CHAPITRE IL

INTBRDIT8 RBTINBNDJB P0S8S8SI0NIS,

Les interdits retineniœy de même que ceux recuperandœ possessianiSf se présentent nettement, de l'aveu de tous, comme n'ayant trait qu'à la possession^ tandis qu'il y a controverse sur le véritable caractère des interdits fidipiscend^B possessionis, au moins pour quelques-uns de ces interdits. Il n'est douteux

réoBsissait à obtenir le premier une condamnation : Oeeupare auUm videtur non qui prior liUm contestatiu est^ sed qui prior ad sententiam judieis pervenit, diet, L. 10. Le sort d'un créancier dépendait de Tactivité du juge devant lequel il était renvoyé, dépendait aussi du plus ou moins de difflealté que présentait rinatruction de Faffalre.

^ Telle est Topinion très-nettement énoncée par Ulpien , qui donne également la préférence à celui des créanciers qui le premier est arrivé à avoir une condamnation. Muis il nous paraît difficile de mettre d'accord avec Ulpien le jurisconsulte Paul» suivant lequel Tesclave, au moyen d'un abandon noxal , ne se trouve pas libéré à raison des actions dont la cause est antérieure : Nom ex praseedentihut cousis non liheratur noxx deditus, L. 2« pr., Si ex nox. caus.^ 2, 0. L'abandon noxal n'aurait pas plus d'effet pour produire ce résultat qu^une aliénation volontaire : Ferinde enim noxa caput sequituTy ae si venissetf diet, L. 2. Paul est positif pour attester qu'on n'avait pas admis la doctrine d*Ofllius, rapportée à la fin de la loi précédente, doctrine qui était celle-ci : Noxa deditione exteris noxalem aetionem perimi. Les compilateurs placent immédiatement dans la bouche de Paul cette critique : Sed alio jure utimur, ->- Au fond« esMl juste que, dans ce conflit d'intérêt entre diverses personnes lésées, qui n'ont en définitive pour gage que la valeur de l'esclave coupable, ce gage soit dévolu en entier à celui qui par hasard pourra prouver le plus promptement son droit, ou qui atira la chance 4e rencontrer un juge plus expéditif P

pour penoûM que la décision rendue à l'occasion d'un iulsr* dit r$Hné ou reeup, pomis, ne laisse aubsister ekitre lea mêmes partiea une question plus grave^ oelio relative à la propHélé de la ohose en litige. Le plaideur, qui a triomphé sur un inter<» dit de celte espèce^ n'a ainâi obtenu assurément gain de cause qu'au point de vue de la possession. Ce n'est patf là un succès déflnilify qui le mette désormais à l'abri de toute poursuite de la part du même adversaire. Le champ reste ouvert, comme nous le disons, au pétitoire; on sait quel est le possesseur, on ne sait pas encore quel est le propriétaire. Une nouvelle lutte peut s'engager^ lutte dans laquelle l'avantage reconnu de la possession ménagera à Celle des parties qui a réussi sur ce point la position commode d'être dispensé d'établir son droit, la charge de la preuve incombant, au oontraire, à celui qui, battu au possessoire, est forcé de recourir à la revendication. Nihil commune habei proprietas cum possessiane, telle est la règle qui du droit romain a passé dans notre droit français. L'arène judiciaire n'est donc pas fermée; vaincu aiir la possession^ je puis à mou tour devenir vafnqueiir, en démontrant que je suis propriétaire. Je n'ai pas & craindre l'exception dé ehose jugée, parce que je soulève un débat tout autfè que le précédent : Quaniam in interdictopossesrio, in acfionepropri&tas perUturj dit Paul^ L. 14^ % 3> De e^€«pl. rei judîtf.) 44^ %*

C'est au sujet des interdits retin. ou recup. posèesÈ. que tous les auteurs s'occupent de fixer les conditions de la possession^ ce que faisait Gaïus, IV, 153, ce qu'ont fait aus^i les rédacteurs des Inititutesy iV, tv^ § 5. Noua avona vu que^ dans un interdit ûdip. posÉCÈS,, la circonstance d'une possession antérieure était non-seulement inutile, mats encore pernicieuse ; ici, la possession forme l'élément indispensable du succès. La mission du juge est, en effet, de rechercher quel est celui qui a la posaessioii^ ou bien d'examiner si celui qui se plaint d'avoir perdu la possession l^avait en réalité ; en outre, si la possession actuelle ou passée était exempte des Vices, dont l'absence est nécessaire pour qu'il y ait lieu à invoquer l'appui du droit en faveur de l'étst de fait troublé ou anéanti. II importe done^ avant d'aborder l'élude de ces interdits, de la faire précéder de quelques notions générales sur la possessiofi.

