ non une universalité de biens, une succession. Si tel est le territoire de Tusucapion, il s'ensuit que celui qui s'était emparé d'une hérédité à laquelle il n'était pas appelé devait être exclu du bénéfice de l'usucapion. Il n'a pas possédé, en effet, titulo singulari; quelque plausible que fût son erreur, il n'avait qu'un titre putatif, admis avec peine pour acquérir singulatim, repoussé pour acquérir per universitatem. La législation roniaine eût donc été conséquente aux principes qui gouvernaient l'usucapion, si elle €Ût dit: Celui qui possède çro herede, malgré sa bonne foi, ne possède pas à un titre apte à Pusucapion. Ce qu'il possède, c'est l'hérédité, c'est-à-dire quelque chose qui ne se prête point à Pusucapion^ L'influence des anciennes idées relatives à l'usucapio pro herede, subsista en ce sens que l'on ne cessa point d'admettre l'usucapipn des objets isolés, tout en la rendant inoffensive à l'égard du véritable héritier. L'individu qui a possédé pro herede pendant le temps voulu pour l'usucapion n'est pasdevenu héritier, mais seulement propriétaire d'objets particuliers; encore cette propriété est-elle rescindée dans l'intérêt de celui qui prouvera^e heredem esse. Que le possesseur ait conservé ou non ce qu'il a acquis, un débat sera possible contre lui à raison du profit qu'il a retiré de sa possession ; et nous avons vu comment la pétition d'hérédité avait pris le caractère d'une action personnelle.

Quant à la longi iemporis possessio, elle devait également rester inefficace pour écarter la pétition d'hérédité. Elle s'appliquait sans doute à des choses incorporelles, mais seulement à des singulœ resy non à une universitas, La longi iemporis possessio pouvait, en droit prétorien, procurer Tacquisition d'une sorte de propriété sur un objet particulier, un fonds provincial, l'acquisition d'un démembrement de la propriéié, d'une servitude; elle ne pouvait faire acquérir un ensemble de biens. La longi iemporis possessio fournissait aussi une prœscrîpfio contre certaines actions de singulis rébus, contre l'action hypothécaire, non contre la prétention à une universalité, contre la pétition d'hérédité. Celui qui avait possédé sans titre

^ Singularum rerum dominia nohis adquiruntur.». usHcapiom,*» €lp.f . tit.IIX, S 2.

les dho^ei héréditaires était envisagé comme un débiteur comptable, envers l'ayant droit à la saccession, des avantages qu^ft avait perçus; et il est certain que la prœscriptlo tongi temporis n'a jamais été employée à éteindre les obligations.

Le seul adoucissement apporté à la position du posiàessenr de bonn.e foi, tenu de restituer quelque longue qu*eftt été sa possession', consistait à limiter le montant de la restitution au profit qui subsistait encore entre les mains du défehdeur. Tandis que ié possesseur de mauvaise foi était traité avec une grande sévérité, qu^I était comptalMe non*seulement de ce qu'il avait pris en réalité, mais encore de ce qu'il avait négligé de pfendre, ou de ce quMl avait perdu par sa faute ou par son dol, qaTon le rendait responsable même des cas fortuits postérieurs* la litis-contestation (L. 40, pr., De her. pc^), le possesseur de bonne foi n'était tenu que jusqu'à concurrence de ce 4ont H s'était enrichi. Cette distinction avait sa base dans les termes duSénatus-consulteluventien*; et l^on en trouve diverses applications dans les fragments des jurisconsultes recueillis au titre De her. pet. ^. Le possesseur de bocne foi eftt-il dégradé, sans en tirer avantage, les dioses héréditaires^ on l'excusait en disant qu'il s'était cru autorisé & agir de la sorte : Si quid dilapidaveruni^ perUderunt, dum te ma dbuH puiani^ non prœstabunt. Âvait-il employé les valeurs héréditaires à faire des libéralités, celles-ci étaient maintenues; et le donateur n'avait tout au plus à rendre que c^ qu'à aurait reçu du donataire, comme s'il eût fait un échange. Le même point

^ Ce n'est qae depuis Tintrodaction de la prescription trenteoaijre, ep 424, par Tliéodose le jeune, que le possesseur, de bonne ot de mauvaise fol, a été mis à l'abri de la pétition d^bérédité^ grâce à une possession de trente ans. €elte freescriptio s'appliquait aoit aux actions réelles, soit aux actions persoiiBelles, sans^diatlngiiar si ]m actions réelles étaient ^ediU^so^d^ universitate. Sieutinrem spéciales^ itç, de universitate, ac persQttales o^tiones ultra triginta annorvm spatium minime protendantur, L. 3, C„ De prxser. trig. p. ^S).

* i4em eût -tputi bena kivemsienJty «titi êoirent aâ ie non ^perfinare, eUam^i OÊtffiUtem conlUeM<m f>ecermt^»09miim$ pùssiêermi, périnée eondemncniiM quasi possiderent : eos autem, qui justas causas hahuissent quare hona ad se pertinere existimassent, usque eo dumtaxat quo locupletiores ex ea re féùH essent, 1». Se. Ç €, ^ her. pet.

5 V. L. 23, pr.; L. 25, §§ 1 i et 16.

49 vue était du reste appliqué aux fruUs tout aussi bien qii'aù capital. Le possesseur d^une hérédité n'était point traité comipe le possesseur de bonne foi d'un objet particulier^ h Tégard duquel on disait qu'il faisait les fruits siens çn le$ percevait *. Ce qui était, en effet, Tobjet de l'action^ c'était la succes.9ion même, Vunivermm j[us; et Ton admettait queleç fruits devaient augmenter cette universitas : Fruelus autem ornnes aitg^t fter<ditatem, sive ante aditam^ sive post aditam hereditatem accçsserinif L. 20, § 3.

Les ménagements observés à l'égard du possesseur de bonne fbi^ qui ne devait subir aucun domm^^e, n'exîgeaient-ils pas que, s^t avait vendu et dissipé !e prix de la vente, les acheteurs dussent échapper à la revendication exercée contre eux par l'héritier, afin de soustraire le vendeur au péril du recours en garantie? C'est une question três-controversée. Tandis que la loi 13, S 4, De her. pety soumet sans restriction à une éviction les acheteurs qui ont traité avec un vendeur de bonne foi, la loi 25, S 17^ qui appartient cependant au même jurisconsulte^ à Ulpien, semble bien favoriser Topinion diaprés laquelle la revendication de l'héritier devait être écartée^ dans le cas où Taction en garantie des acheteurs exposerait à une perte le possesseur de bonne foi. On sait <jue cette question a divisé nos auteurs, et que la jurisprudence moderne s^est prononcée en général dans le sens de ta validité des ventes ftiîtes par fhéritier apparent. Toutefois ce qui a entraîné cette décision^ c*est bien plutôt l'intérêt que mériteraient les acheteurs qm la fhveur dont serait digne le possesseur qui a vendu. On s*est surtout appuyé sur des considérations d'utilité^ et l'on a été jusqu'à investir te possesseur d'une hérédité d'une sorte de mandat qui fautortseraît aux jeux des .tiers à disposer des effets de la succession.

IPour compléter ce qut est relatif % ranctejpine usucapioQ îucrative, nous ajouterons quetques moU sur deux autres hypothèses, dans lesquelles l'usucapion élaît également admise de

4 ]Bk>^, Umm pauT fi^gim m^ UM9 4|ii$ lu diè|lft<i|M» à à^pefo» ites Jari9^Q9iAlite$U fiin(im WlftSQQS i» c^Xé ]fi o^^rovecse rotettÂ^.aM j^int de savoir quand a été introduite La restriction consistant à faire restituer au défendeur à la revenâication les fruits non consommés.

la part de celui qui savait posséder la chose d'aulrui, hypothèses qui nous ont été révélées par les Commentaires de Gaïus, II, 59 et suiv. Il s'agissait^ dans Tun et l'autre cas, d^un ex-propriétaire qui recouvrait sa chose; de là le nom ô*usurecepiio.

V Vsureceptio fiduciœ. — La première hypothèse était celle deVusurecepHo fiduciœ; elle se contentait, à l'instar de l'uni* capiopro herede^ d'un an de possession, même pour les immeubles. Voici dans quelles, circonstances se présentait celte sorte d'usureceptio : Quelqu'un avait consommé l'aliénation de sa chose au moyen d'une mancipation ou d'une in jure cessio, en accompagnant toutefois l'aliénation d'un contrat de fiducie, par lequel l'acquéreur s'engageait à rétrocéder plus tard ce qu'il acquérait maintenant. Celait ce qui se pratiquait autrefois, soit pour fournir une sûreté réelle à son créancier (il y avait alors fiducia contracta pignoris jure)^ soit pour donner à un ami, auquel on voulait confier la garde de ses biens, plus de pouvoirs relativement à ces biens [quQ tutim nostrœ res apud eum essent)^ en lui procurant la faculté d'exercer la revendication. Cette précaution de se dépouiller, pour investir un autre de la propriété, pouvait être prise à l'occasion d'une absence, en vue quelquefois de soustraire sa fortune aux atteintes d'un ennemi puissant.

Quand le contrat de fiducie avait été conclu cum amico^ Vusureceptio était autorisée sans aucune restriction. L'aliénateur redevenait toujours {omnimodo) propriétaire, par un an de possession. Il ne réalisait, en effet, aucun lucre; il y avait seulement dispense d'une rétrocession en forme. On peutmêoae supposer que, dès l'instant où Pancien dominus avait pris possession, la chose devait être pour lui in bonis.

Quand il y avait, au contraire, fiducia contracta pignoris jure, Vusureceptio n'était tolérée que sous une distinction. Le créancier avait-il été satisfait, le débiteur était toujours [omni^ modo) admis à recouvrer la propriété par l'usucapion annale, la chose fût-elle immobilière. Ici encore il n'y avait aucun gain effectué par le débiteur. On ne iPaisait que lui faciliter le recouvrement d'une propriété à laquelle il avait droit, et qu'il eût pu contraindre le créancier à lui restituer, grâce à l'exercice de l'action fiduciœ, Ëût-il conservé la possession en vertu d'un precarium, ou la détention par l'effet d'une conductio, le precarium ou la conductio se trouvaient anéantis par le paye-

ment opéré. Mais^ à défaut de satisfaction fournie au créancier^ Vuiureceptio n'était possible qu'autant que le débiteur n'avait pas obtenu à la suite d'un precarium la possession de la chose aliénée^ ou qu'il ne Tavait pas prise à bail du créancier : Si neque conduxerit eam rem a creditore dehiiory neque precario rogaverit ut eam rem possidere liceret, Gaï., Il, 60. Sinon, la règle : Nemo ribi causam possessionis.», faisait obstacle à ce que le concessionnaire à précaire ou le condiictor pût trans« former sa possession de manière à la rendre apte à l'usucapiou.

Une trace de cette interdiction de l'usucapion, en ce qui touche le precarium, s'est conservée dans la loi 16» De ohlig. (44, 7), texte qui a été évidemment interpolé par les rédacteurs deJustinien, et dont une explication satisfaisante n'avait pu être fournie jusqu'à la découverte des Commentaires de Gaïus. Voici ce que Tribonien et ses collègues font dire à Julien :

Qui a senyo hereditario mutuam pecuniam dccepit, et fundum vel hominem pignoris causa ei tradiderat, et precario rogavit, precario possidet : nam servus hereditarius sicuti per traditionem accipiendo proprietatem hereditàti adquirit, ita precario dando efficity ne res usucapi possit ; nam et si commodaverit vel deposuerit rem peculiarem, commodati et depositi actionem hereditàti adquiret. Hœc ita^ si peculiare negotium contractum est : nam ex hoc causa etiam possessio adquisita intelligi débet,

La solution que donne le jurisconsulte romain devient facile à saisir, si l'on suppose que l'esclave héréditaire^ en prêtant de l'argent, s'était fait manciper un fonds ou un esclave par l'emprunteur, qui tout en aliénant avait exigé un contrat de fiducie, et qu'il était intervenu ensuite un precarium, par l'effet duquel l'emprunteur avait recouvré la possession de la chose aliénée. On comprend très-bien comment Tesclave, qui d'abord avait acquis par mancipatiou pour le compte de l'hérédité^ a, en outre, par la conclusion d'un precarium, fermé au débiteur la ressource de l'usucapion, c^esi-k-dire de Vusureceptio. Il n'est pas douteux que Julien avait écrit : fiduciœ causa mancipaverat, au lieu de : pignoris causa tradiderat, et un peu plus loin : per mancipationem^ au lieu de : per traditionem. Les compilateurs, du temps desquels la jiducia et la mancipatio étaient tombées en désuétude, ont substitué aux faits supposés par Julien la mention d\\a pignus ei d'une tradition ; et ils

n'oBt pas pris garde qu'en dénaturant ainsi l'espace traitée par Julien ils abo«tissaient à lui prêter une décision erronée»

Effectivement y si l'emprunteur n'a fait qu'une tradition pignoriê eau»a, il n'a pas perdu la propriété» et ne l'a pas transférée à l'hérédité, qui est représentée oependa&t oomnie ayant acquis par l'esclaye Qprofrteéatem heredUati adquirit)^ P^ur que le débiteur eût besoin de l'usueapipn à l'égard de la chose qu'il a livrée à titre de fignus, il faut admettre qu'elle ne lui appartenait point, qu'il était simfJ^nient un possesseur de bonne foi in causa usucapiendL Or, en faisant tradition pi|rftorM! causa, le débiteur conservait néanmoins la possesion ad uni«apionem ^^ quand bien même il n'aurait pas en fiût ressaisi la possession au moyen d'un precarium, à fortioriy si^ par suile d'un pre^Hurium^ il avait môme la possession ad wutwdieki \ La circonstance d'un prêcarium rendrait donn l'usucapion pins naturelle» au lieu d'y faire obstacle* — - D'un autre côté, l'a^M cemplissement de l'usucapioa^ quand une chose a été engagée par un possesseur de bonne foi> semble plutôt favorable que nuisible aum droits du créancier don4 elle consoUde le pifniu^ Pour expliquer oomnaent l'hérédité a intérêt à écarter rueuea-* pion^ il faut sous-entendre, ainsi que l'a proposé Cujas^ quoi* qu'il n'y ait rien dans le texte de Julien qiù le laisse seup^ çonner^ qu'il s'agit d'une choso appartenant préciséfflBttt a l'hérédité. C'est la seule manière d'essayer de donner un sens à la loi 16 telle qu'elle est conçue aux Pandecles. Mais alors la circonstance d'un precarium, dont le jurisconsulte fait res« sortir l'importance^ se trouve dénuée de valeur. Sans doute l'usucapion sera interrompue^ si le propriétaire reçoit sa propre chose en pignus de la part de son débiteur qui était en traia d'uaucaper* Seulement alors o'est le contrat de pigmM qui fera obstacle à l'usucapion^ et le precarium devient indifférent* Telle est la doctrine, qui a pour garant le même Julien, dans la loi 33, § 5, De usurp, « Si rem tuam, cum bona fide passif derem, pignari tUn dem ignaranti, desino usucapere. • Le juris-» consulte ne pouvait avoir en vue cette hypothèse; autrement il aurait puisé le motif d'exclure l'usucapion dans le fait du

* L. 1^ S 15, De âdi. vèl amiit. poss.^ L. i($; L. 3d, % 4, Dé institp.

* Telle e»t la remarque foe fait lalies, L. as^ De aêq, 9él ômitt. poièéàê. ' Comment, in lib. Digest, SahiJuh, t. Vi, c S4.

fij/nm^ sans invoquer la coDventioa d'un preconut^ iautile pour produire un effet déjà réalisé*

Il n'est pas sans intérêt de remarquer que Julien parle d'u» esclave ayant conclu une affaire i l'^casion da son pécule; aussi a-t-il soin de restreindre à ce cas la décision qu'il donuOé Ce n'était que ex p€çUli(fT% catiM que l'esclave i hors le sa da maître, qui dans l'espèce était incapable d'une volonté pouvait acquérir Is possession. Qn pourrait être tenté d'obj^ecter qse^ si l'on doit substituer en r^Iité une maneipatioa enm fiducia wi fignui accusé dans le texte des Pandectss, l'obser" valion de Julien serait hors de propos, puisque l'esolaye pou** Tait tQujours, même à l'inau du GuaitrCf figurer aotivemeirt dans une mancipation. Mais prenons garde qu'après la maucipation« au moyen de laquelle Yheredik» est devenue d^miMi il y a eu un frecafiuim, qui pour être valable doit procurer au débiteur la possession. 11 faut donc que cette possession ait été acquise de la part de celui qui concède à précaire, lAn qu'il puisse ia transférer. Or l'hérédité, nous l'avons dit, n'a pas l'aptitade à la possession. Mais cette capacité de posséder, nécessaire pour constituer un precarium, ne fait pas défaut cbea l'esclave héré** ditsire^ qui est pourvu d'un péculet et qui, dans l'espèee^ agissait ex peculiari causa.