SI*'. — Notions géâérftlei lar Ift posgession.

La pofisessioD se compose de deax éléments.

Le premier est un élément de fait, appelé ordinairement emfUB^ consistant à avoir une chose en SÀ puissance^ à sa dis«position, ce qui permet d'agir à son gré sur cette chose. C'est de 1& que rient sans doute le mot poèwssio, qui dérivehiit dii ▼erbe poise^ étymolôgie plus acceptable que celle tirée de pêÈ (pied), é fedidcsS donnée (L. 1, pr.^ De ad^. ponen.) par le jurisconsulte Paul^ qui rapproche rexpressioU posseèsiû de oelle-ci potUio • quaH poHtio, quia naluraliier Unetut ah to fuiriiiuiêiit. Cette définition a été Souvent entendue en ce sens que la possession ne pouvait prendre naissance qu'à la suite d'un contact physique entre le possesseur et la chose possédée; d'où la conséquence qu'on ne commencerait pas à posséder un immeuble avant d'avoir mis le pied dessus, un meuble «vaut de l'avoir appréhendé avec la main.

Il est certain qu'une relation matérielle s'établit entre le possesseur et ce qu'il possède, que l'exercice de la possession^ pour ôtre fructueux, exige que l'homme se soumette à la loi du travail, exige^ par conséquent^ remploi des instruments que la Providence lui a fournis afin de tirer parti des objets créés, c'est-ànlire l'usage des pieds et des mains. Gardons-nous toutefois d'interpréter trop littéralement cette condition du corpus, ainsi que l'ont fait en général les anciens auteurs. Ils ont prâté à la doctrine romaine ce point de vue, que l'acquisition de la possession n'était accomplie que dû moment où la chose aurait été touchée en réalité; et ils ont prétendu que les divers cas où il en était autrement constituaient autant d'exceptions, qu'il fallait expliquer au moyen de fictions.

8i cette idée a longtemps prévalu, grâce à une traduction ti^p rigoureuse du mot eorpuê^ la faute n'en est pas aux jurisconsultes romains, qui s'attachent à faire remarquer plus d'une fois qu'un contact n'est pas nécessaire pour acquérir la possession, et que l'on possède par cela seul que l'on est à mâme d'agir dès qu'on le voudra sur un objet, bien que cette faculté

< TeUs est la leçon de la fnlgéti, tandis que là leçon Flot sntftts patit :

9 ^PiK99V«

ne 86 soit pas eocore manifestée par des actes extérieurs. — Paul, dans ta loi 3, § 1, De adq. possess,^ réduit à quelque chose de fort simple la condition du corpus requise pour devenir possesseur d'un immeuble. Si Ton ne possédait d'autre fraction du sol que celle sur laquelle on a posé le pied, il faudrait^ pour posséder en entier un fonds considérable^ parcourir successivement les différentes mottes de terre dont il se com* pose {pmnes glebas circùmambulet), ce qui serait aussi fatigant que dérisoire. Suivant Paul, dès qu'on a mis le pied sur une portion quelconque du fonds {sufficit quamlibet pariem qu$ fiindi introire), on le possède dans toute son étendue^ pourvu que telle soit l'intention de Tacquéreur. La possession exige donc uniquement la possibiliié de réaliser à son gré un contact avec la chose, et non le contact même effectué.

Celse est encore plus clair dans la loi 18, § 2, eod. tiL; il y fait ressortir en termes exprès l'inutilité de ce contact réputé indispensable, et il en dispense positivement celui qui veut acquérir la possession. Quand le vendeur, dit-il, a déposé au domicile de l'acheteur la chose vendue, la possession chez Tacheteur est dès à présent indubitable [pouidereme cerîum est), quoique cette chose n'ait pas été touchée {quanquam %d nemo dum attigerU). De même, quand le vendeur a montré à l'acheteur du haut d'une tour le terrain vendu, qui est à proximité, et qu'il déclare a l'acheteur que désormais celui-ci peut en jouir librement, il y a prise de possession, sans que l'acheteur soit obligé de se transporter de sa personne sur le fonds.

Une doctrine semblable est énoncée par Paul, L. 1, § 21, eod. HL J'ordonne à mon vendeur de remettre à mon procureur l'objet vendu qui est présent ; j'en deviens possesseur, quoique je n'aie pas appréhendé la chose, parce que j'ai la faculté d'en disposer, et que j'en dispose eff'ectivement. Il en est de même, si mon débiteur compte à un tiers par mon ordre l'argent qu'il m'apporte ; sans que j'aie eu besoin de mettre la main sur cette somme, elle est devenue mienne, et je transmets immédiatement la possession et la propriété que je viens d'acquérir sur des écus que je n'ai jamais touchés ^. Du reste, pour qu'on ne

^ Javolenug, qui donne une solution analogue, L. 79, D« soluté 46, 3, ajoute que la tradition est eensée faite manu longa. C'est dans ce texte que les commentateurs ont trouvé la fiction à Taid&de laquelle rintenrenUon de la main, prétendue nécessaire pour l'acquisition de la possession, seitit

ge méprenne pas sur les motifs de sa décision^ Paul prend la peine de s'expliquer. II n'est pas nécessaire^ dit-il, qu'il y ait contact pour acquérir la possession : Non est enim corpare et aetu necesse adprehendere possessiimem. Du moment qu'une chose est placée sous mes yeux par celui qui veut me la transférer, et que rien ne s'oppose à l'intention que j'ai de me l'ap* proprier, il y a dans ces circonstances tout ce qu'il faut pour opérer une prise de possession. On ne saurait contredire plus formellement le système qui voit dans un contact la condition sine qua non de l'acquisition de la possession. Il semble que le jurisconsulte a pressenti l'abus que les interprètes feraient du mot corpuSj et qu'il a voulu mettre en garde contre une pareille erreur. Il fait d'ailleurs ressortir les inconvénients pratiques qui existeraient, si l'on exigeait rigoureusement une appréhension corporelle. Quand il s'agit d'objets d'un grand poids, se borner à tes toucher serait quelque chose d'insignifiant. Il faudrait donc les déplacer, ce qui peut présenter des difficultés, les moyens d'exécution manquant actuellement. Aussi, lorsqu'une colonne a été vendue, sufflra-t-il, pour effectuer la tradition, que le vendeur montre la chose à l'acheteur, en l'autorisant à l'enlever à son gré. Cette faculté d'agir sur la chose, qui est le cachet de la possession, sera encore plus certainement constituée , si, des pièces de vin étant vendues, les clefs du cellier où elles sont contenues sont remises à l'acheteur. Celui*ci acquiert ainsi la possibilité de disposer quand il lui plaira de ces pièces de vin. Dès lors, il les possède, et l'on comprend qu'il serait ridicule de lui accorder ou de lui refuser la possession, suivant qu'il aurait ou non apposé sa main sur les tonneaux.

Il est vrai que la doctrine ancienne expliquait ce dernier cas de tradition an moyen d'une fiction, en disant que tes clefs sont an symbole, et qu'elles représentent les marchandises. Mais précisément les jurisconsultes romains ont en la précaution d'exprimer que c'était bien en réalité et non fictivement que la tradition était accomplie par la remise des clefs, attendu qu'il

remplacée par celle des yeux, la vue étant considérée comme une extension du tact. On a ainsi prêté à Javolenus une figure qui n'était pas dans sa pensée. Tout ce qu'il veut dire, c'est que celui qui n'a qu'à allonger la main, pour saisir une chose mise à sa portée par le propriétaire qui veut s'en défaire, est aussi avancé ue s'il tenait réellement eette chose.