En résumé, le seul cas oiiVusureuptio fiducia cQwtàiwii une usucapion lucrative était celui où le créancier noa satis* ' fait laissait posséder par son débiteur l'objet de la fiducie » sanë le préalable d'une conduetio ou d^vkxk precarium. Pourquoi le créancier se trouvait-il alors dépouillé de la propriété qu'il avait acquise ? Nous croyons qu'il faut expliquer ce résultat par une présomption de renonciation. Devenu propriétaire i ce créancier, s'il voulait sérieusement tirer parti de son droiti devait se ménager la possession de la chose aliénée. C'était une précaution qu'il prenait habituellement; et la revendication^ qui était à sa disposition, lui fournissait le moyen d'obtenir celte possession^ qui régulièrement lui était abandonnée au moment de raliënaiion. S'il se débarrassait de la garde de la chose ^ en la donnant au débiteur à titre do bail ou de preow^ ftem, son droit n'était nullement compromis. La (lOssesstôtt lui restait, quand il y avait eu candtuitio; et bien qu^elle passât au débiteur en vertu du preearium^ ce n'était là qu'une pos«»

session, toujours révocable au gré dp coocédant^ et dont le débiteur ne,pouvait se prévaloir à i'encontre du créancier. Celuici laissait-il reprendre^ au débiteur la possession de la chose aliénée y sans qu'il y eût une autorisation positive dérivant d'une canduclio ou d'un precarium, le débiteur était censé agir du consentement tacite du créancier, et l'on voyait dans cet état de choses prolongé pendant un an la remise, sinon de la créance, au moins du droit de propriété qui lui servait de garantie^ de même que la restitution du gage n'empêchait pas le créancier d'exiger le payement de la dette, L. 3^ De pact. (2^ 14 )• Quant à l'abréviation du temps requis ordinairement pour Tusucapion des immeubles^ elle tenait sans doute à ce qu'on ne considérait pas comme une aliénation complète la mancipation faite avec contrat de fiducie. C'est pourquoi les Sabiniens, qui ne tenaient pour valable le legsper prœeeptionem qu'autant qu'il portait sur une chose appartenant au testateur^ décidaient cependant qu'il était permis de léguer de la sorte un objet que le défunt aurait mancipé à son créancier fiduciœ causa, Ga!. , U, 220. Pareillement l'aliénation avec fiducie que le testateur aurait faite à l'égard d'une chose qu'il avait léguée^ n'entraînait point révocation du legs^Paul,5'enl.^liv. III, tit. 6, S16. ' ^ ,

Quant à Texplication proposée par Huschke*, elle nous parait très-hasardée ^ nous ajouterons assez difficile à saisir. Suivant cet auteur, la mancipation fiduciœ causa ne pouvait porter que sur l'ensemble de la familia, qui aurait été inaliénable, et qui, envisagée comme étant au nombre des cœterœ res, à l'instar de VhereditaSf aurait dû être usucapable par un an. Il est malaisé de comprendre que quelqu'un aliène ce qui n'est pas aliénable, et qu'il usucape, s*il n'a pas aliéné. Les textes d'ailleurs sont fort clairs pour établir que la mancipation avec fiducie avait trait à des objets particuliers, et que la familia du mancipant restait étrangère à un pareil acte.

* Vusureceptio semble bien supposer une possession perdue, pnis reprise. Gaïus, III, 201, fait mention de notre hypothèse comme exemple à l'appui de cette proposition qu'il est quelquefois permis occopàrb rem (Uienam, sans qu'il y ait un furtum, dont l'idée première est une contréetatio, un déplacement de la chose.

' Elle est développée assez longuement Zeitsehrift fur getchichU nechtsw., t. XIV, p. 229 etsuiv.

2* Usureceptio exprœiiaiura. — Le seul document que nous possédions sur cette autre application de Vusureceptio, qui nous montre également un ancien propriétaire recouvrant par la possession une chose qu'il sait ne pas lui appartenir^ consiste dans le fragment suivant des Commentaires de Gaîus, II, 61 : 1km 9% rem ohligatam $ibi populus vendiderit, eamque dominui possédera, coneessa est umreceptio; sed hoc casu prœdium biennio recipitur et hoc est quod vulgo dicUur, ex prœdiatura possessionem usureeipi; nam qui mercatur a populo prœdiator appeltatur. Ainsi, il y a eu vente au nom du peuple de biens qai lui étaient engagés. Si l'exproprié reprend possession de ces biens, il lui est permis d'en recouvrer la propriété au détriment de l'acquéreur, qui prend le nom de prœdiator. Seulement on rentre ici dans la règle ordinaire quant i la durée de la possession pour Tusucapion des immeubles ; la possession devra se prolonger pendant deux années.

Il est assez difficile de rendre compte des motifs qui justifiaient cette usucapion, dont toute trace a disparu sous Justinien, et sans doute longtemps auparavant. Gaîus se contente de dire que cette faculté de ressaisir la propriété a été con^ eédiey sans dire si cette concession était due à quelque disposition législative formelle, ou s'il n'y avait pas là, ce qui est plus probable, un droit reposant simplement sur la coutume. Il semble qu'une propriété acquise publiquement, sous la garantie de l'État, aurait dû être aussi stable que possible, l'État ayant intérêt à fournir sécurité à ses acquéreurs, afin de vendre plus avantageusement. Nous ne pouvons donc partager l'opinion d'après laquelle les prœdiatores auraient été vus d'un mauvais œil, placés en quelque sorte hors la loi commune, à raison de la haine qu'ils inspiraient, et considérés comme indignes de la protection accordée en général à la conservation de la propriété. Nous trouvons plus acceptable la conjecture de ceux qui pensent que la conduite du prœdiator y qui laisse l'exproprié se remettre en possession de ses biens vendus, était interprétée comme contenant l'aveu tacite d'un arrangement par suite duquel l'acheteur n'aurait agi que pour le compte du débiteur, avec promesse de lui restituer ses biens. On a soutenu aussi que l'efficacité de l'usucapion était subordonnée à la nécessité de désintéresser le prœdiator. S'il en eût été ainsi, on ne comprendrait pas que Gains eût omis de signaler une

coDdilion aussi importante de cette muru^Ho* La loi 9, De reêdnd* vendu* (18^ 6), a été invoquée comme portant soaa Oe rapport ua vestige de celte ancienne usureceptio. Noua croyons qu'il n'existe aucune analogie entre Tespèce prévue dans c-ette loi 9 et Vuiureceptio ex prœdiaiura dont parle Gaius* La loi 9 suppose» en effet, que les bieoa du débiteur d'une oité ayant été vendus 4 bas prix^ paraît-il, ce débiteur a obtenu du magistrat la rescision de la vente, rescision dont la validité est W" bordoonée toutefois à la condition de déMotéresser Tseb^ur^ ou^ si celui-ci n'avait pas payé son prix, de rembourser à la cité tout ce qui lui était du* C'est au moyen d'un^ reseision d^ la vente prononcée par le magistral^ et n^n par une simpla possession, que le droit de propriété est ici rétablie S'il est dit qu'après Tioterventioa du décret, le débiteur a seulement les choses m hcnis, c'est que l'autorité do magistrat est insufift* santé pour conférer la propriété quiritaire.

%%. ^ lûtuàii Sahlen^

L'interdit Salvien est cité à cÀté de l'interdit Quorum hwuh rum^ comme étant également adipiicendœ po»8essioni8y soit par Gaïus, IV, 147^ soit par les rédacteurs des Institutçs^ % % in fine. De interd. Le même caractère lui est assigné par Paul^ L. 2» § 3, De interd. Gsîus et Justinieiit 4^1 ne fait que répéter Gains, s'accordent pour déterminer l'application da cet inter* dit; il s'agit des objets qui ont été engagés par le coloq pour le payement des fermages : De rehue co/ont, quas U pra mercedibus fundi pi§nar% fuiura» pepigisiet. £n dehors de ce rensei-» gnement, nous ne trouvons sur cette matière^ dans les com-« pilations de Justioien, que des documents fort exigus. Il existe bien aux Pandectes un titre sous la rubrique : De Salviano interdicto (43, 83} ; noais il ne se compose que de deux fragments assez brefs. Quant au CodCf la liste des interdits se termine, comme aux Pandectes» par un titre consacré à l'interdit Salvien (8, 9) ; mais le même titre est en outre relatif au precarium,^ et sur deux constitutions qui y figurent, la première seule concerne l'interdit Salvien.

Cette insuffisance des sources a occasioné des controverses multipliées sur les règles de notre interdit et sur sa véritable portée. Ici encore le point le plus délicat, comme pour l'in-

tefdil Quorum bonorum, condisle à dégager les fonciionB pfoproft à l'înlerdit Salvidn^ |Nir rapport à celleB de l'actioiâF Servmmei qui semble prëoeoter absolument le même iotérêt^ Ëflfectiveinefity si Ton rapproche le § 3> De inierdieiiêy du g 7^ l>e MlîonifriM, aux lostitotesj on est tenté de se demander si les <ieux voies ne font pas double emploi « Des autenrs considé^ rablesi Savigny notamment^ ont répondu affihmativement à cette question. L'interdit Saivien n'aurait été que le point de départi puis on seriût arrivé à la création de l'action Senriemie^ qtti aurait rendu l'interdit désormais inutile. Noos croyons devoir repousser eette opinion^ eomme fious l'avons d^à feit sur une difBoulté analogue« en traitant l'interdit Quêrum ^ itorum. Nous aurons par conséquent i déterminer le domaine spécial de l'interdit^ de manière à le séparer de celui qui appartient à l'action Servienne.

Nous devons d'abord faire remarquer le rôle important que joue dans Thistoire du droit d'bypotbèque cbez les Romains le cas pour lequel ont été introduits l'interdit Salvien et l'ae* tion Servienne. On sait que, dans l'origine, le débiteur qui voulait fournir à son créancier une sûreté réelle transférait à celui-ci la propriété même de tel ou tel obfet, sous l'engi^e-' ment d'une rétrocession après satisfaction de la dette^ et que pour se faire restituer ce qu'il avait aliéné» le débiteur était réduit à la ressource d'une action personnelle résultant du contrat de fiducie. Plus tard, le débiteur put^ en conservant la propriété^ ne se dépouiller que de la possession^, qui passait au créancier par l'effet d'une tradition^ ce qui constitua le ]h» gmês proprement dit> dont la pratique paraît l*enioriter ft titfé époque dsse^i ancienne *. Cet expédient procurait moins dé sécurité au créancier ; il n'avait ni la propriété ni même un jus in re. La possession seule lui appartenait, et par suite la fiadulté d'user des m^iyens créés par le droit prétorien potti* conserver ou iH3coaVret la possession ; ttittis s'il iàe se trouvait plus dans les conditions voulues pour exercer les interdits possessoires, l'utilité du pignus disparaissait à raison du défaut de toute action réelle.

La dispense de là précaution d'une mise en possession com-

^ Suivant Bachofen^ Dûs rdm,pfand., chap, 1^ n* 3, le pignus iie serait pas plus récent que Taliénation avec fiducie.

meuça dans les rapports du colonus avec le dominui fundi. On le comprend facilement; la* renonciation à la possession eût été impossible de la part du fermier , qui avait besoin , pour exploiter le fonds, de conserver ses meubles et instruments d'agriculture, seuls objets qu'il pût ordinairement engager. Aussi le Préteur se contenta-t-il, en pareil ctis, de la convention, indépendamment d'une tradition. La dérogation était d'ailleurs peu sensible, parce que les objets engagés devaient être apportés sur le fonds (invectaj illata), ce qui constituait pour le propriétaire une sorte de possession. A côte de cette innovation , le Préteur créa à cette occasion un interdit spécial ayant pour but de faire aoquérir en réalité la possession au locai&r .- ce fut l'interdit Salvien ^.

CeUe position du bailleur, quant aux choses apportées sur le foods, habitua à le considérer comme ayant un droit sur ces objets, malgré l'absence d'une possession effective. Ce droit prit tellement faveur * qu'il fut bientôt accompagné d'une protection plus efficace que celle d'un interdit borné à l'obtention de la possession. Le locator reçut concession d'un jus in re, pour la création duquel une simple convention fut déclarée suffisante, progrès qui fut réalisé par le préteur Servius, au moyen de l'action dite Servienne. Les Préteurs subséquents, élargissant considérablement la voie qui avait été ouverte dans un cas particulier par l'action Servienne, en généralisèrent l'application au profit de tout créancier, pour cause

^ Le nom qae reçut cet interdit vient sans doute de celui du Prêteur même par lequel il fut ImagiDë. L'époque à laquelle yivait ce Préteur SaWios est inconnue. C'est à tort que Gujas (Comment, in Ub, XUX Dxgexî. Saiv. Jul, t. YI, c. 338, et Comment, in Ht. 9, lib. VIII, Cod., t. IX, c. 1173) a attribué au fameux jurisconsulte Salvius Julianus l'introduction de notre interdit. La conjecture de Gujas a été justement réfutée par Bynkershoeck, Ohserv,, 11^ 24. — Nous ne doutons point que l'interdit Salvien ne soit antérieur à l'action Servienne, dont la date est également incertaine, mais qui se présente en droit romain bien longtemps avant Julien. On a quelquefois prétendu qu'un rapport inverse, quant à leur origine, devait exister entre ce» deux voies. Suivant Vingénieuse critique deRudorff {Zeitsch. fur gesch. Rechtsw,^ t. XIII. p. 217), cela équivaut à prétendre que l'inven* tion de l'arbalète est postérieure à celle des armes à feu.

* Les exemples de formules d'engagement donnés par Gaton De re matica nous prouvent que Taffectation au payement des fermages, quant aux objets garnissant les lieux, était un usage général observé de bonne heure à Rome.

quelconque^ qui était convenu avec son débiteur, ou mérpe avec un tiers, que tels objets seraient affectés {res obligaiœ) au payement de la dette. L'action ainsi étendue devint l'action quasi-Servienne ou hypothécaire. Ce résultat^ qui peut paraître exorbitant dans les idées romaines, de faire découler une acliôb jréeile uniquement d'un pacte, fut probablement aidé par Tusage assez fréquent, semble-t-il % de rétrocéder au débi* teur^ immédiatement sans doute, en vertu d'un precarium, la possession des objets qu'il engageait. On s'accoutuma à ne plus distinguer s'il y avait eu perte, puis reprise de la possession, ou si le débiteur avait toujours continué à posséder; et le créancier obtint d'une manière uniforme la reconnaissance d'un jus in re, grâce seulement à une convention, eût-il négligé de se faire transférer la possession, puisqu'elle n'était pas conservée ordinairement par celui qui avait le soin d'exiger une tradition. En pratique, la circonstance d'une tradition devint indifférente au point de vue du droit à l'action réelle.

Un premier point controversé est la teneur de la formule usitée pour l'interdit Salvien. Elle ne nous est pas parvenue, ce qui est assurément la principale cause des divergences qui out éclaté sur cette matière entre les Docteurs, divergences dont se plaignait Gujas (Obs. Y, 24), et qui n'ont pas cessé de nos jours. Les essais n'ont pas fait défaut pour reconstruire cette formule ; ce travail avait été exécuté autrefois par Baron et Hotomann *} et de nos jours la même tentative a été renouvelée, notamment en 1830, par Huschke *, et plus tard,

^ Ulpien, dans la loi 6, S 4, De precar. (43, 26), se pose la question de MTOir si le preeatium peut porter sur la propre chose du concessionnaire; et il répond affirmativement, en donnant pour objet aa precarium la possession, non la propriété, ce qui, fait-il observer, est souverainement utile, et se passe journellement entre créanciers et débiteurs relativement an pigms : Mihi videtur veriiu precarium eonsistere in pt^nore, eum possesftonù rogetWTt non proprietatis. Et eit hxe sententia etiam utHistima : QuoTiDiE enim rogantur creditores ab his qui pignori dederunt : et débet cfmistere precarium.

* Fayre, De error. pragm,, 58, 3^ rapporte les formules proposées par ces deux jurisconsultes, en les désapprouvant Tune et l'autre.

* Stndien, I, IV, p. 398. Cet auteur a fait une étude approfondie de l'interdit Salvien. Nous avons tiré grand profit de ce travail, quoique nous n'admettions pas toutes les solutions qui s'y trouvent.

M tMHf par Koéorff ^. GhaouB des deox a iiâliireHeiiiMttl aocooEMMé^ te rédaelîon qu'il «doiitoil 4 k doelfiiM par i«i eoi* braMée sur ta portée de œl ialerdit ; et teiirs doctriaes éteai loin d'aire d'accord, on ne doit pae ^'étonner de9 diaaeœ- Manoea qui esiatent eotre les deuie fomiee proposées. Ikisebke s'ep est tenu au syi^nie d'HoloiBaoB, qui rangeait lioterdil $at¥ieii au «ombre des interdits restitutoires. Rudorff, au eootraire^ dont l'opioioB est suivie aujourd^oi par MM* de Yangerow * et Bachofeo % le tieat^ e^nsme t'atelem d^à fait Baro» et Favre^ pour ub interdit {u^ibitoive. A Tappui de celte tlièee, ou a fiait observer que ies interdilSy q«ii préeèdeat aux Paudeetes l'iaterdit fialma^ étaient eoBçus eous la ferme prohibiioire. La question avait de l'iioportanoe qnaot è ia precédure à employer, puisque dans )es interdits probibltoires les wpeu^ sisnsf fesnahs étafealtnévftabtes. Au surplus^ le but que pour^euit^ïfiterdit pouvait être atteint également par l^ioe ou par l'autre des deuï fermes. Qu'il y eût ordre de restituer, ou ordre de ne pas faire obstacle à rappréhension d'une chose, teéemandeur arrivait loajouK à se mettre en posseesien. Rud^rff iaierprèite ta toi SS^ §^, D0 adf. t>elamiK. poM^., tirée da Utps 1^ de Yenuleins sur les interdits, comme ayant trait à eette manière d\>bleBir la possession, basée sur un ordre du magistrat, qui défend d'eonpécber queiqa^iB d' ^pp eé h e p der «ne rtose. Le Jurtseonsahe rofifiain fait remwquer qae cette iour- B«rede t^ordre est même plus effteaee que ceUer qui se traduit en uft reâ^îlMas, el eela, dit Rudorff, à raison de la saneti o B qui se rattache à llotraotion de l'ordre, la prœédare etim pc r C et il e étant ici forcée.