y « faculté pour ç§)vi «lui ^\ mr\\\ de» clâf« de ftiira «oie de maître sur les objQtP ppptenps daust le^maga^ins dont oea elefa lui ouvrent l'accès. Cc9 àevi% idées ue se lieut^ en eSet^ qu'autant <}UQ les magasins se trouvent à la portée de celui qui tient les clefs. C'est pourquoi Papinien, L, 74, JOecotU, empt», 18, 1, nous dit que la reioajse des clefs d'un grenier etnportera tradi^ tion 4^s marchandises y contenues^ si cette remise s^opôre dans le 1 jeu même ou est situé lo grenier {$i clav9$ apud horua ira^ ditœ sint). Le jurisconsulte n'admet la tradition que sous nette conditiQu^ parce qu'alors seulement celui. qui a les clefs est à même d'ejiercer, aussitôt qu'il le voudra, un pouvoir sur les marchandises, Cette facuUé immédiate et prochaine suJ&t pour qu'il possède 4e suite (oon/!?«^tm)» bien qu'il n'en ait pasepoore usé {et H non aperuerii hQrr^c)n

En ce qui concerne le corpus exigé pour l'acquisition de la possession, la jurisprudence romaine, dérogeant à ses principes rigoureux» avait admis la représentation de l'acquéreur par une personne libre agissant au nom d'autrui. Cette exception célè^ bre, mentionnée aux Institutes, liv, II ^ tit« IX, $ 5, est ainsi formulée par Paulj dans la loi 3» § 12, De adq. po$$* i jinimo nosfro^ coRPOBE ETiAM ÀLiENo pos^id^us. L'appUcation à la possession de la maxime ordinaire : p$r ecçtramam persùWtm nikil adquiri pos^e9 eût été fort gênante; les besoins de la pratique conduisirent la doctrine à se départir en cette matière de la règle générale relative à l'acquisition des droits ; Tarn ratione utilitatis qmni jurisprudmtia receptum 04(, li. I9 C, D$adq. possess.j^ 7, 32. On se trouvait ici plus à l'aise» parce qu'on

n'était pas en présence d'un droit pur. Si la possession n'est point uniquement r^s facti^ bien qu'elle soit quelquefois qualifiée de la sorte, elle l'est du moins eu grande partiCi suivant l'expression plus exacte de Papinien ; plurimum faeii habet, L. 19; :px quib, cw$. moj.f 4, è' Peu importe^ en effet, que je détienpe personnellement nn objet, ou qu'il soit détenu p^ir un autre, qui reconnaît que cet objet m'appartient^ et qui ne Ta appréhendé que dans mon intérêt. Il est certain, dans l'un et l'autre cas^ que là chose est à ma disposition^ par conséquent; que je la possède.

Le second élément^ qui dojt se joindre au précé4eu( pour

copsiitoer la posfiafsiiQia, ré»ide d^Q» t'iptantion d^ c^liii «ni 4P fait une chose à sa disposition* (Seit^ pemonoa n'aspira^lr elle P98 à traiter la chose conime sienoa^ reporte^relle mv un autre la qualité do propriétaire, ella p'est qa'uq détenteur» Yeutalle> au oontrairei faire tourner & son proOtie pouvoir qu'elle Si 8au$ pepdre compte de sep actes à personne, prétend<^lle se comporter à l'égard de la chose comme si elle lui appartenait, dans ce cas la possession existe. C'est cette intention que les commentateurs caractérisent ordinairemeut par ces expressions : anifnm rem sibi habmii, mimu$ daminû

]La qualité de possesseur ne doit être attribuée qu'à celui qui réunit ces deux conditions i Àdipifcimur poÉ8^$mmm corpore et animo, neque psr 9e wimOf otfl fisr e^ corpore, L, 3> $ 1^ Deaiq.po89. Mais, d'un autre côté, si elles eoncouront, il ne faut rien eMgerde plus. Peu importe, remarquons-le bien, que le possesseur ait en réalité le droit d'agir comme il le fait, ou qu'il ne l'ait pas, o'est-à*dire qu'il soit propriétaire ou non. Il n'est o)ême pas nécessaire qu'il soit dans l'erreur àcet égard, et qu'il a'imagioe aToir acquis la chose ; la mauvaise foi n'est pas un obstacle & la possession. Bien plus, les pooyens i l'aide desquels aura été acquis le pouvoir e?:eroé pour son compte sur le bien d'autrui, quelque bl&mables qu'ils puissent être, n'empêchent pas la possession de s'établir. Supposez que quelqu'un ait profité, pour s'emparer d'un fonds, de l'absence du propriétaire, ou que, pltis audacieux, il ait eu recours h la violence pour expulser le précédent oooupapt} supposes même que quelqu'un n'ait j^as reculé devant un furtum pour se procurer ce dont il eât nanti ; toutes ces personnes possèdent, car elles ont la chose à leur disposition, et elles entendent bénéficier du pouvoir qu'elles ont déloyalement obtenu. Cependant, en pareil cas, la possession est atteinte d'un vice, qui laissera le possesseur désarmé vis-^à^vis un certain adversaire, vis-à-vis celui auquel la possession a été arrachée par violence, ou enlevée par des actes clandestins ^ Seulement, la possession, malgré •on origine, n'est pas affectée dans son essence ; elle ne se trouve pas annulée d'une manière absolue. Il n'y avait alors.