Afm(aff(ÊrtimBii Vimiatèà Sahim? *^ Teulee les aowess que nous possédons, Gaïus, Xustinien, Théophile, s'accordent |>our lie ipentionner que te iominus fundi, C*Q8t ce qui est encore conJCiraiié "f^x les lois 1 et 2> De S.oh. interi> Noua p»»r soAacepi^ndaBt^aiveottuâfiiik^ q^ la ffifiiik^.à04onmmif os était pas indispensable, qa'il suffisait que le c^péaoieîer e*t fe tilp» de locatar^ qu'ainsi un usufruitier ou un possesseur qui jouaiexitte

* 'feettseh.^ foc. tit., p. 310.

* Lerhh. der Pond,, 1. 1, § 890.

* Dos Rbm, pfand,i p. 11.

rftid de btillénr, étaient fondés & user de cet interdit. Mftis beaucoup d'auteurs anciens et nioderhes ^ admettent, à côté de Piaterdtt Salvien proprement dit, un interdit quasi-Salvien, au profil de tout créancier hypothécaire, à rimitation de l'action quasi-Servienne. -*■ Nous repoussons cette extension, parcequei hors le cas qui parut au Préteur Salvius mériter une dispense, le cféancier devait régulièrement se prémunir de la possession sHi voulait être à même d'user de laToie d'un interdit. Il y avait sans doute une situation analogue dans celle du propriétaire qttt avait donné à bail des bÂtiments d'habitation, et non un /bndii#. Seulement ici la ressource d'un interdit était inutile, le l0caior d'un pfspdtum urbanum étant autorisé à retenir les Oieubtes apportés dans sa maison, en's^opposant à leur sortie par voie de perélusiOf de fermeture des portes, ainsi qu'il résttlte de la loi 9, ïnquib. éauê. pign. (ÎO-^. Vinqu{linu$ était protégé contre l'abus de cette faculté au moyen de l'interdit De tnigrando, qui lui permettait d'éviter de la part du locator^ tout obstacle A If enlèvement des meubles non engagés, ou même des meubles engagés, quand il avait satisfait à ses obligations. On conçoit qu'Un pareil expédient pour s'assurer la possessiofi des objets engagés n'était pas applicable aux prœdia rusiim. De là Tatilité de Pinterdît Salvien, puisque, dans cette hypothèse, on avait senti les inconvénients quMl y aurait à exiger que le fermier abandonnât la possession de son mobilier. '' L« doctrine contraire s'appuie sur les textes suivants : 1^ La loi 2, § 3, De interd., oîk Paul, en mentionnant l'ii^ terdit Salvien comme étant adip. poss.^ s^exprime ainsi : Salvianutn quoque inierdictum, quod est de pignoribus, ex hoc génère eêi. Cet argument ne nous paraît avoir aucune portée; il n^y a là, en effet, rien de précisé* quant aux pign&ra à raison desqudB serait possible l'interdit Salvien, que partout ailleurs nous voyons mis uniquement à la disposition du locator; aussi les adversaires sont-ils obligés de recourir à la création d'un tnterdH analogue, qu'ils appellent quasi-Salvien. y Paul, Sent.,^\. V, tit. 6, § 16 *. Le jurisconsulte fait ob-

^ Sic autrefois Oujas; dans la jurisprudence récente, Thibaut, de ViuifO- Tow, Bacbofen, etc.

* Omnibta bonis qux Mbet quxque hahiturus est ohUgatis^ nec coneuUnOf n$e fUius naiuràliSy nec àlumnusy née ea qtue in usu quotidiano hahet^ ohligantur : tdepçue de his nec interdittum redditur.

server qa'au cas d'engagement de tous les biens, il y a cer» tains objets qui doivent être considérés comme exceptés de l'engagement, et pour lesquels dès lors un interdit ne peut être sollicité. C'est en vertu de ce texte «que Gujas ^ a conclu à la généralisation de l'interdit Sajvien. Huschke sous-entend dans la pensée de Paul une obligatio de tous ses biens de la part d'un colanus au profit d'un locator. Nous croyons cette supposition inutile. La décision de Paul n'a rien de spécial au dominus fundi; elle se conçoit très-bien à Fégard d'un créancier quelconque, qui aurait exigé ixu pignus sur l'ensemble des biens, et qui aurait obtenu la possession, sauf à l'abandonner, suivant l'usage, au débiteur, moyennant wn precarium. Dans cette hypothèse, le créancier, quelle que soit la cause de la dette, est fondé à exercer les interdits destinés à protéger la possession; néanmoins, il y a certaines choses qui sont tacitement exceptées, et relativement auxquelles il ne pourra user de celte ressource.

3<» La loi 1, C, Deprecar. (8, 9). Cette constitution de Gordien, sur laquelle nous aurons à revenir en examinant contre qui compétait l'interdit Salvien, semble accorder cet interdit contre tout débiteur, et par conséquent à tout créancier. Mais nous verrons que c'est là, à notre estime, une interprétation vicieuse ; que l'empereur Gordien a voulu vraisemblablement énoncer cette condition que le débiteur devait être un coitdtictor pour qu'il y eût lieu à l'interdit Salvien, et que c'est à raison du défaut de cette circonstance que le postulant est renvoyé à l'exercice de l'action Servienne, ou plutôt de L'action hypothécaire.

4' Enfin la loi 3, C, De pignor. (8, 14) *. On voit ici les empereurs Sévère et Ànlonin écarter l'idée de violence et l'application de la loi Julia, de vi privata^ quand un créancier, non payé à l'échéance, se met en possession, conformément à la convention, des biens qui lui ont été hypothéqués régulièrement; toutefois, il doit s'adresser au magistrat. L'intervention de Vauctoritas Prœsidis ayant pour but, dit la loi 5, de faire acquérir

* In^terpret. in Jul, Pauîi recept. Sentent., lib. V, 1. 1, c. 483.

• Creditores, qui non reddita sibi pecunta, conventionis legem, ingrem possessionem, exercent, vim quidem facere nonvidentur; attamen auetoritate Prœsidis possessionem adipisci dehent.

au créaucier la possession {possessianefn adipisd dd>ent)f MM. Rudorffetde Vangerow en induiseoique le moyen d'alteindre ce résultat consistera en un interdit. Nous pensons qu'il s'agit de l'action hypothécaire^ pour l'exercice de laquelle il fallait recourir au magistrat tout aussi bien que pour obtenir un interdit. On trouve des expressions analogues dans la loi 10, eod. iU.f où il est fait allusion, sans nul doute, à l'action hypothécaire : Persequenti tihi pignora seu hypothecas... competenti-' bus ACTiOMiBus RectùT proeinciœ àuctoritatis suœ auxilium impartirinondubitabit. Quel est, en effet, le but auquel tend le créancier en intentant l'action hypothécaire ? Il veut se procurer la possession de* la chose hypothéquée, afin d'être à même d'exercer le droit de vente qui lui appartient; aussi Papinien, L. 66, pr.j De evict.f 21, 2, caractérise-t-il ainsi la portée de l'action Servienne : Hœc enim^ et si in rem actio est, nudam tatnen possessionem avocat.

Sur quels objets? — Suivant Gaïus et Justinien, l'interdit Salvien a trait aux choses du colon, qui par l'effet d'une convention ont été affectées au payement des fermages : de rébus colonie quas is pro mercedibus fundi pignori fuluras pepigisset.

Le demandeur était-il tenu de prouver que les choses affectées étaient la propriété du colon ^ ? C'est un point débattu par les auteurs, qui doit se décider selon le système que l'on adopte sur la portée de l'interdit Salvien, comparé à l'action Servienne. Noos aurons à nous en expliquer tout à l'heure.

Une convention expresse d'affectation est exigée par Gaïus et par Justinien. Il s'agit ici, en effet, de la location d'un fundus ; or les Romains, contrairement à nos usages^ faisaient une distinction entre les prœdia rustiea et les prœdia urbana quant au droit de gage appartenant au locator sur les meubles garnissant les lieux loués. Ils admettaient bien, si le bail cou» cernait un prœdium urbanum^ c'est-à-dire des bâtiments dMiabitation, que les choses apportées par Vinquilinus (inveeia, illaia) étaient tacitement frappées d'un droit de gage au profit

> 11 ne nous parait pas douteux qu'an autre que le fermier pouvait consentir à raffectation de sa chose pour la dette du colonus. Gains et Justinien n'entendent pas exclure la vaUdité de cette convention ; ils prévoient seulement id quod plerumqtte fit*

du bailldur. Hais il en était aulremont quand la heatiô avait pour objet un prœdium rusticum; le droit de gage ne résultait alors que d'une convention foroielle. Cette différence est clai* rement établie dans la loi 4, pr., In quib. cau9. pign,, 20, % (Y. auaaf L. 5, G^t De locat.^ 4, 65). L'affectation tacite des invectfl ou illaia au cas de location d'un prœdium iirtenum, s'expliquait par la présomption que telle était la volonté des parties^ conformément à rueage général^ L« 4, pr.^ De pacLf 2^ 14. Sans cela, le locator d'un prœdium urbanum eût été dépourvu de toute garantie. Le locator fundi trouvait, au con*^ traire, une sûreté dans les fruits produits par le fonds, fruits a l'égard desquels on appliquait la règle d'une convention tacite de gage, suivant la loi 7, pr. In quib, eam, pign» Aussi peut^ on se demander si l'interdit Salvien ne devait pas s'étendre aux fruits ; et quoiqu'il n'existe sur cette question aucun texte positif à notre connaissance, l'affirmative nous semble devoir être naturellement adoptée. Ici encore s'appliquait l'idée d'une convention sous-^en tendue d'après les habitudes romaines , ut adêolet fieri^ dit la loi 61 y $7, De furt., 47 , 2 ; et l'on ne voit pas pourquoi les effets qui découlaient d'une convention expresse n'auraient pas été également attachés à une convention supposée ^

Indépendamment d'une convention, quelquefois aous-entendue, ne fallait-il pas que les objets à raison desquels pourra s'exercer l'interdit Salvien eussent été apportés sur le fonds? Bien que cette condition ne soit relevée ni par Gaîus ni psr Justinien.« elle est 'assez généralement adoiise. C'est ce qu'enseignaient autrefois Dooeau et Favre, cç qpi a été enseigné de nos jours par Huscbke et par Rudorff. Cette doctrine repose mf le témoignsge de^Théophile, qui est positif* ; elle est eo outre indiquée par tous les textes des jurisconsultes qui nous sont parvenus sur cette matière. La loi première. De Salv* interd*, mentionne constamment la circoniitance d'une inductio ou UlatiQf qu'on retrouve pareillement dans la loi 2, eod. tiL

Sur ce point, il est bon de faire observer que l'interdit Sal^

^ Favre a longaement développé Topinion contraire. La question est délayée m quaUe^hapitrôs, D^ ^rror, pragm., 61, & à S.

' Vomino fundi datur adver^us cQloaum qui pactus fuit ut hona omma mé ipw in fundum invecta pro mercede sint oppignerata » ports la tra4O0^ tion par Reitz de la paraphrase de Théophilo.

vieil aarait été plus exigeant qae Taction Servienne. Peut-être, à l'origine, le jui in re concédé au locaiar n'était^il accordé^ de même que l'interdit, qu'à la suite d'un apport réalisé des objets affectés. Mais quand une fois la simple convention fut reconnue suffisante pour engendrer an profit de tout créancier une action réelle sous le nom à* action quasi -Servienne oo hypùihécairej il n'y avait aucun motif raisonnable pour traiter le locolor avec plus de rigueur quant à Tobtention du ju$ «H r$. Seulement la ressource de Tiaterdit Salvien^ qui, suivant nous, demeura spéciale au loccUor, fut toujours attachée & cette condition que les res ûbligaim eussent été inveeêœ oo

Ceci ttous explique pourquoi les jurisconsultes s'occupent de déterminer le caractère que doit présenter l'apport effectué» Il fant qu'il s'agisse d'un apport permanent; le fait d'une pré* seoce sur le fonds, qui ne serait que transitoire et temporaire, ne suffirait pas : Ea sola^ quœ^ ut ihi sint^ illata fueruntf dit la loi 7, S 1* /n quib. eaus. pign,; Hoc animo inducti utibi per^ pttuo eiêefUf non ttmporis cama aeeomtnodarentur j dit la loi 32, De pign, et hyp. Sans doute il était habituel que le eo- Umui 86 bornât à affecter ce qu'il apporterait sur le fonds j les

loia 11^ S ^9 Q^i f^^* ^^ pig^'^9 ^^ 1^9 Quib. mod. pign. dùl., nous fournissent des exemples d'affectation conçus avec cette restriction. En revanche, la circonstance d'un apport propre* meot dit n'était pas nécessaire pour les produits nés sur le fonds, pour les fruits par exemple^ qui se trouvaient tacitement engagés, pour le part des esclaves amenés sur la ferme^ non plus que pour les objets qui y auraient été confectionnés. U naissance de ces objets ou leur création sur les lieux même équivalait naturellement à un apport effectif. Aussi la loi 3^, De pignor. et hyp,, contient-elle^ à côté de la mention des inductQ, invecfa, importaia, celle-ci : ibi nota, paratwe mnt0

^ Cette loi décide que si un coïonus, après avoir engagé généralement les meubles qu'il apporterait sur le fonds, hypothèque un objet à un autre créancier, et que l'apport de cet objet sur les lieux loués ne soit effectué qoe postérieurement, le locator sera primé par le créancier spécial. Quia non ex eonvêntione priori ohligatur, sed ex eo quod inducta non est, qtioâ posterius faeium est. La condition k laquelle rst subordonnée l'hypothèque in locator étant potestatire de la part du débiteur, elle n'aura pas d'effet TétroacUf.

Contre qui se donnait Pinterdit Salvien? — Celte question a depuis longtemps divisé les auteurs. Les Commentaires de Gaïus ni les Institutes de Justinien ne s'expliquent à cet égard. Il n*en est pas de même de la paraphrase de Théophile^ qui est bien formelle pour autoriser Tinterdit contre tout possesseur ^ C'est ce qui est encore fort nettement indiqué aux Pandectes^ dans le titre De Salv, interd,, notamment loi 1, § 1, où Ton voit que l'interdit peut être intenté advenus extraneum. Dans le fait, la ressource de cet interdit, imaginé afin de garantir les intérêts du loeator, contraint, à raison des inconvénients qu'entraînerait l'observation du droit commun, à laisser au fermier la possession des res obligatœ, ne fournirait qu'une protection bien précaire, si l'interdit n'atteignait que le débiteur, et s*il suffisait à ce dernier, pour le rendre inutile^ de se dépouiller de la possession. Mais la difficulté qu'il y a d'attribuer une portée générale à cet interdit provient de la loi 1, C, De Salv. interd.^ qui parait effectivement ne l'accorder qu'à rencontre du débiteur, sans qu'il y ait d'ailleurs à s'occuper du point de savoir s'il est débiteur en qualité de conductor ou à un autre titre *.

La conciliation de ce texte avec le passage de Théophile et les décisions contenues aux Pandecteç a beaucoup occupé les commentateurs. Il serait curieux peut-être, mais certainement inutile, de passer en revue tout ce qui a été écrit à ce sujet. A la suite de Thibaut, qui admet franchement une contradiction entre le Digeste et le Code, un grand nombre d'interprètes se sont ralliés à cette idée que le Code avait dérogé au Digeste, et font prévaloir dans le dernier état du droit la constitution de Gordien '. Dans l'ancien droit, Doneau, qui soutenait que

1 Katoi imvTO< xaTexovto^.

* Si te non rémittente pignut, dehitor tuus ea, qwe ttbi obnoatia sunî, venundedit : integrum tibi jus ett ea persequi, non interdicto Sàlviano {id enim tantummodo adversus conduetorem debitoremve competit)^ sed Serviana actione, tel quœ ad exemplum ejitf instiluitur, uHlie advemu emtorem exereenda est,

> Sic M. de Vangerow, 1. 1, § 390, où l'on trouTera cités les auteurs qui partagent cette doctrine. — Thibaut, en 1828, Archiv. fur eiv. prcm.^ U XI, p. 123 et suiy., a résumé les diflTérentes opinions qui se sont produites, et ramené à six les théories, dont plusieurs se subdivisent dans leurs détails, qui ont été proposées pour l'explication de cette difficulté. Depuis Ion une

rioterdit Salvien était donoé même contre les tiers posses» seurs, avait proposé de modifier le texte de la loi 1, en lisant : eoniuctoris rem éUbUoriwe^ de, sorte que l'empereur aurait voulu dire que l'interdit n'était possible, au moins d'une manière directe, qu'autant que l'objet affecté serait encore la propriété du débiteur; sinon il aurait fallu recourir à un interdit uHk, que Julien, en effets L. 1, pr., De Salv. interd,, donne contre l'acheteur do Vancilla in fundo indiu:ta à raison du part né postérieurement à la vente. Mais il est clair que la portée de la loi 1 va jusqu'à la dénégation absolue de tout interdit^ utile ou direct, puisqu'il y a renvoi à l'action hypothécaire, — • Radorff a tenté de rendre compte du rescrit de Gordien, en attachant une importance particulière à ces mots : Te non rémittente pigniUy lesquels signifieraient que le créancier a consenti à la vente» tout en se réservant son droit de gage» salva causa pignaris sui, cas prévu dans la loi 4» § 1, Quib. mod, fign. (20, 6). Le créancier aurait ainsi perdu la faculté d'user de l'interdit» niais non celle d*intenter l'action Servienne. Cette explication n'a guère trouvé faveur. Il est, en effet, arbitraire de supposer que le créancier qui s'était adressé à Gordien avait consenti à la vente, sous là réserve de son droit d'hypothèque. Il est dit uniquement que le créancier n'avait pas fait remise de son droit, sans quoi il eût été déchu même de l'action hypothécaire. — Nous croyons que le parti le plus simple est d'adopter l'interprétation présentée par Zimmern et développée par Hascbke» tout en avouant que ce n'est pas celle qui s'offre le

septième théorie, imaginée par Radorif, et dont nous disons un mot, est venue encombrer encore le terrain. -- Celui qui a déployé le pins d'efforts rar cette controverse est Ant. Favre, qui n'a pas consacré moins de trois Décades (LVIII a LXI), à réfuter les erreurs qu'il reproche aux interprètes à l'occasion de l'interdit Salvien^ au risque, qu'il n'a pas évité assurément, d'augmenter le nombre de ces erreurs. Son système est que les Pandectes ne contiennent rien qui autorise l'exercice d'un interdit contre un autre qae le coUmus, et il ne recule devant aucune conjecture pour plier les fragments à son système. Afin de donner une idée de îa hardiesse avec laquelle le saYant Président dénature les textes qui le gênent, il suint de dire que, dans la loi t, § 1, De Salv. interd., où Julien dit à propos de deux bailleurs : Singuli advertui ex^aneum Salviauo interdicto recte experientur, Favre subsUtne ces mots : Seryiana, non interdicto. Je renvoie le lecteur qui désirerait s'édifier sur la manière dont ce tour de force est opéré au commencement de Verror IV de la LVlil» Décade.

plos aaturelieinem. 11 s'agirait, dans Teapèce, d^iin adtfe qu'un loêataTj comme le prouve la mentioo de l'action utile Servienne. Tout ce que veut dire Gordien, c^est que Vexer* cice de l'interdit Salvien suppose pour débiteur un conduetùr; les mots canduciorem debitoremife doivent s'entendre eopnla» tivement^ de mérpe que s'il était écrit debitoremque. Sans doute les expressions adterms efmductorem ne sont pas très-beu-« renses pour indiquer que la dette doit émaner d'une ecn^ âuetioy surtout en les rapprochant des derniers mots de la Constitution : advenus emêorem. Mais il ne faut pas s'attendre à rencontrer dans les Constitutions impériales, après Alexandre Sévère, la même précision de style, la même rigueur de lAn^ gage que dans tes jurisconsultes dn bel âge du droit romain, ly'un autre côté^ quand nous voyons Théophile énoacer de la manière la plus positive que tout possesseur est soumis à l'interdit Salvien, quand tous les fragments des Pandectes s'accor^ dent sans exception à le présenter comme dirigé contre les tiers^ nous ne pouvons hésiter à préférer cette interprétation^ commandée en quelque sorte par la nature même que devait avoir cet interdit pour offrir nne utilité sérieuse \

La portée de l'interdit Salvien contre les tiers, qui tte nous parait pas douteuse à l'époque des jurisconsultes, et^que nous croyons avoir toujours subsisté, cette portée éclate surtout dans la loi 1, pr., De Salv. interd», où nous voyons qu'il attei* gnait l'acheteur d'une ancillainfundoinducta^ même à l'égard du partuSf qui serait né chez l'acheteur. Il est vrai que l'interdit semble ici n'être donné qu'u^i/emen^, ce que Ton explique ordinairement en disant qu'il n'y a eu pour cet objet ni apport^ ni naissance sur le fonds équivalant à un apport* Nous aurons à nous demander si la pensée de Julien est bien d'e&pri-

> La tournure que les rédaetears des BasHfqnss ont donnée k la Ceattitntten de Gordien, rapportée Hv. XXV, tit. 2, $ 36^ prouve bien que l'interdit Salvien a toujours été regardé comme exciosivement propre au loeator, tandis que les autres eréanciers bypotbéeaires n'avaient que la resaonree de Taction quasi-Ser vienne. Cette opposition est mise en relief paf les aotenrb des Basiliques, qui s'expriment ainsi, suivant la traduction d'Heimbaeli, t. III, p. 72 : Locator quidetn aetionem intetdieti Salviani hàbêt aétirMUs r$8 cùnduetoris sihi obligatas : ereditor autem aetionem hypothêcairiam adverstu ret debitoris sut sihi obligatas.

sier qa'ii n'y a place qu'a un interdit utile. Favre n'est pas em» barrasse pour mettre cette loi d'accord avec son système; il sous-entend, ce que le texte ne laisse aucunement soupçonner^ que la vente a été résolue au moyen de l'action nédbibitoira, et que la mère est retournée avec son enfant en la possession du eolanuê^ conformément aux règles suivies en cette matière, L. 31, $ 2, De œdil. ediei. (SI, 2).

La décision de Julien n'est«>elle pas contredite par la loi S9, S 1, 1>0 pign et Ayp.^dans laquelle Pau), tout en âdmettani que le part dea esclaves eng^ées est luiwnôme frappé du droit de gsge, exige, pour qu'il en soit ainsi, que la naissance ait eu lieu chez le débiteur? À défaut de cette circonstance, fait observer le jurisconsulte, la propriété du part n'ayant jamais appartenu au débiteur, le droit de gage est impoèsible ^ Suivant Husebke, il faut distinguer si la conception est antérieure ou postérieure à l'aliénation; \epartui n'échapperait au gage que dsns le dernier cas. Francke* critique celte distinction comme contraire au texte de Paul^ qui ne s'attache qu'au moment de la naissance. Néanmoins, ajoute^-t-il, le lacator était traité avec une faveur particulière, mieux que ne l'était ordinairement le créancier hypothécaire. On avait voulu mettre le iominusfundi à l'abri ^e tout préjudice par suite des aliénations effectuées par le eolanw sur les res inveetw ^ ces aliénations étaient rescindées comme faites frauduleusement. On appliquait ici les principes des interdits restitutoires, particulièrement de Tintait frandatoire, d'après lesquels la restitution devait avoir lieu cum omni causa^ et comprenait notamment le partuê, L, 10^ S 19 à 21, Quœ in fraud. (42, 8.)'.

Cette analogie avec l'interdit fraudatoire, qui ne présente rien de choquant S nous parait propre à justifier l'explication

* Qiu>d autem diximiu etiam adgnata teneri... ita procedit, si dominium eorum ad eum pervenit qui ohligavit, vel heredem ejus, Cseterum, si apui aZtum dominum peperennt, non erunt oUigata.

« Cw. arehiv., XXX, 6, p. 176.

* M. de Vangerow, qui regarde Tinterait Salvien comme prohibitifn; admet cependant pour exacte l'explication de Francke, basée sor b i restitotoire attribuée par cet auteur à notre interdit. — Y. ce 911e avons dit plus haut, p. 23, sur la portée des interdits restitotofrei aux fruits ou autres accessoires.

^ Peut-être, en effet, la fraude était-elle présumée, quand Jei

proposée par Hoschke. Là règle observée sur -IMnterdit fraudatoire était que la restitution devait porter sur tout ce qui était in bonis fraudaîoris au moment de l'aliénation. Or, si une esclave avait été aliénée frauduleusement, il n^était pas douteux, dit Yénuléius, L. 25, § 5, Quœ in fraud.^ que le part conçu après l'aliénation né dût rester à l'acquéreur; maïs it suffisait que Vancilla fût prœgnans qn^Lud elle avait été aliénée, pour qu'il y eût lieu à restitution du part. C'est ce que décide le jurisconsulte, quoique avec un peu d'hésitation : posse did partum quoque reitUui aportere» Dès que le fait de la conception était considéré comme mettant in bonis debitoriê Tenfant à naître, au point de vue du droit de gage général qui appartient aux créanciers, pour faire tomber les aliénations frauda-* leuses, on peut bien admettre que le même point de vue était étendu à l'interdit Salvien, grâce auquel le loc€Uor pouvait se faire mettre en possession de tout ce qui avait été appcHié sur le fonds, avec les accessoires des res invectw, qui rentraient dans Vomnis causa. Sans doute, quand Julien exprimait cette idée que ^interdit permettait au loctUor d'appréhender le par» iuSy il voulait dire que l'interdit étant exercé relativement à la mère, il serait utile, c'est-à-dire efficace même pour le part déjà conçu chez le colonus^ bien qu'il fût né chez l'achetear. C'est ainsi, en effet, que les Basiliques* interprètent la décision de Julien. Quant à l'objection tirée de ce que le jurisconsulte ne mentionne pas cette circonstance, qui serait cependant décisive, savoir que Vandlla était déjà prœgnang au moment de la vente, elle est facile à écarter, si l'on fait attention aux règles qui gouvernaient l'interdit Saivîen, quant au tetnps pendant lequel il pouvait être intenté contre les tiers. Ces règles étaient naturellement fournies par les principes du droit romain sur le caractère de durée que devait avoir la possession en matière de meubles, pour assurer le triomphe. Ju-

nait des meubles garnissant la ferme qu'il occupait, l'acheteur ne devant pas ignorer qae, suivant l'asage général, ces meubles étaient engagés au propriétaire. C'est ainsi que notre législateur, bien qu'il repousse habituellement le droit de suite sur les meubles frappés d'un privilège, autorise néanmoins le bailleur d'un fonds rural à revendiquer durant quarante jours les meubies déplacés sans son consentement.

< Uv.LX,Ut.l7,$28.

lien, supposant que Teûfant était né chez racheteur, n'avait pas besoin dMndiquer que la conception était antérieure à l'aliénation; car si l'esclave avait à la fois conçu et mis au monde après l'aliénation^ il eût été trop tard pour exercer Tinlerdit relativement à la mère, et dès lors le part lui-même serait resté à l'abri de toute poursuite. C'est ce que nous allons établir en examinant ce point, quelle était la durée de l'interdit Salvien.

Durée de VinterdU Salvien. — D'après Huschke, il faudrait distinguer entre ceux qui tiendraient la chose du colonus et ceux qui ne seraient pas ses ayants cause. Les premiers seraient soumis indéfiniment à Tinterdit Salvien, tandis que les autres n'y demeureraient exposés qu'autant que le colonus lui-même pourrait encore les inquiéter par la voie possessoire. Or, quand il s'agissait de meubles (telles étaient nécessairement les res invectœ ou illatœ in fundo)^ la faculté de se maintenir en possession au moyen de l'interdit Utrubi était, à l'époque classique, subordonnée à cette condition que l'on eût possédé plus longtemps que l'adversaire dans le cours de l'année qui précédait l'émission de l'interdit. Huschke et Rudorff transportent cette condition à l'interdit Salvien, intenté par le locaior contre les tiers, ce qui est fort raisonnable dans la doctrine de Rudorffy suivant lequel l'interdit ne soulève qu'une question de possession, mais nous parait une inconséquence dans le système de Huschke, aux yeux duquel l'interdit porterait, à l'égal de l'action Servienne, sur l'existence môme du droit de gage, et exigerait la preuve que les res invectœ ou illatœ étaient in bonis eoloni. Sans doute l'action Servienne n'était pas assujettie à cette restriction, parce qu'elle mettait en jeu \ejus pîgnoriSf qui ne pouvait être écarté qu'au moyen de la longi iemporis prœscriptio. Il en était autrement, suivant nous, de l'interdit Salvien, où il ne s'agissait que d'un débat sur la possession.

Huschke nous parait avoir raison quand il enseigne que l'interdit Salvien, adip, poss,, était destiné à compenser le défaut d'obtention immédiate de la possession, que le dominus fundi était o)>ligé de subir. 11 laisse le fermier posséder en fait; mais on met à sa disposition un moyen de se procurer la possession des objets apportés sur le fonds. Dès que cet apport a

eu liea^ lelacator est considéré comme possédant d^à en quelque sorte par Tinterjfnédiaire du colonus. Aussi pouvait-il se faire meltreen possession^ en invoquant contre ses adversaires Ja possession du colonus. Nous approuvons cette doctrine ; mais nous estimons quMt faut en tirer toutes les conséquences qu'elle doit entraîner. La condition du locator ne pouvait pas être meilleure que celle du créancier gagiste ordinaire , qui, suivant le droit commun^ se serait fait investir de la possession. Celui-ci, en matière de meubles, eût échoué contre le possesseur auquel il aurait laissé acquérir une posscfssion plus longue que la sienne dans Tannée qui précédait Texercice de l'interdit La position du locùior sera la njéme, sans qu'il y ait h distinguer si le défendeur à Tinterdit est ou non le successeur du cokmus, La possession dont se prévaut le locator n'est autre que celte du eohnug, et il doit succomber là où le eolonuê sucootnberait lui^itjôme. Sous Tempire de la loi Cincia, le donateur de meubles, bien qu'il ne fût pas lié par la tradition qui! avait fttite^ ne pouvait cependant par la voie de l'interdit VtTubi ressaisir lea choses données , quand le donataire lui était préférable au poiût de vue de la possession , quand ce dernier était iuperior inteirdictOy F'at. Fragtn., § 311. S'il est vrai , comme nous le pensons , que Tinterdit Salvien n'avait trait qu'à la possession , c'est la portée des règles sur la val^r de la possession, qui doit décider jusqu'à quel moment peut être exercée cette voie possessoire. Essayons d'établir qu'en réalité l'interdit Safvien, de même que l'int^dit Quorum bonorum ne portait que sur la possession.

Ce qui est jugé sur rinterdit Sàhien. — Les motifs suivants nooft semblent militer victorieusement en foveur de l'opinion qui restreint le succès obtenu par la voie de cet interdit au simple avantage de la possession , sans emporter décision sur la validité du droit de gage^ opinion soutenue par RudorfiF et par Vangerow, repoussée au contraire par Savigny et par Huschke.

1* L'interdit Salvien est mis formellement au nombre des interdits adip. poss,^ qualification qui nous .a déjà paru décisive pour caractériser la nature du débat. Il nous suffit de renvoyer à ce que nous avons dit précédemment sur

ce poijai à l^oetasioa de l'ibterdit Quamm bmarum^. 39 Le locatar^ qui àutnit ea la poMesBion de quelqu'un desobjets apportés sur le fonds pour garantir le payement des fer- Qiages, et qui aurait perdu cette possession, n'aurait pu, quant i cet objets recourir à l'interdit SaWien, d'après une règle qui gouvf me tous tes interdits adipé posi. La ressource qui lui re»» tait alors était d'user d'un interdit retin. po$$.^ de l'interdit Utrubi (qjiî au fond équivalait 4 un interdit recup. ftou.), pourtu qu'il se trouvât encore en temps utile pour l'exercer. il n'est pas douteux que dans ('interdit Uirubi^ qui remplacerait l'interdit Salvien^ TexaQien du juge n'avait trait qu'à la possession. Assurément la perte de la possession éprouvée par un créancier gagiste ne le dépouillerait pas de son ga^, qu'il pourrait faire reconnaître au naoyen de l'action quasi* éervienne» Cette observation^ que nous avons déjà faite à propos de rinterditOMortimiofionimy peut être reproduite ici. Le droit de gage étant indépendant de la possession, on ne concevrait pas que le hcatar, parce qu'il a possédé, fui privé d'un moyen qui a^ait relatif au fond du droit, tandis que le refus de l'interdit Salvien s'explique facilement, s'il n'avait pour but que de méjuger un triomphe au point de vue de la possession. De même que celui qui n'aurait jamais possédé ne pourrait recourir qu'une fois à un interdit aéip. poês., de même un interdit de cette nature ne compète pas à celui qui ayant possédé a cessé de posséder. Il se trouve assimilé à l'individu, qui, après avoir acquis la possession par un interdit adip. p(»«., n'aurait pay su conserver le profit de cette possession. Il doit désormais re^ noncer à la possession ; mais la voie pétitoire reste entière.

3* Si l'on n'assigne à l'interdit Salvien d'autre résultat que celui de faire acquérir la possession au hcaior, on trouve une explication satisfaisante de la loi 21, pr*, De pign* et hyp», suiiraut laquelle la convention intervenue entre îe eolonns et le mandataire du dominus fundi est aussi efficace que si le do" minu^ eût figuré personnellement à la convention. Ce texte est emprunté au LXXIIP livre d'Uipien sur l'Édit, celui précisément où le jurisconsulte traitait de Tinterdit Salvien, comme le prouve l'inscription de la loi 2, De Salv. interd. D'après la règle biea connue du droit romain qui permettait exception-

nellement d'acquérif la possession per extnmeampersanamy il n'est pas étonnant que Pacte du mandataire opère comme si le mandanteût agi lui-même, du moment on l'acquisition réalisée par Tentremise du mandataire ne concernera que la possession. Tout ce que voulait dire Ulpien, c'est que le droit à l'interdit Salvien, dont la portée se bornait à l'obtention de la possession, découlera pour le mandant d'une convention conclue par son mandjitaire. Veut-on, an coatraire, faire sortir de. cette convention un droit de gage proprement dit, la décision d'Ulpien devient difficile à concilier avQc les principes observés quant à l'acquisition des droits, principes dont le même Ulpien fait une application formelle au pignîM, dans la loi 11, § 6, Depign. acLy 13, 7 S ^t que nous voyons encore reproduits au Code^ sous Dioclétien et Maximien, L. 16, C, De pign. et ftjfp., 8, 14. 4'' Nous avons déjà fait remarquer l'analogie qui existait entre le locator d'un prœdtum urbanum, autorisé à retenir les meubles apportés par Vinquilinus, sur lesquels il avait un droit de gage tacite^ et le locator d'un prœdtum rttôtf cum, armé d'un interdit adtp. possess., à raison de ce qu^il ne pouvait priver le colonus de la possession des objets destinés à exploiter la ferme, et qui, d'après une convention passée en usage général chez les Ronmins, devaient garantir le payement des fermages. Dès que rapport avait été réalisé, les res invectœ ou illatœ ne pou-