• Il en était de même, dans les rapports du concédant et dn concessionnaire, el la possession de oe dernier était dus à an pfêeofhm, ainsi qae noM anroiii à rexpUiiasr plus IsiA.

disait-ODy qu'an vice relatif; la possession ne pouvait être critiquée que par un seul ; à l'égard de tous les autres, elle n'en était pas moins protégée par la voie des interdits. Jusia aut injusêa adversus cœteros possessio n7, in hoc interdicto nihil refert : qualiscumque enim posieêsWf hoc ip$o^ q}iod possessor €$t, plus juris habtt quam ille qui non possidety L* 2^ Dtipossid., 4S, 17.

Au point de vue de la seconde condition de Vanimus^ la faculté d'être représenté per extraneam personam n'avait pas été admise. Cette distinction' est relevée par Paul^^en/., liv. V, tit. 11^ $ 1 : a Posêessionem adquirimus et animo et corporet anima utique noêtro^ corpore, vel nostro^ vel alieno. » En thèse générale, il n'était même pas possible d'écbapper à la nécessité de l'intervention de Vanimus personnel, exigé chez le possesseur, grâce à la règle qui faisait acquérir au chef tout ce qai était acquis parles personnes soumises à sa puissance^ Celui-là Bdul possédait qui en était instruit^ et qui voulait posséder ; Yanimus du mattrene pouvait être ordinairement remplacé par Vanimus de Tesclave; par sui'te^ les personnes incapables d'avoir une volonté, les infantes^ les /urîon, l'hérédité jacente ne pouvaient^ en principe, acquérir la possession. Toutefois, on s'ë* cartait de celte rigueur dans le cas où l'acquisition de la possession se référait au pécule de l'esclave ou du fils de famille, ce qui était considéré comme un jus singulare, suivant la remarque de Papinien, L. 44, $ 1, De adq. poss. C'est également à titre d'exception, circonscrite aux affaires du pécule, que Paul, L. 1, § 5, eod. Ut., signale la faculté pour le maître d'acquérir la possession à son insu. '

La possession, avec les caractères que nous avons indiqués, était protégée par le droit prétorien, d'après lequel celui qui détenait une chose avec Vanimus domini, qu'il eût juste titre ou non, qu'il fût de bonne ou de mauvaise foi, pouvait faire respecter cette situation de fait au nioyen des interdits retin. ou recup. possess. Les conditions dont nous avons parlé suffisent à constituer la possession proprement dite, la possessio ad inter^ dicta. Il n'en était pas de même pour la possessio civilis, qai, dans le système de Savigny, n'appartenait qu'à celui qui était en mesure de prétendre à l'nsucapion, bénéfice accordé par le

droit civil, mais qui exigeait le juste titre et la bonne foi. L'expression possessio dvilis devrai t, par conséquent, être entendue comme synonyme de possessio ad usucapionem; et là où la possession n'avait pas les qualités requises pour conduire à l'usucapion , elle devrait être appelée seulement ncUuralis.