^ Per liberam autem personam pignoris obligatio nohis non adquiritur : adeo ut ne per procuratorem plerumque vel tutorem adquiratur. — Il est vrai qu'Ulpien parait admettre que la règle souffrait des restrictiOQs, puisqu'il énoncerait que c'est seulement plerumque qu'il y a lieu de repousser Tacquisition d'un pignw par procureur. Mais nous ne mettons pas en doute, comme Tont fait observer plusieurs auteurs, notamment Vangerow et Bachofen, que cette expression n'était pas tombée de la plume d'Ulpien, et qu'elle a été ajoutée par Tribonien, en vue de mettre la doctrine d'Uipien en harmonie avec une Constitution de Justinien, la loi 2, G,, Per qtuu pers. , 4, 27. Cette Constitution a eu pour but de faire cesser l'anomalie suivante. Dans le cas où quelqu'un avait compté une somme à titre de prêt au nom d'un autre, on admettait bien, dès le temps des jurisconsultes, que la eon^ dictio était acquise à celui au nom duquel l'argent avait été versé. Mais s'il y avait eu convention d'hypottièque ou contrat de gage à l'occasion de cette affaire, l'action hypothécaire ou les actions pignératitiennes restaient étrangères à celui qui jouait le rôle de préteur. Justinien a voulu que désormais le véritable intéressé eût directement l'action hypothécaire, et recueillit en personne toutes les conséquences du eontractus pignoris, La nécessité de cette Constitution prouve précisément que jusqu'alors un pignus ne pouvait être acquis par un procureur.

valent plus être déplacées et distraites de rafiectàtion qui leur avait été donnée dans l'intérêt du locator. Vinquilinug voulait-il enlever des meubles sans avoir satisfait à toutes ses obligations^ le bailleur avait la faculté de s'opposer à cet enlèvement, et d*exercer un droit de rétention. De son coté^ le dominus fundi^ grâce à Tinterdit Salvien, avait un moyen de faire réintégrer sur les lieux les objets qui en auraient été détournés : c'est contre les tiers possesseurs et non contre le colonus que les textes nous montrent l'application pratique de cet interdit. Peu importe que le fermage ne soit pas encore échu; le locator a intérêt à ce que la ferme reste garnie. Aussi pensons-nous que c'est encore au lacator prœdii rustid que faisait allusion Ulpien^ quand il disait^ L. 14, pr. De pign. et hyp. : Quœsitum est, si nondum dies pemionis venii, an et medio tempore persequi pignora permittendum sit? et puto dandam pignorispersecutionem^quia interestmeayet ita Celsus scribit. Ce fragmentesttiré également du livre LXXill d'Ulpiensur l'Édit; la créance consiste dans une penrio à venir; la perseeutio pignoris s'exercera par la voie de l'interdit Salvien. Un créancier gagiste ordinaire sur meubles, nanti de la possession^ la maintiendrait par l'effet de l'interdit Utrubi, qui est reltn. possês. camai le locator fundi, qui n'a jamais possédé, assurera par l'interdit Salvien l'existence sur les lieux loués des resmveetœ ou illatœ. Mais de même que le créancier gagiste , en général^ n'aboutit qu'à la conservation de la possession par l'exercice de l'interdit Utrubi^ de même \eloc€Uar fundi n'a d'autre prétention, en usant de l'interdit Salvien, que celle de maintenir l'état de fait constitué par Vinvectio ou Villatio. La validité du pigntM ne se trouve pas mise en jeu dans le second cas comme dans le premier.

*La loi 1, S 5, De migrandOf 43, 32 S est positive pour faire ressortir que la faculté de réteniion accordée au locator prœdii tirbcitit peut s'exercer sur les meubles apportés dans sa maison, par cela seul qu'ils ont été apportés en vue de garnir les

A lUad notandum est, Preetorem hic non exegUse, ut in bonis fuerii €ondueloris^ née ut esset pignori res illatat sed si pignoris nomine inducta gint. Proinde et si aliéna sint, etsint talia, qux pignoris nomine teneri non fottierint, pignoris tamennomine introducta sint, interdicto hoc loeus erit; quod si nec pignoris wmine introducta sint, nec retineri poterunt a lûcatùre.

lieux» alor» mèofe qu'un pignus n'aurcit pu ft'étaUir sur C9» choses, i raisoo de ce qu'elles n'appBrtiêndrsieDt pas à rmqpHé* linm. lia droit de gage a*t*il pu s'asseoir sur ces objets, c'est une question qui donnera lieu au profit du propriétaire à une instaaoêau pétiloire^ sur laquelle le /oc«{or pourra succomber j provisoirement, il est autorisé à retenir ce qui a été placé dans le frcedium pour assurer lé payement des loyers, et à repous* ser rinterdii De mifrmndo tant qu'il n'est pas complètement satisfait. Une position analogue était ménagée en faveur du locaior prcdit rmHci, et l'interdit Salvien a été précisément Introduit pour amener ce résultat* Mais il est etaif que cdui qui a triomplié par celte voie n'aura obtenu que l'avantage de la possession^ et que, sur une instance ultérieure, il pourra être fas-cé de relâcher les r^êineeetm ou illétmy si les condittotis de validité de gage ne se rencontrent pas à leur égard.

Sf" Bnfln la loi % De Salv. interi.^ suppose nettement que le succès remporté au moyen de l'interdit Sdvien n'est pas défi-* nitif, puisqu'elle ouvre au vaincu la ressource de l'actteft 8er« vienne, d'où la conséquence que le débat soulevé dans les deuît actions n'esl pas identique. Nous verrons toutefois que TexpH*' cation de ee texte, pour à' hypothèse particulière qu'il prévoit^ est loin d'être sans difficulté.

Preuve exigée du demandeur. -^ Nous n'avons qn'à résumer ce que nous avons dit précédemment, si nous voulons étaUtf les points sur lesquels portera la preuve imposée au deman** deur pour réussir dans l'interdit Salvien. -^ Une convention formelle doit être intervenue à Teffet d'engager au payement des fennages les choses qui seraient apportées sur le fonda. A cet égard, il y a similitude entre les conditions de (Mntei^ Salvien et celles de l'action soit Servienne, soit quasi^Servienne. — ËQ outre, il faut que l'apport ait été réalisé, ce qui constitue une partieularité propre à l'interdit Salvien, tandis que l'eiBeacité de l'action hypothécaire n'exige aucune circonstance de fait analogue. Sans doute le dominus fundi pourra user de l'action Servienne, dans l'hypothèse oh tels objets, abstraction faite de leur apport sur te fonds, auraient été affectés par le eolonuB à l'exécution de ses obligations comme conduçtor, de mêoie i]ue tout autre créancier userait, àja suite d'une simple convention, de l'action quasi-Servienne;. mais il n'y aura point

place pour ces objets à Texercice de rinterdit Salvimi» Remai^ quons également que, si le fait d'une inveciio ou illoMo eat né* cesaaire pour fonder l'interdit Salvien^ d'un autre côté il aersit préjudiciable pour le dominu» fundi^ au point de vue d# cet interdit, qu'il eût poussé la précaution jusqu'à sa faire investir de la possession. L'interdit Salvien, étant de sa nature adip, po0<- $es$»f ne pourrait alors être employé par le locatar; ce serait» nous l'avons vu, Tinterdit Vtrubi qui serait seul à sa disposi«tion. — 11 n'y a rien de plus à prouver de la part de celui qui recourt à l'interdit Salvien ; il ne sera pas obligé de démontrer qu'un droit de gage a été valablement con^tilué sur les objets dont il demande à ôtre mis en possession. C'est ici surtout que notre interdit se sépare de l'action Servienne ou quasî^Servienne. L'une et l'autre de ces actions exigent que le deman«deur établisse que la chose hypothéquée appartenait au débiteur au moment où la convention a été conclue^ L« 23, D0 frohat., 22, 3. La dispense d'une semblable preuve au profit du locatar n'est que la conséquence de la restriction que nous assignons au débat soulevé par l'interdit Salvien, qui n'est, à nos yeux» autre chose qu'une voie possessoire. Ce caractère, qui lai a été attribué dès les Glossateurs, est encore défendu aujourd'hui par de nombreux auteurs^ notamment par Rudorff et par Yangerow. Ce point fondamental a cependant rencontré de toftt temps des cçntradicteurs dont le nom est considérable^ Le gystème de Savigny a été suivi par Quscbke, qui pense égale-* ment que la validité du pignu$ devait ôtre examinée i propos de l'interdit Salvien.

Il nous reste à voir quels sont les adversaires avec lesquels peut se trouver en lutte le locatar qui use de l'interdit Salvien» et quelle sera Tissue du procès vis*à-vis ces différents adver- Mirea.

Défendeurs possibles à Finierdit Salvien.

!• Colonus ou héritiers du colonus. — Nous avons peu de chose à dire sur cette première hypothèse. Tout le n^oode est d'accord que l'interdit Salvien compète au moins contre le débiteur des fermages. Le débat ne roulera que sur le point de savoir si les conditions ordinaires de l'interdit existent» s'il y a eu convention d'affectation, suivie d'un apport effectué sur

les lieux. Dans ces circonstances^ le colanus né peut s'opposer à l'appréhension de la part du locator de la possession des res invectœ ou illaiœ^ à moins qu'il ne justifie que les causes- de ra£fectation ont cessé. Nous voyons en effet, par les termes de l'interdit J9e mi^rando, L. 1, pr.^ 43^ 32^ que le droit de rétention accordé au locator sur les meubles apportés par Yinquilinuê s'évanouit^ s'il est prouvé que le bailleur a ^té payé ou satisfait, ou qu'il est en demeure de recevoir son payement : Sive ea merces tAi soluta^ eove nomine satisfactum est, aut per te 8tat qtwminus solvatur»

Gomme nous admettons la faculté d'attaquer par la voie de l'interdit Salvien même les tiers possesseurs, nous devons apprécier le résultat qu'il fera obtenir à l'encontre d'un détenteur étranger à la dette^ détenteur qui peut se présenter dans des conditions diverses.

2^ Dominus rei illatœ. — Nous pensons qu'il ne faut pas distinguer, à l'occasion de l'interdit Salvien, si le défendeur qui prétendrait à la propriété de l'objet dont le locator réclame la mise en possession entend tirer son droit du colonus, qui lui aurait aliéné la chose, soit avant, soit après l'engagement dont se prévaut le locator, ou s'il soutient que cette chose n'a jamais été la propriété du colonus, et que c'est sans aucun droit que ce dernier l'a apportée sur le fonds qu'il exploitait. Nous ne séparons pas, du reste, la position du défendeur qui se bornerait à dire que c'est à lui qu'appartient la possession de la chose litigieuse de celle du défendeur qui aspirerait à en avoir même le dominium.

On sait que notre thèse générale est celle-ci : la qualité de propriétaire est indifférente, elle n'a aucune valeur pour procurer un succès à celui qui est partie dans un interdit possessoire. Nous avons repoussé la faculté d'invoquer cette qualité, quand il s'agissait de la possession au point de vue d'une universitas bonoirum. La même doctrine est plus facile à établir, quand il ne s'agissait que de la possession d'objets particuliers. En effet, le dominus d'un immeuble, qui troublerait le possesseur, ou qui l'expulserait par l'emploi de la force, succomberait sur l'interdit Uti possidetis ou sur l'interdit Onde vi^,

^ Nous verrons plus tard que sous le Bas-Empire, en vertu d'une Constitution des Empereurs Valentinien, Théodose et Arcadius, L. 7, G., Undevi,

n'eût-il pour adversaire qu'un usurpateur, un prœdo;i\ serait forcé de renoncer quant à présent à la possession, sauf à se faire restituer la chose en recourant à la revendication. Parler de propriété, alorsi qu^il s'agit de régler uniquement la possession^ c'est tenir un langage que le juge d'un interdit possessoire ne peut pas écouter, c'est soulever une question qu'il .n'a pas mission de résoudre. La séparation tranchée du possessoire et du pétitoire n'était pas restreinte aux immeubles; elle B'appliquait également aux meubles, pour lesquejs le triomphe dans l'interdit Vtrubi était assuré à celle des deux parties qui durant le cours de l'année antérieure avait eu une possession plus longue que celle de l'adversaire. Le créancier gagiste, qui avait acquis la possession, était à même de faire respecter son droit au possessoire par l'usage de cet interdit, ce qui ne le mettait pas à l'abri d'un échec qu'il pouvait essuyer plus tard, quand la question de propriété venait à être examinée. Le locator fundU n'ayant pas obtenu la possession, n'avait pas la ressource de l'interdit Utrubi; seulement, à la suite de Vinvectio ou illatio, il avait l'interdit Salvien, qui, d'après nous, lui tenait lieu de l'interdit protégeant ordinairement la possession du créancier gagiste. Grâce à l'apport réalisé, il pouvait désormais invoquer la possession du co/ont<«, toutefois uniquement dans la mesure où ce dernier aurait pu s'en prévaloir lui-* même à l'égard d'un prétendant à la possession.

Supposons que le locator rencontre un adversaire chez lequel la possession est telle qu'il devrait l'emporter sur \ecolonu8y dans le cas où l'objet serait entre les mains de celui-ci. Cet adversaire, si en fait le colon/us possédait, aurait la faculté do lui enlever l'avantage de la possession par l'effet de l'interdit Dtrubi. Peut-il se trouver dans une condition plus mauvaise, quand il ne fait que défendre sa possession actuelle contre celui qui n'est en réalité que le représentant du colonus? Pourquoi cette singulière faveur accordée à un interdit adip. possess,, alors qu'un seul jour eût suffi pour amener un tout autre résul*tal^? Voilà un fermier qui a apporté sur le fonds qu'il cultive une chose dont il serait obligé de restituer la possession à

8, 4, celui qui avait le tort de recocrir à la violence pour se remettre en possession d'une chose qui lui appartenait était déchu de son droit de propriété.

ISft —

quelqu'un qui était par rapport à lut mpériôr interdicto^ en outre, il a livré cette chose au dominus fundi» Celui-ci n'échappera pas plus que le colonus aux effets de Tinterdit Dtrubi; car la ressource de Tinterdil Salvien lui ferait ici défaut, s'il avait perdu la possession. Il vaudrait donc mieux pour le loca" ior n'avoir pas reçu tradition; cela le tiendrait plus fort pour disputer sur la possession.

On voit à quelles bizarres conséquences entraine le système que nous combaitons, tandis qu'elles sont impossibles dans notre doctrine. Peu importe, en dernière analyse, que le loca" tor se trouve en présence d'un propriéiaire ou d'un non-propriétaire. Ce qui est à décider dans l'interdit Salvien comme dans l'interdit Utruhi, c'est à qui doit être attribuée la posses-» sion, qui n'a rien de commun avec la propriété^ disent les jurisconsultes romains. Qu'on discute sur la durée de la possession respectivement alléguée, sur les vices que peut offrir l'une ou l'autre des possessions, tel est le véritable terrain du débat. Quant au point de savoir lequel en définitive conservera la chose en litige, c'est le fond du droit, c'est le pétitoire; o'estune question étrangère à un interdit qui n'a trait qu'à la possession*

N'oublions pas que, s'il faut restreindre, a notre avis, la portée de l'interdit Salvien, de manière à le rendre inefficace contre un tiers possesseur dès que celui-ci a une possession supérieure à celle que le locator peut invoquer du chef du colonuB^ une autre ressource plus durable était à la disposition du loeaiofj ressource que lui fournissait l'action Servienne. Celle^'Ci n'était pas exposée à périr par un temps aussi bref que l'interdit Salvien; sa carrière était bien plus large, puisque les tiers possesseurs n'étaient à l'abri de l'action que par l'effet de la hngi temporiê prœscripUo. Seulement, les conditions de l'action Servienne étaient plus rigoureuses que celles de i'in* terdit Salvien, en ce qu'elle exigeait la preuve d'un droit de propriété chez le colonus. Il y avait alors iostance au pétitoire, portant sur l'existence du jug in re^ qui n'avait pu être con* stitué que par celui qui était propriétaire» Il est difficile assu** rément d'expliquer lacréation de l'aclion Servienne, pour ceux qui admettent que, même sur l'interdit Salvien, le locator éuit teoa de justifier que son anteur avait capacité pour engager les choses apportées sur le fonds, tandis que l'utilité de cette ac-

lion apparaît clairement, si l'on renferme le débat soulevé sur rinterdit dans les limites que comportait en droit romain la revendication de la simple possession pour les objets mobiliers. En revanche, le localor pourra succomber ici pour des causes qui ne lui feraient pas obstacle dans l'interdit Salvien. Effectivement le défendeur étant autorisé à critiquer la validité du droit réel prétendu par le locator, il échappera à une condamnation, en démontrant que la faculté de constituer un pareil droit n'appartenait pas au colonui. .

8* Créancier gagiste. — Comme il a conservé la possession des res invecta ou illatœy le colonus a pu faire tradition à titre àepignm^ au profit d'un aulre de ses créanciers, de quelqu'un^ des objets apportés sur le fonds. La ressource de Tinterdit Salvien ne fera pas défaut au locator contre cet adversaire, tant qu'il ne lui aura pas laissé acquérir une possession assez longue pour remporter sur celle que le iominm fundi a le droit de se faire attribuer. S'il est trop tard pour réussir au po&ses- 80tre, remploi de l'action Servicnne sera encore indispensable pour garantir efficacement les intérêts du bailleur.

4" Créancier hypothécaire. — Depuis l'introduction de rby** pothftque et de l'action quasi-Servienne, le locator tivait à redouter la rivalité d'un autre créancier du fermier qui aurait pu obtenir un jus in re au moyen d'une simple convention. Dans notre système, rinterdit Salvien trouvait sa place à l'occasion de ce conflit. Nous pensons, en effet, qu'un interdit adip. possesi. était offert uniquement au locator^ei qu'il n'existait pas d'interdit analogue au profit de tout créancief hypothécaire. Le locator était par conséquent dans une position privilégiée pour faire valoir son droit par la voie du possessoire. En prouvant la convention et le fait de l'apport, il était assuré de réussir contre un créancier hypothécaire du même débiteur, sans avoir à craindre une exception tirée du jus in re que son adversaire prétendrait avoir acquis. Il y aurait là un débat sur le fond du droit, dont ne connaît pas le juge de l'interdit Salvien.

Tout ne sera pas terminé, il est Vraf, parce que te locator aura obtenu d'abord gain de cause, grâce à l'interdit qui lui appartient exclusivement ; de même que la revendication finira

par faire triompher le dominus ret qui aurait succombé au pos-» sessoire, de même TactioD quasi-Servienne pourra donner la victoire au créancier hypothécaire. Le loeator eison adversaire ont, quant au fond, un droit de même nalure. Le rang entrç eux doit être réglé par le principe suivi à Rome quand il y avait plusieurs créanciers hypothécaires ; c'est l'ancienneté du droii qui décidera de la préfch'ence. Le dominus fundi n'aura donc pas à s'inquiéter de TactioD quasi^Servienne, si l'adversaire n'a reçu hypothèque qu'après l'apport réalisé sur les lieux des objets affectés au payement des fermages. Hais en vain invoquerait-il une convention faite ^antérieurement avec le fermier à l'effet d'engager tout ce qui serait apporté sur le fonds, dans le cas où la convention d'hypothèque dont se prévaut l'autre créancier serait antérieure à l't//a/to. Nous avons déjà vu * que le droit concédé en dernier lieu à ce créancier primerait celui du locatoVy lequel n'était pas encore complet^ et dont le complément dépendait de la pure volonté du débiteur. ^

5* Copropriétaire du fonds loué. — Le règlement du conflit entre deux bailleurs^ propriétaires communs du fonds sur lequel ont été apportés les objets engagés, est celui qui présente à nos yeux le plus de difficulté. Nous avons cependant sur ce point une décision circonstanciée, dans la loi 1^ § 1, De Sait, inierd.; mais les interprètes ne sont pas d'accord sur la portée de ce texte, dont voici la teneur :

« Si colonus res in fundum duorum pignoris nomine iniulerit, ita ut utrique in solidum obligatœ essent, singuli adoersus extra^ neum Salviano interdicto recte experientur. Inter ipsos vero si reddatur hoc inlerdictum^ possidentis condilio melior erit. t -^^ si id aclum fuerit ut pro pariibus res obligaretur^ utilis actio et adversus extraneos et inter ipsos dari debebit, per quam dimi^ dias partes possessionis singuli adprehendent. »

Julien, auteur de ce fragment, prévoit deux hypothèses distinctes. Examinons-les séparément.

Première hypothèse. — L'engagement des res inductœ in fundo a été fait in solidum au profit de chacun des bailleurs: pour ce cas^ le jurisconsulte accorde bien clairement à chacun

l'exercice de rinlerdit Salvien contre les tiers ^. Le débat s'élève-t-il, au contraire, entre les deux propriétaires, l'avantage doit rester à celui qui possède : Possidentis conditio melior erit. Cette influence accordée au fait actuel de la possession est déjà assez peu équitable, bien qu'il ne s'agisse que d'une décision provisoire, he profit procuré par un interdit adip. poss, n'ayant qu'un caractère intérimaire, qui peut cesser par l'effet de l'instance au pétitoire. Le mal ne sera pas grand, si du moins, quand il sera question de déterminer au fond les droits de cba- CU0, il faut laisser de côté cette considération. C'est bien là le résultat que senible naturellement indiquer un texte d'Ulpien, la loi 2, De Salv, interd,^ ainsixonçue :

. In Salviano interdicto, si in fundutn communem duorum pipiom sint ab aliquo invecta^ possessor vincet : et erit eis descen^ dendum ad Servianumjudicium.

La pensée exprimée dans cette loi n'est-elle pas que la circonstance de la possession, qui est décisive à propos de l'interdit Salvien, doit perdre sa valeur quand il y aura lieu de régler sur Faction Servienne la position df's deux copropriétaires? Malheureusement, un autre texte du même jurisconsulte, la loi 10, De pign. et hyp.*, dans laquelle Uipien ne fait guère que copier Julien, dont il reproduit à peu près tous les termes, présente absolument les mêmes conclusions à l'occasion de l'action hypothécaire.

Avant de tenter Texplication de la première partie de la loi 1, § 1, il importe de se fixer sur la décision contenue dans l'autre partie du même fragment. Nous verrons, en effet, que la manière doat on doit l'entendre n'est pas indifférente pour la solution du problème assez délicat que soulève le confliu élevé entre deux bailleurs.

^ Il en serait autrement d'après Favre, qui supprime la mention de l'interdit Salvien pour y substituer l'action Servienne. Nous nous sommes expliqué plus baut^ p> 117» sur le mérite de cette audacieuse correction.

* Si dehitor tes suas àuobus simul pignori ohligaverit, ita ut utrique in iùlidum ohligatx eisent, singuli in solidum advenus extraneos Servicna utentur; inter ipsos vero si quœstio moveatur, possidentis meliorem esse conditionem. Vahitur enim possidenti hxc exception si non convenit ut eadem res mihi quoque pignori esset. Si autem id actum fuerit, ut pro partihus ' res ohligarentuff utilem aetionem competere^ et inter ipsos, et adversus extraneos, per quam dimidiam partis potsessionem adprehendant singuli.

Deuxième hypothise. -— Il a été convenu entre le fermier et

les propriétaires que les res invectœ ne seraient engagées au profit de chacun que pour partie. Dans ce cas, Julien ne distingue point si le dominu$ fundi qui agit a pour adversaire un tiers ou son copropriétaire; il n'accorde» soit contre l'un soit contre Tautre, une utiUs actio que pour obtenir simpleoient la possession d*uqe moitié.

Quelle est oette utilis actio, dont le but sera de procurer la possession pour partie ? Le sens qui se présente naturellement est qu*il s'agit toujours de TinterditSalvien, et qu'il y aurait ufie différence dans la position des bailleurs, selon que rengagement aurait été fait in soHdum ou pro partibu$t Tandis que le bailleur, qui aurait exigé une affectation in solidum^ n'aurait pas à redouter, quand il possède, l'exercice de l'interdit Salvien de la part de son rival, suivant la règle : pomd§n(i$ melior est conditio^ il en serait autrement du bailleur qui posséderait le tout, bien que les choses ne lui eussent été engagées que pro parte.. Il ne pourrait ici conserver Tj^vantage d'une possession plus étendue que ne l'est son droit, et il serait, par Teffet de l'interdit Salvien, obligé de relâcher la possession pour moitié, puisqu'au delà de cette mesure il délient ce qui ne lui est pas engagé, et ce qui est, au contraire, engagé au demandeur.

Toutefois, en interprétant de la sorte la fin de la loi 1, § 1, on se trouve embarrassé pour expliquer la loi 2, d'après laquelle l'avantage obtenu au moyen de l'interdit Salvien, grâce à la possession, peut être perdu par l'intervention de l'action Ser«> vienne, L'efBcacité attribuée à oette action, pour faire triompher le non^possesaeur vaincu sur l'interdit, n'est possiblei dii^oo, qu'autant qu'il n'y aurait pas eu obligatiç^ in iolidum^ puiequ'alors, aux termes de la loi 10, Depign* et hgp.^ la oireonstance de la possession doit être également décisive en faveur du défendeur. Pour écarter cette objection, pour qu'il y ait lieu à ne pas s'occuper de la possession, il est nécessaire de sou«-entendre que le créancier contre lequel est intentée l'ac^ tiouServienne n'a reçu hypothèque que pro/)ar/^. Étant donnée cette particularité d'une affectation qui n'aurait é\à consentie que pro indiviso, on comprend que l'action Servienne puisse contraindre le détenteur à abandonner ce qu'il détient indûment, en dehors des limites apposées à son droit» Seulement il reste à readre compte du motif pour leiidei Ui mèm^ eiei

ne deTrait paa se produire par la misa en jeu de l'interdit Salvieo,

A cet ëgard) on a imaginé de prétendre que l'interdit Sal vien ne pouvait âire donné qu'à raison d'une chose engagée en to« taliié^ non à raison de celle qui ne serait engagée que partielle" œentau demandeur, L'aclion Servienne ne connais ait pas cett« restriction; elle s'appliquerait tout aussi bien quand il y a hypothèque sur une part indivise que quand elle porte sur uoe chose entière. Ce serait précisément à l'action Servienne que ferait allusion Julien en parlant d'une utilis acUo. Par conséquent, dans la deuxième hypothèse prévue par ce jurisconsulte, là où les objets seraient affectés pro partibus, il n'y au<* rait point place à l'interdit Salvien ; il faudrait de la part da bailleur qui ne possède pas procéder de suite au moyen de l'action Servienne. Dès lors il serait possible que le bailleur, qui n'a pas réussi par la voie de l'interdit Salvien, inapplicable à l'occasion d'une obligatio pro parte, intentât avec succès l'action Servienne. Uipîen» dans la loi 2, aurait en vue deux bailleurs auxquels les res coloni auraient été affectées uniquement pro parte. L'action Servienne tiendrait compte de cettç diviaion de l'engagement, impossible à observer sur Tinlerdit. Uipieo» fait*on remarquer, ne pouvait songer au cas où Vobligatio aurait été conclue in solidum au profit de chacun. Ici le fait de la possession est toujours prépondérant pour annihiler le droit du créancier qui ne possède pas à l'enconire du créancier qui pos« sède, ainsi que le dit formellement Ulpien dans la loi 10, D$ pign. et hyp. L'action Servienne n'ouvrait donc pas pour ce caa une ressource au non possesseur; et il ne pouvait être question de faire réformer par cette action la décision rendue sur l'interdit. En effet, les règles à appliquer seraient identiques^ et la victoire devrait toujours appartenir au possesseur, même dans l'action hypothécaire, si l'on suppose que le défendeur est en mesure d'invoquer une obligatio in iolidum.

Ce système remonte à Cujas, qui l'indique en quelques mots K Après avoir fait observer qu'il y a là une difficulté que per« sonne n'a encore clstrement expliquée (quam nemo qu^i sdam iiheidp udhw fSfpçmt), le graod i&ierprète des lois romaine»

• Çhe., \, M.

propose dans les termes suivants la solution jusque-là vaine-^ ment essayée : « Igitur si duobus res sit obligata pro partibuf, actione Serviana inter ip$08 reddita^ dimidia pars possessionis avocabitur ; sed non {ut hanc persécutas speciem Ulpianus scribit in dict. L. ult,) inlerdicto SalvianOf quoniam in interdicto Salviano de solida possessione agitur^ non quœsito partiuinjure, cujus cum sit par caum, vincere possessor débet. In Serviana de jure quœritur. Jus autem pignoris singulis pro parte competit. Hoc igitur jure probato^ possessionis pars dimidia avocabitur. Sic fit, ut qui vincit in SalvianOy non vincat in Serviana, »

Cujas^ on le voit, se borne à énoncer^ sans prendre la peine de la justifier^ cette proposilioa que, sur l'interdit Salvien, de solida possessione agitur. Dans Tespèce^ aucun des bailleurs ne pouvant prétendre à la solida possessio, ils seraient l'un et l'autre désarmés quant au possessoire, et l'avantage devrait rester à celui qui possède ^ son adversaire n'ayant pas la faculté d'user contre lui d'un interdit* Néanmoins cette thèse» qui sert de base à la solution donnée par Cujas, est loin d'être un axiome, une vérité d'évidence dont la démonstration soit superflue. Si la possession, comme la propriété, ne peut être à plusieurs in solidum^ chacun de ces droits est susceptible d'appartenir à diverses personnes pour partie, pro indiviso. Un débat sur la possession^ restreint à une partie, se conçoit trèsbien, à l'instar d'un débat pareil quant au dominium. S'agit*il de la conservation de la possession, l'interdit Uti possidetis est admis par Uipien, L. 1, § 7, Utipossid. (43, 17), au profit de celui qui soutient uniquement avoir droit à la possession pro indiviso. S'agit-il de recouvrer la possession de la part de celui qui aurait été expulsé peut«ètre par son copossesseur, rinterdit Unde vi lui compétera sans nul doute, mais ne lui fera pas restituer au delà de ce qu'il a perdu, de ce qu'il réclame, c'est-à-dire la possession pour partie. Nous ne voyons aucune raison de décider autrement, alors qu'il est cas d'an interdit adip. possess , et que le demandeur borne sa prétention à obtenir la possession pour une part. Aussi est-il dit, L. 1, §6» Quod légat. (42, 3), à l'occasion de l'interdit Quod legaiorum^ qui est pareillement au nombre des interdits adtip.poss^M., que si un héritier, légataire per prœceptionem^ s'est emparé de la chose léguée, il ne pourra être atteint par cet interdit que pour

la part à laauelle il peat prétendre jure legati, non pour celle à laquelle il a droit quasi hères. C'est doue avec raison, selon nous, que Rudorff a critiqué l'explication tentée par Cujas; il pense, ce qui nous parait beaucoup plus vraisemblable, que Yactio dont parle Julien n'est autre que celle qui peut être intentée après l'émission de l'interdit Saivien. Les Romains faisaient rentrer d'ailleurs l'interdit lui-mcme sous la dénomination d'actio, L. 37, 2)$ oblig. et act. (44, ?)• Quant à l'épitbète utiliSy elle signiQerait simplement, ce qui n'est pas sans exemple^ une action efficace. Si Julien^ en effets avait* eu en vue l'action Servienne, il eût évité de la qualifier d'action utile^ puisqu'il n'y avait ici aucune extension dans l'application de l'action , qui avait été créée directement et originairement au profit du locator fundi.

Les auteurs, qui ont suivi la voie ouverte par Cujas, ont essayé cependant de justifier le refus de l'interdit Saivien au cas d'engagement pro parte, Savigny notamment ^ a dit que le règlement de la possession entre plaideurs, dont chacun n'y est fondé que pour partie, eût suscité des embarras, et qu^il était plus simple d'y couper court en n'accordant pas l'interdit contre celui qui possède le tout^ Singulière façon de traiter une situation , parce qu'elle peut présenter en fait des inconvé«> oients, que de confisquer le droit de l'une des parties! Autant vaudrait dire que l'état de copossession ne mérite aucune protection, ce qui est démenti par les textes. Sans doute la copossession est une source de litiges. Aussi n'y a-t-il là qu'un état provisoire, destiné à disparaître promptement, mais qui n'en est pas moins digne d'être garanti, tant que la communauté n'a pas régulièrement cessé. — Huschke repousse i'in* terdit Saivien à raison d'objets engagés pro parle, sous ce prétexte que, l'interdit exigeant un apport sur les lieux, il y aurait là une condition de fait, indivisible comme tous les faits. Un esclave, par exemple, ne peut être conduit sur le fonds pro partCf mais seulement en totalité. L'apport a-t-il été effectué, il en résulterait forcément un droit insolidum pour chacun des bailleurs au point de vue de la possession. Si l'esclave est pos*

* Zeitteh. fur gesch. Hechtsw., t. VI» p. 269, et Verm* schrif^t t. 11^ p. 287.

aédé par l'un, il ne j>eut Tétro que pour le tout ', et 11 ne reste pas de place pour la possession réclamée par raiitre. -<« Nous répondons à cela que Tavantage de la possession n'est nulle* ment indivisible. Le eolonuê^ qui a engagé à deux propriétaires les objets qu'il apporterait sur le fonds, acconoplit au moyen de Vinductio la condition nécessaire à chacun des créanciers pour le complément de son droit. C'est comme s'il leur avait fait tradition à Tun et à l'autre^ chacun peut désormais invq* quer, mais seulement pour partie, la possession du fermier. Julien suppose, dans la loi t, § 2, qu'un colontts a engagé une chose qui lui était commune avec un autre. 11 n'avait ^ par conséquent, que la copossession; c'est un esclave dont il jouissait peut*être alternativement avec son coïotéressé^ les services de cet esclave étant partagés tempore entre les deux propriétaires. Peut-être aussi en jouissait*il seul^ en payant une merce$ à Tautre^ qui participait ainsi à la possession. Le colonui n'a pu autoriser le dominus fundi à acquérir la possession que dans la mesure où elle lui apparti^ent à lui-môme. Aussi Julien, qui nous parait toujours s'occuper des fonctions de l'interdit Salvien^ dit-il qu'en pareil cas la penecutio pignoris (il fait allusion à l'interdit] ne sera donnée que pour une moitié. Le copropriétaire du colonui à droite en effet, à la possession pour Tautre moitié; et l'interdit Utruhi lui servirait pour défendre sa position au possessoire, si le locator aspirait à posséder exclusivement l'objet qui ne lui a été affecté que pour partie.

La conclusion i laquelle nous conduit la discussion qui pré** cède est que l'interdit Salvien devait se mesurer sur la quotité du droit du demandeur; qu'à roccasion de choses engagées pro parte il ne pouvait faire acquérir que la possession d'une partie, d'où la conséquence qu'entre deux locaiores^ n'ayant obtenu chacun qu'une affectation partiulte, celui des deux qui posséderait le tout sera exposé à être attaqué par l'autre tout aussi bien par l'interdit Salvien que par l'action Servienne* Dans cette doctrine que nous adoptons, il reste à expliquer comment, chez les mêmes adversaires, l'action Servionne peut aboutir à un résultat autre que celui amené par l'interdit. La distinction est positivement établie par Ulpien, dans la loi 2, où la ressource de l'action Servienne est offerte à celui qui e

succombé dans l'interdit à raison de la possessioa qu'avait le défendeur, avec promesse qae l'avantage de la possession ne sera pas ceUe Tois pris en considération* Cette situation, dans notre système, n'étant pas celle d'une obligatio pro parte, il faut nécessairement se mettre en présence d'une affectation in solidum au profit de chacun des deux contondants, Julien, en effet, est formel pour faire prévaloir en pareil cas la cause du possesseur* Toutefois l'espérance, qu'Ulpien fait luire aux yeux du locator vaincu sur l'interdit, n'est-elle pas une vaine espé» rance, puisqu'il enseigne, dans la loi 10, Depign. et %p., que la môme règle doit être observée sur l'action Serviennei et qu'ici encore, entre deux créanciers dont le droit est contemporain, celui qui possède sera inexpugnable dana aa position?

Pour résoudra ce problèmOf on a en recours à la prétendue différence qui aurait existé quant au degré de preuve entra les instances au possessoire et celles au pétitoire, les premières ae contentant d'une semi-preuve, tandis que dans les autres une preuve complète aurait été indispensable; c'est la théorie exposée par Polbier ^ L'un des locatores^ ayant agi au possessoire contre l'autre, a pu succomber dans l'interdit, parcfii qu'il a dû suffire au juge que le fait d'un engagement in sdidum lui parût vraisemblable, pour maintenir le défendeur en petsession. Le juge de l'action Servienne sera plus acrupuleut^ à raison de l'importance de l'affaire | il devra^ dit Potbier, penihu quœrere an pro pâriibus ^ an in ioUdam utrique domino m obligatasit» Ce nouvel examen, qui maintenant sera approfondi ^ amènera peut-être à constater^ oontrairement à ce qu'avait décidé le premier juge, à la suite d'une instructioii trop aoni** inairei qu'il n'y a eu engagement que pro partilnu^ ea qui ne permet pas au droit de gage de l'uodea créancière d'absorber le droit de l'autre^ Co serait là la seule chance de succès ré^' servée à celui qui a d'abord été vaincu; car, si le juge de l'action Servienne reoonnait lui aussi que l'affectation a été faite in solidum pour chacun» le poseesaeur ne pourra être forcé de subir un partage avec son adversaire. «^ Noua ne pouvons accepter au sujet de l'interdit Salvicn cette théorie que nous

1 Pand$ct. JusHn^f Uv* XUII, tit 83, sub h. 2, n* 2, note d.

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avoog ât^ teponssé^ précédemmefit ^ Noue avons vu qu'il était arbitraire de supposer qu'une preuve incomplète'fût suffisante en matière d'interdite, et que les textes^ loin.de se prêter à celle explication, la contredisaient. Uipien ne laisse aucunement soupçonner que la défaite du possesseur tiendra à ce qu'il posséderait au delà de ce qui lui a été engagé. C'est la Valeur môme de la possession qu'il signale comme ne devant'plus être un élément de succès, quand 11 s'agit du Servianufn judicium par opposition au Salvianum interdictum,

Rudorff a proposé une autre conciliation, que M. de Yaogerow tient pour être la seule vraie. Bile repose sur les conditions différentes qui sont requises, selon qu'il s'agit d'apprécier hi faculté qu'a le locator de prétendre à la possessidn des res invei^œ, seole question qui s'agite sur l'interdit Sàlviefi, oa dé statuer au contraire sur la validité du droit de gage, dont le mérite est soumis au juge de l'action Ser vienne. Du moment où la convention d'engagement esl prouvée, et op, de plus, l'apport des objets sur le fonds est justifié^ le locator est fondé à appréhender la possession de ces objets, quand bien même ils n'appartiendraient pas au- colonus^ ce que nous avons, «n effet, reconnu plus haut. Or, s'il s'agit par hasard de res alienœ qui auraient été apportées par le conductor sur le fsiids, le locator, auquel ces choses auraient été affectées in iolidum, n'aurait rien à craindre de la part de l'autre bailleur, tant que celui-ci n'usera à son égard que de l'interdit Salvien. Mais, quand l'action Servienne sera intentée , le possesseur d^vra succomber, s'il est établi qu'un pignus n'a pas été constitué à son profit, faute d'un consentement à l'affectation donnée vis-à-vis de lui par le proprietaire.de la res illatay tandis que l'autre locator est peut-être en mesure de prouver que ce consentement a été donné en ce qui le concerne. C'est ce dernier seul qui pourra prétendre avoir un pigrnis régulier; et il lui sera permis alors de dépouiller entièrement son rival, pour lequel n'existerait pas le jus in re, que le demandeur justifie au contraire exister en sa faveur.

Nous ne nions pas assurément que telle doive être l'issue de l'action Servienne, étant données en fait toutes les suppositions

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qu'il faut réunir pour ëchafauder ce système. Seulement une semblable hypothèse, si elle n'est pas absolument impossible, sera certainement bien rare en pratique; et nous douions foré ^'elle fût dans la pensée d'Ulpien, quand il a écrit la proposition formulée dans la loi 2. Ce que le jurisconsulte déclare insufiBsant pçur amener le triomphe sur Taction Servienne^ c'est la circonstance de la possession, qui est, au contraire, décisive sur l'interdit. Ulpien devait sous-entendre une possession légitime, s'appliquant à des objets en réalité engagés, et non à Une simple apparence d'engagement.

En définitive, nous ne trouvons rien qui nous satisfasse dans les efforts qui ont déjà été faits pour fournir l'explication de la loi 2, De Salv. interd., rapprochée de la loi 1, § 1, h, t., et de la loi 10, Depign. et.hyp. En répétant après Cujas qu'il y a là longe obscurior quœstioy nous essayerons d'entrer, pour la solution de cette difficulté, dans une voie qui a été négligée jusqu'à présent.

Remarquons d'abord qu'on ne peut songer à fonder le triomphe reconnu possible dans Taction Servienneau profit du non-possesseur, sur ce motif que la convention d'engagement avec l'un des bailleurs serait antérieure à celle conclue avec l'autre, de manière à appliquer la règle ordinaire : Prior tem^ pore potior jure. Nous avons vu, en effets que la convention d'affectation était insuffisanXe^ qu'elle devait être suivie d'exécution; que les droits constitués au profit de tiers entre la convention faite avec le dgminus fundi et l'apport réalisé devaient cire respectés. Le pignus ne pouvant être ici constitué qu'à raison de l'apport (nom ex conventione priori ^ sed ex eo quod inducia res est^ quod posteriui factum est, dit la loi 2, § il, Qui pot, inpign.)f la condition qui fait naître le droit des locatores se produit au même instant pour les deux propriétaires, dont aucun ne peut invoquer contre l'autre la prérogative de l'ancienneté. Ulpien suppose qu'en fait les pignora ont éié tu fundum communem inducta.

Nous avons hésité quelque temps sur le point de savoir s'il ne fallait pas demander la solution que nous cherchons à la sévérité des règles sur l'autorité de la chose jugée. Bien que le débat nouveau surfisse inter easdem per$ona$f et que la

etmia pêtmdt Boii la même, savoir la convention de gage^ on pourrait èire tenté de dire qu'il n'y a pas eadem rw, i'inicrdit Salvien ne mettant en question^ nous le savons, que le droit à la possession, tandis que l'action Servienne porte sur le jus in te prétendu par les deux parties. Mais^ outre la dilïlcuilé qu'il y aurait à pousser aussi loin les conditions d'identité exigées pour qu'il y ait res judicata^ nous ne pourrions adopter ce système qu'en sacrifiant les droits du créancier non possesfleur à ceux du créancier qui a l'avantage de posséder. Or c'est là précisément ce qui nous paraît constituer une injustice choquante, et nous aurions à cœur de laver les jurisconsultes romains du reproche d'avoir donné à la possession une prépondérance qui ne saurait se justifier.

Les auteurs admettent généralement, sans essayer de critiquer cette décision, que, dans la législation romaine, la préférence entre deux créanciers, qui auraient reçu conjointement hypothèque sur la môme chose^ devait se régler en faveur de celui qui se trouverait être en possession. Sans doute il faudrait écarter cette idée là où il n'y aurait au profit de chacun qu'une affectation fro parte ^ ce qui n'est pas douteux, puisqu'une assiette différente aurait été ainsi fixée pour les deux hypothèques, qui ne seraient pas dès lors en conflit. Mais l'exclusion totale de l'une des hypothèques par l'autre deviendrait inévitable, si l'on suppose que' chaque créancier a obtenu une affectation in solidum. Il arriverait ici ce qui se produisait au cas de divers correi stiputandi, oii l'on disait que le bétiéfice de la créance appartiendrait uniquement à celui qui aurait agi le premier, à moins qu'il ne fût comptable de ce bénéfice envers l'autre, en raison d'une i^ociéié qui existerait entre eux. La même doctrine est, en effet, bien clairement énoncée par Julien, I"* Ij § If De Salv» inlerd.y quand il s'agit de deux bailleurs en lutte sur l'interdit Salvien : Possidentis melior conditio eriL C'est également la doctrine qu'tllpien appliquait à l'action Servienne, en ayant soin de relever l'influence qu'exerce la portée générale de l'affectation : Ita ut utrique in solidum chligatœ essent. Tant pis pour celui qui n'est pas assez heureux pour posséder; il échouerait en présence d'une exception, dont le jurisconsulte nous communique la teneur : Si non con^ venit ut eadem res mihi quoque pignori met.

L'infquitë de ce résultat, que nous pourrions qualifier d't'n-' degansj en empruntant une expression romaine^ nous a toujours frappé. Il nous est difficile de saisir comnjent, le droit d'hypothèque étant indépendant de la possession, cet élément de fait peut ajouter quelque valeur au droit de l'un des créancier, et rompre l'équilibre entre deux positions qui sont exaclement semblables. Deux créanciers ont traité simultanément avec le débiteur commun, qui leur a engagé tel objet ; aucun d'eux n'ayant Tavantage de la priorité, la condition des deux rivaux doit être absolument la môme. Paul exprime celte règle fort juste quand il (jit, L, 20, § 1 Depign. aci: Si pluribus re$ iimul pignori detuty dtqualis omnium causa est. Est-il raisonnabie de faire cesser cette égalité^ parce que Tun pourra invoquer cette circonstance quMl a la possession? La chose est indifférente, ce nous semble, pour corroborer le jus inre, qui s*est produit, sans avoir besoin d'invoquer la possession à son aide. Le créancier hypothécaire qui ne possède pas, et qui trouve l'objet à lui hypothéqué dans les mains d'un autre, a effectivement une action in rem pour se procurer la possession. Pignoris persecutio in rem parit aclionem creditori, L. 17, De pign. et hyp.

Quel est le seul mode équitable de donner satisfaction à deux droits identiques^ quand ils sont en collision ? Il n'y en a d'autre que celui d'un partage. Chacun pouvant prétendre au tout, il s'ensuit que le droit de chacun est tenu en échec parle droit de Tautre, ce qui amène la nécessité d'une division. La division se fera t-elle par portions égales ou devra-t-on tenir compte de l'importance» respective des créances, telle est la seule difiBcullé qui se présente. Marcien, L. 16, § 8, Depign. et hyp.^ admet une répartition sur cette dernière base: Et magis est ut pro quantitate debiti pignus habeant obligatum.

Ce fractionnement, objecte-t-on, n'est possible qu'autant que l'engagement à été fait pro partibus, ce qui sera présumé; il en doit être autrement quand l'affectation a été expressément convenue in solidufn au profit de chacun. Dans ce cas, en eff< t, le créRneier qui possède ne détiendrait rien au delà de ce qui lai 8 été formellement engagé; il serait donc par conséquent fondé à dire a son adversaire : « Vous prétendez que vous avez le droit de posséder la chose en litige; mais j'ai un droit aussi

puissant quiB le vôtre; il n'^ a aucune raièon pour qpe |e TQQs eède la place : In pari causa melior est causa possidentis, •■

Nous concevons cette raison de décider entre deux adversaires qui ne peuvent aspirer à un droit réel. Là^ au contraire, où il existe un droit de cette espèce, le défaut de possession jie peut être un motif de réduire au silence un jus in re^ qui a l'énergie de se faire reconnaître, malgré Tobstacle que lui opppse le possesseur. C'est ce qui est incontestable quand il s'agit du droit de propriété. Le droit d'hypothèque est un droit de même nature, produisant, nous l'avons dit, une action m rem^ ai -bien que les jurisconsultes romains parlent de la vindicatio pignoris, L. 16, § 3, Depign, ethyp. Il faut donc, pour résoudre la question, chercher l'analogie dans les règles observées en matière de propriété ^ Supposez qu'une même chose ait été léguée per vindicationem à deux personnes ; il en résulte pour chaque légataire un droit à la propriété du tout, propriété qui -prendra naissance au moment de l'adition d'hérédité*. Personne ne doute que celui des légataires qui se mettra le premier en possession n'accaparera point ainsi pour lui seul le bénéfice du legs; il sera certainement exposé à une action en revendication proparte^ qui lui fera perdre la moitié de ce qu'il possède. Sans doute le testateur a déclaré vouloir lui transférer la propriété pour le tout ; mais comme il a fait une semblable disposition au profit d'un autre, il a entendu associer les deux appelés à ce droit de propriété, pour le cas où ils concourraient. Les Romains disaient avec raison que chaque légataire n'était propriétaire in solidum qu'autant que l'autre ferait défaut :

t Le créancier gagiste et rusufruitier sont rapprochés dans la loi 30, De nox. act., 9, 4, où il est dit qa*iis ont l'on et l'autre un jiu in re. Pareillement^ l'action ât la loi Âquilia, qui en principe n'apparUent qu'au propriétaire^ était étendue au profit, soit du créancier gagiste^ soit de Tusufraitier, considérés comme ayattt tous les deux tin droit analogue à celui du propriétaire, y. L. H, S 10, et L. 17, pr., Adleg. Àquil, 9, 2.

* Peu importe que Von suive Topinion des Sabiniens (Gai., H, 195], qui dataient de ce moment l'acquislUon dès lors simultanée pour les deux légataires, ott qu'on dise avec les Proculéiens (Gal.^ ihid.) que la propriété ne commence qu'au jour de Tacceptation du legs^ qui pourrait n'être pas le même pour chaque légataire. Dès l'instant , en effet, où aura en lieu la seconde acceptation^ il se produira un effet rétroactif, en vertu duquel la propriété remontera au jour de l'adition, et sera censée acquise ebntemporalnement pour les deux intéressés. L. 15, De reb. dub., 34, 5.

Totum singuHB datumy paries auiem eoncursu fieri^ L. 80, De kgat.^ IIL

La même interprétation n'est*eUe pas acceptable^ alors que deux créanciers ont obtenu en même temps un pignus in soU" ium? Cette solidarité n'est pas inutile; elle est susceptible de produire son effet, pourvu que Tun des.créanciers reste seul^ l'autre ayant été satisfait. Désormais l'hypothèque du créancier unique, dégagée de toute entrave^ de toute cause de compres<sion^ peut s'étendre jusqu'au maximum qui lui a été accordé, et s'exercera sur toute la chose, tandis qu'elle demeurerait limitée à une portion , si le pignus n'avait été constitué que pro parte. Mais, en cas de concours, l'hypothèque doit se diviser tout aussi bien que se divise la propriété en pareille situation, que se diviserait Tusufruit entre colégataires pervindicationem^ L. 3, pr.. De usuf. adcresc, 7, 2. De même que la propriété, de même que l'usufruit, l'hypothèque ne s'efface pas pour respecter la possession; au-dessus de la possession il existe ici un jus in re, qui en est indépendant. La lutte s'établissant entre deux jura in re, qui sont parfaitement semblables, force est de partager le champ qui leur appartient. Sans cela, l'égalité proclamée dans la loi 20, § 1, Depign, act^ pour des créanciers hypothécaires contemporains, ne subsistera qu'autant qu'il plaira au débiteur; et il lui sera loisible d'annihiler à son gré le droit de celui qu'il voudra sacrifier, en transférant la possession à celui qu'il lui plaira de favoriser.

L'argument tiré de ce qui était observé à l'égard des correi sHpulandi n'est pas probant. Les Romains n'admettaient pas que l'on pût contracter autrement que pour soi. L'arrangement des stipulations était-il tel qu'il eût fait naître au profit de chacun des interrogeants une créance pour le tout , si l'un d'eux exerçait l'action qui était unique, il l'absorbait en totalité, sauf la question de savoir s'il ne pourrait pas lui être demandé compte du bénéfice qu'il avait réalisé ^ En un mot, il n'y avait pas de

^ Ce compte à rendre avait lieu ordinairement au moyen de l'action Pro 9ocio. C'était^ parait-il, habituellement des assoies qui se mettaient en position de devenir eorrei. Bien des textes contiennent cette distinction : sisocii sint, si socii non sint. Il est surprenant qu'aucun ne fasse mention d'une autre canse qui eût autorisé le correus dépouillé de son droit par la diligence de Pautre à intenter contre ce dernier une action différente : nous voulons parler de Faction mandati. Il devait cependant arriver qae

eoiqmuDBUtë ^n matièrd d» oréauces. Lesjur^ mr# M prfitaieiit aa contraire à l'état d'indivision entre plusieurs^ et nqiia n'f^perçevQOs aqcan motif pour ne pas appliquer à l'hypothèquQ ce qui était Yrai du dominium ou de Vusmfructus*

L'explication d^ la loi i, De Salv. inUri., qui a tant tourmenté les interprètes^ devient facile^ si l'op adopte nptr^ système. Ulpien prévoit que des objets ont été apportées par up fermiar sur un fonds appartenant en commun à deux personues; il y a eu, suivant l'iisagei affeotatiou de cas objets au payement des fermages. L'un des bailleurs a vainement été attaqué par l'autre au moyen de l'iulerdit Salviep; il a tripmpbé grâce 4 la possession dont il était nanti. Dans ces circonstances, le jurisconsulte ouvre au non^possesseur la ressource de Tactiou Servienne» Comment celui-ci pourraitTJl réussir par cette voie, si la victoire est encore assurée au possesseur? }l ne pçut y avoir eu erreur sur m fait aussi simple que celui de la possession ; d'ailleurs, en intentant successivemept Tipterdit Salvien^ pais l'action Servieune, le demandeur reconnait bian que son adversaire a Tavautage de la possession* Pour çomprapfjra V^tilUé

l'an Û9$ wtfH ne fat qne le msiidatftire de Tâutre, (|ol seul intéressé à rsfliii« aurait vouln, prévoyant par eismpls une abeenoe, eonfiérer à nn ami le pouvoir d'agir. IS^ns doute U y avait alors limple ad^HpuMio^ dont la forme différait de la co'itipulatio proprement dite. ^ Nous sommes du reste encore à comprendre comment, en pratique, celui qui n'était pas en communauté d'intérêts avec un autre (ce qui lui assurait l'action Tro toeio)^ •m qui n'avait pas eu Tintantlon de se précantlonner d'un mandataire (ce (qni lai donnait i'actian MondaU), pouvait «'«ip^ser ^ samprmsItfS une créance, de maniôrs à la perdre p^r suite des actes du costipqlsDt qu'il avait accepté, ou même du simple caprice du débiteur. On peut bien dire^ en pure théorie : « Le eotreus qui a touché a reçu ce dont il était créancier; pear lai faire restituer tout ou partie, 11 laut prouver qu'il n^étatt pas seul liitiéfessé,ee qui est absolument possUtle, Tautrf n'étant que son mandataire. » Mais que, dans la réalité des choses, celui fui était fondé à profiter d'une créance dérivant d'un contrat ne se réservât point le maym 4e démontrer jusqu'à quel point l'affaire le concernait, c'est ce qui ne se conçoit point, à moins d'ane haute imprudence. Noos laissons de côté le cas où il a plu à un testateur 4e donner â U libéralité qu'U a4reMalt à 4su;l personnes eetta forme biiarre, d'après laquelle Tan des deux^ on ne sait lequel, retirera peut-être senl tout le gain da legs, l'antre n'ayant absolument rien* Qaand on déviant eréanaier an cont^aciant, il faut ftire, an général» nu aaeri^es pour acquérir cette position; et quel ^est l'hemme sérjanx qui ad- BieMm àaes eMs na correust sans sa méoiger la facilité d'étai^lijr la table peiiaaB ^ #siste agtraiul et sapa^stlmiiipltr

d9 r»ction réelle, aprè« la teotutive iofruolueuse d'up interdit possessoire, il est bien naturel de supposer que ce qui oonsiitue na élément de succès au point de vue do IMnterdit n'aura pa» la wèrna puissance quand s'agitera la vindicatio pignori§. I«a prépondérance de la possession est évidemment niée p^r Olpien, en ce qui concerne le S^vianum judicium, sans quoi ces ei^pressions : posmw vincet, mises en relief relativement i l'interditf seraient destituées de tout sens, filles indi(|uent forcément une antithèse» eu égard à Taction Servienne, dans laquelle il faut dire au contraire : po3ies«or non vincet, dernière règle qui est tout à fait en harmonie avec Ténergie qui doit appartenir è un ju$ in re^ dont cette action a pour but de ^ garantir l'efficacité.

Il est vrai que cette manière d'ept^ndre la loi 3 semble për remptoirement écartée par la loi 10^ De pign. ^i hyp.^ dans laquelle le même Ulpien transporte à l'action Servienne la doctrine professée par Julien h propos de l'interdit Salvien, et met également le créancier hypothécaire in ^oHdum^ quand il possèie, à Tabri de toute poursuite de la part d'un créancier ayant un droit identique, H y aurait aiûsi parité complète entre lea riglesdeTinterditSalvien et celles de l'action Servienne. C'est làicn effets un argument qui condamne inévitablement le système que nous avons exposé^ s'il est certain qu'Ulpien a dit» à l'occasioa de l'action Servienne, ce que lui font dire les compila*teurSf II faut alors reconnaître que les jurisconsultes romains ont analysé d'une façon assez peu équitable les efiets de l'affeotalion hypothécaire consentie in solidum et en mâpie temps au profit de deux créanciers, désespérer de trouver le mot de Ténigme contenue dans la loi 2, De Salv. ititerd.j qu se CQntenter de quelqu'une des explications qui opt été proposées.

Nous croyons toutefois qu'il est possible d'échapper à cet argument, si l'on fait attention que la loi 10, De pign.9 n'est autre chose que la reproduction de la décision donnée dans la lot If § l. De Salv, interd. Vun des textes est calqué sur l'autre, pour ainsi dire mot à mot; et il n'est pas douteux qo'Ulpien, en écrivant le fragment qui compose aujourd'hui la loi 10, n'eût sous les yeux l'ouvrage de Julien auquel a été empruntée la loi I9 § 1. Cujaa avait déjà fait cette reniarque, et il en avait conclu que Julien s'était occupé de l'action Ser-

vienne, mais que Tribonien aurait maladroitement appliqué à l'interdit Salvien ce qui n'était dit que pour raelion Servienne. Contentons-uous de laisser à Julien Popinion qui est la seule par lui défendue, savoir qu'au cas d'une obligatio in solidum au profit de deux bailleurs, celui qui posséderait ne pourrait, par l'effet de l'interdit Salvien, être forcé de rien relâcher à l'autre. Cette opinion^ qui ne présente pas d'inconvénient grave, alors qu'il ne s'agit que d'une mesure provisoire, du simple avantage d'une possession transitoire, prend, au contraire, un caractère regrettable, quand on l'applique à l'appréciation définitive da droit des deux bailleurs, dont l'un se trouvera dépouillé entièrement, par suite d'une connivence entre le débiteur commun et l'autre créancier. On peut admettre, sans l'approuver complètement, cette restriction imposée au droit de l'une des parties. Il suffit que les objets affectés soient en sûreté dans les mains de l'un des bailleurs, qui d'ailleurs est autorisé à les posséder in solidum .- on ne dérangera pas cet état de fait, pour lui substituer une possession commune. Mais à l'échéance de la dette, si l'autre bailleur n'est pas payé, ce n'est plus seulement un droit à la possession qu'il invoque^ en vue de se faire nantir de son gage; il se fonde sur un jus in re, qui lui permet de se faire payer sur les objets frappés de son hypothèque. Ici il n'a plus à craindre l'objection tirée du défaut de possession, puisque la nature du droit réel est de prévaloir sur la possession. Quant au droit réel que lu'i opposerait son adversaire, ce droit étant pareil à celui du demandeur, le conflit doit, en bonne logique, nous l'avons vu, se résoudre au moyen d'un partage *.

^ Cette idée de partage n'est pas contrariée par la loi 16, S 8, De pign. et hyp,, où Marcien examiDe les conséquences de l'hypothèqae consentie simultanément en faveur de deux créanciers. Le jurisconsulte commence, en effets par indiquer quels seront les droits des créanciers Tun vis-à-yis de l'autre; et, sous ce rapport, conformément à notre système, il n'accorde à chacun qu'un droit pour une partie, dont la quotité doit se calculer d'après l'importance respective des créances. Ce n'est que relativement à un tiers possesseur que Marcien autorise ensuite Taction hypothécaire de toto, dans le cas où il a été expressément convenu que chacun aurait une hypothèque ia solidum. Cette portée de l'action hypothécaire à l'égard des tiers n'a rien que de raisonnahle. Évidemment Marcien ne peut avoir la pensée de lui Uanner la même portée contre le créancier qui serait en possession, puisque Tavantage serait alors à celui qui ne possède pas.

N'est-il pas permis de penser^ en renversant la conjecture de Cujas, que l'auteur de la loi 10, De pign., ne songeait, comme Julien, qu'à Tinlerdit Salvien? Il y a identité de doctrine entre cette loi 10 et la loi 1 , § 1, De Salv. int. L'hypothèse traitée par les deux jurisconsultes, dont l'un no fait que copier Taatre, doit par conséquent être la même. Au lieu de chercher cette hypothèse commune dans l'action Servienne^ il nous paraît beaucoup plus probable qu'il faut la demander à l'interdit Salvien. Cette supposition acquiert un haut degré de vraisemblance, si l'on veut bien considérer à quelles sources ont été empruntés les deux textes. Le fragment de Julien a été tiçé du livre XLIX* de son Digeste; et il n'est pas douteux que c'est dans cette partie de son ouvrage que le jurisconsulte s'occupait des interdits K Aussi voit-on apparaître plusieurs fois dans la loi 1 la mention formelle de l'interdit Salvien. Il y a donc tout lieu de croire que c'est bien à l'occasion de l'interdit Salvien que Julien a écrit ce passage, justement placé par les compilateurs sous la rubrique De Salviano interdicto. Quant à la loi 10, Depign., elle faisait partie du livre LXXIII« d'Ulpien sur l'Édit. Or, il est facile de se convaincre, en parcourant les extraits fournis par Ulpièn à la composition du livre XLIII des Pandectes, que ce jurisconsulte traitait encore des interdits dans ce livre LXXI!I« de même que danis les livres précédents. L'interdit Salvien paraît avoir fermé la liste des interdits, et Dlpien terminait ce sujet dans le livre LXXIIP, d'où a été tirée la loi 1, De migrando, et dans lequel il faut faire rentrer également la loi 2, De Salv. interd.y quoique l'inscription des Florentines l'attribue à tort au livre LXX* *.

C'est donc la loi 10, De pign., qui aurait été déplacée de son véritable siège pour être transportée à la matière des hypothèques. Les rédacteurs des Pandectes ont essayé de donner à ce fragment une couleur générale, en substituant l'expression dAitor à celle de colonus, qu'Ulpien avait sans doute employée. Néanmoins la mention de l'action Servienne prouve bien qu'il

^ Les extraits de Julien, dans le livre XLIII des Pandectes, sont peu nombreux; ils suffisent cependant pour légitimer ce que nous avons dit. Ainsi la loi 1 7 , De vi, appartenait au livre XLVIU* du Digeste dç Julien, la loi i9, De precar,, au livre XLIX'.

* Cujas a indiqué cette correction, justifiée, dit-il, par l'autorité de divers mannserits, et exigée d'ailleurs par Tordre des matières.

s'agissait des rapports du dotninuê fundi ayeo le cùndmêiMr» Les autres emprunts au livre LXXIll* d'Ulpien sur TËdit, qui figurent au livre XX des Pandectes^ mettent d'ailleurs coustaDQment en présence le locatar et le conductor» Voyez les lois 14 et 21> Depign. ethyp.^ les lois 3 et 6^ In quib. eauê^ fign.» tirées également du môme livre d'Ulpien.

Si nous sommes autorisé à appliquer à l'interdit Salvien la décision contenue dans la loi 10^ Dt pign.^ il s'ensuivra qu'Uipien adoptait la doctrine de Julien, c'est-^ànjire qu'il admettaituniquementla prédominance de la possession actuelle^ alors qu'il s'agissait d'un débat sur la possession entre deux adversaires fondés l'un et l'autreà posséder le tout. Mats^ oomme au même endroit il repousse cette prérogative dé la possession dans le S^rvianum judicium, ainsi que l'indique assea oetle<» ment la loi 2, De Salv. interd.y on peut justement conclure qu'il opposait sous ce rapport les règles de l'action Servienne àcelles de l'interdit Salvien^ et qu'il n'accordait pas la même valeur à la circonstance de la possession, quand il était cas d'apprécier au fond, et dans leurs effets définitifs» les droits de deux créanciers contemporains, ce qui serait une solution beaucoup mieux appropriée à la nature de jus in re reconnue appartenir à l'hypothèque. La loi 2, DêSalv, int&rd,^ recevrait de la sorte le sens qu'elle ofi*re naturellement, et il y aurait satisfaction équitable donnée aux intérêts qui sont en conflit dans l'action Servienne, par laquelle il doit être statué péremptoirement sur la position des parties litigantes. 11 ne faut pas s'arrêter à l'objection que fournit renonciation de Vactioa Servienne ^ mentionnée formellement dans la loi 10, De pign,, au lieu de l'interdit Salvien qui devrait s'y rencontrer. Les compilateurs ayant emprunté ce texte à un traité des interdits, pour le faire figurer dans la matière des hypothèques, ils devaient effacer le nom de l'interdit, qu'ils ont laissé subsister dans le texte de

Julien, auquel ils conservaient l'application que lui avait donnée ^ son auteur.

Ce déplacement subi par le fragment qui forme la loi 10, D^ pign., n'est pas du reste isolé ] nous avons vu que d'autres extraits du livre LXXIll* d'Ulpien sur l'Édit avaient été également transportés à la théorie des hypothèques. Ce procédé, de la part des rédacteurs de Justinien, peut s'expliquer de la manière suivante. Nous sommes tràs-p^rté à ^oûre que Tia-

terdit Salvien dtvint de jour an jour d'un usage rooioi fréquent, depuia que le locaior eut à sa diapoaition Taotion Servienne^ qui garaniiasait sea droits beaucoup plua efflcaceroeut ; etaatia doutej à l'époque de Justinien, l'interdit était à peu prèa tombé en désuétude. Il fallait cependant dire quelque ohose de cet interdit) qui avait sa place dans l'Édit» et que Ton trouvait traité avec quelque développement dans les anciens jurisconsultes ) mais le peu d'intérêt pratique qu'il offrait alors ressort de la sobriété extrême avec laquelle ont été eomposées à ea sujet les compilaliona de Juatinien^ L'action Servienne avait seule une importance sérieuse, parce que c'était au moyen de cette action que le daminus fundi obtenait un succès permanent ; et l'on conçoit qu'il ne s'arrêtât point à disputer sur une possession dont il avmit à craindre d'être bientôt dépouillé» Aussi l'âfition Servienne sepréaente*>^lle toujours dans le c^rpuê jurii comme la voie employée par le heaiof à l'égard des objets qui lui ont été affectés, tandis que l'interdit Salvien n'y occupe qu'une place fort étroite; seulement des décisions quiavaieni été émises à l'occasion de cet interdit ont été utilisées pour être appliquées à l'aotioD Servienne^ dont le nom a été substitué i celui de l'interdit. Telle noua parait être l'histoire de la loi 10» D$ pign*

En préeentaot cette explication d'un point fort délicat, nous ne diasimulons pas les objections graves qu'elle peut susciter*. Si nous sauvons ainsi i Ulpien le reproche d'avoir méconnu l'énergie qui doit être attribuée au ju$ in re du oi^aneier hypothécaire, nous ne pouvons rendre le même service aux Gomffiissttires de Justinien, qui ont bien eu l'intention de régler la préférence> en s'attachent fc la possession , quand il y a conflit entre deux créanciers contemporains, au profit desquels l'affectation a été faite in tolidum, -« On peut douter d'ailleurs que

* Nous sommes loin d'espérer «voir par notre travaU réalisé le bat que Gujas s'était flatté d'avoir atteint, quand, après avoir consacré à l'interdit Sftivien ose demi-colonne de ses ObtervaiioneSy il assure qu'en y ajoutant qaelqaei lignes de ses Interpretationes sur les Sententix PauU, on aura sur la ffluiUère un iractatut usqTtequaque perftetus» Puisse seulement le lecteur, quand il aura parcouru ces pages, ne pas être tenté de répéter la parole amèie, par laquelle le même Oujas qiiaUAe les efforts des commentaieovs qui jusqu'à lai avaient essayé de oonstruire la théwie de l'interdit Salvien : «/n quo txBqwtnd^ dwt non poieit quania sii ih€torum é|âi)-

les grands jarisconsnltes de Rome aient franchement admis pour

l'appréciation de l'hypothèque cette base fondamentale qu'il y

a là un jtu in re, afin d'en déduire les conséquences légitimes.

Le point de vue d*un fait n'était-il pas ici dominant ? L'action

hypothécaire était une de celles où la question n'était pas posée

en droit; ce qu'il suffisait de prouver^ c'était qu'une convention

était intervenue entre le demandeur et celui qui avait la faculté

d'obliger la chose, L. 23; Deprobai. Sans doute la valeur de cette

convention était paralysée, sous la forme d'une exception, par

Tallégation d'une convention antérieure conclue avec le défen«-

deur, L. 12, pr.. Qui pot. in fign. Mais s'il n'y avait qu'une

convention de même date, toute exception était peut-être déniée,

et par suite de l'équilibre de position qu'amenaient deux faits

semblables, deux conventions simultanées, le statu quo était

peut-être respecté. — 11 y a effectivement chez les jurisconsultes

romains une tendance assez ordinaire, quand deux situations

sont égales, à faire pencher la balance en faveur de la partie

qui a Tavantage de la possession. C'est là, nous le croyons, un

système très-critiquable, auquel il ne faut se résoudre qu'autant

qu'il n'y a aucun autre moyen de décider autrement ; sans cela,

on s'écarte de la véritable mission du droit, qui est de ne pas

s'incliner devant le fait, et d'assurer la prédominance de ce qui

est juste sur ce qui n'a de raison d'être que parce qu'il existe

ainsi. Les exemples de cette tendance fâcheuse ne manquent pas

malheureusement. Indépendamment de ce qui était observé

entre le&correicredendi, nous voyons que pour ceux qui avaient

contracté avec un esclave, et qui avaient pour gage son pécule,

la préférence appartenait aussi au premier occupant [in actiane

depeculio occupantis melior estconditio^L. 10, Depecul, 15, 1),

maxime dont le maître tirait profit le premier, en ne relâchant

aux créanciers les valeurs du pécule que déduction faite de ce

qui lui était dû ^ De même, quand un esclave avait commis

^ Il n'était pas pradent de traiter avec un esclave, bien que son pécule parût avoir de l'importauce, cette apparence de solvabilité s'évaoouiBsant à raison des créances du maître, dont le qvMntum ne pouvait être soupçonné. Il était surtout dangereux de lui accorder un terme considérable, puisqu'on était exposé à être devancé par d'autres créanciers qui viendraient d'abord absorber le pécule. Ce n'était pas d'ailleurs le plus diligent à agir qui était assuré de se faire payer ; une action intentée n'opérait pas, si nous pouvons parler ainsi, une saisie-arrêt sur le pécule. Le privilégié était celui qui

des délits, les parties lésées avaient le droit d^exiger que, à défaut de satisfaction sur l'action ex delicto^ la propriété de resclave leur fût abandonnée ; et ici encore, suivant Ulpien^ L. 14, pr.5 De nox, act., 9, 4, la règle était que le premier occupant était préféré : vertus est occupantis meliorem esse eimditionem \