Cependant la négation de la possession civile, toujours comprise sous ce terme possessio naturalis, était susceptible de deux degrés. Quelquefois, en effet, la qualification de possessor ncUurMs était appliquée à des personnes qui, ne pouvant usucaper, se trouvaient en position d'invoquer la ressource des interdits ; mais elle se rencontre également pour ceux chez lesquels n'existait que l'élément matériel de la possession, tandis que Yanimus faisait défaut, tels que le fermier ou le commodataire. Extérieurement, ces individus se présentent comme des possesseurs ; au fond et intentionnellement ils ne le sont point. Sans doute, assez souvent, l'idée de po^sidere était écartée dans ces circonstances; on disait plutôt: non possident, in passessione sunt. Il n'y a que l'apparence de la possession, de même que celui-là est in servitute qui parait esclave, bien qu'il ne le soit pas en réalité. Néanmoins, il n^est pas sans exemple qu'on s'arrête à la situation de fait, qui assimile le détenteur, quant au corpusy au véritable possesseur, et qu'on emploie cette forme de langage : corporaliter ou naturaliter possideL

La théorie de Savigny, malgré toutes les attaques dont elle a été l'objet, nous semble encore la plus propre à rendre compte des différents textes invoqués pour asseoir la signification du moi possession et des épithètes civilis ou naturalisa qui l'accompagnent fréquemment, textes sur lesquels on a tant disputé, et sur lesquels on dispute encore. Nous nous bornerons à indiquer succinctement les principaux arguments qui militent en faveur de cette théorie.

La loi 3, § 15, Ad exhib.^ 10, 4, après avoir posé en principe que l'action ad exhibendum est possible contre quiconque est possesseur, ajoute que cela doit s'appliquer, soit à celui qui possède civiliter, soit à celui qui n'a qu'une possession natU' relie. Gomme exemple de possesseur naturel est cité le créancier gagiste, qui avait bien la possession ad interdicta^ mais non la possession ad usueapionem, réservée au débiteur, décomposjtion de la possession indiquée dans la loi 16, De usurp.,

8t dont DÔU8 auroo9 & nous occuper tout à l'heore, La loi 4, Ad €xhib, continue le développement de la règle énoncée à la fin de la loi 3^ en signalant de simples détenteurs^ le déposi* taire^ la commodataire, le locataire» comme ayant une posses* sion naturelle, à raison de laquelle ils sont exposés à subir l'action a4 tochihtndtAm* Il suit de là que la possêsiio oivtlis est refusée au créancier gagiste, qui ne possède pas ad uêucaptanem^ qu'il est réduit à une po8$es$io naturalisa bien qu'il possède ad ifUerdicia* Il suit d'un auire côté, que la possessio fuUurality ' au point de vue de l'action ad eœhibendum, est reconnue exister, ep ce qui ccmcerne le dépositaire» le commodataire, le fermier, bien que C6ux*ci n'aient pas droit aux interdits. La même désignation de po93e$$Qr naiuralis est employée par Julien, dans la loi 2, § 1, Pro h9r\f que nous avons précédemment expliquées a l'occasion de celte maxime t N$mo sibi causam postêSiUmis mutara pQUit^ .

Cette séparation de la pontmo iÀvili^ [ad UAueapianem) et de la po$se$6io naiuralis {ad interdieta) se trouve corroborée par d'autres passages des juriaconsuUea romains, qui démontrent en même temps que l'expression possessio naturaliê est équivoque, puisque celle^i est quelquefois déniée dans le cas où il n^y a qu'une détention.

Ulpien, dans la loi 1, §g 9 et 10, D€ IH (43-16), enseigne que, pour être dejsctuê^ ce qui est la condition voulue pour l'exercice de l'interdit Ond^ vii, il n'est pas nécessaire que le plaignant possédât cm7i^, ifi panessio naiuralis étant aussi protégée par cet interdit. Aussi, ajoute*t-»il, la femme qui aurait été expulsée d'un fonds à elle donné par son mari, pourrait user de l'interdit, bien qu'elle n'ait qu'une passessio naiuralis, U ne faudrait pas en dire autant, continue Ulpien, à Tégard du colimus ; ce dernier n^a pas la possession apte aux interdits ; il n'a point même la possessio naiuralis^ qui sufïït ad interdicta. Celte délégation absolue de la possession se rencontre cheziles mêmes jurisconsultes, qui parfois attribuent au détenteur une posssssio naiuralis. Ulpien, L. 9, Ds m pind.^ dit, à propos de divers détenteurs qu'il énumère : liiomnes nonpossideni^ Pareillement,

• V. p. ss.

> Pm\^ L. 88» $ f 0, De umf. (39, t); Uipieii, L. 88, S 7, De vsfb. 6bH§. (42» t)i se Mrvent égaljMM&t 4e V^u^tmiMk pirnsmis nataraiû pour iQ4i- (|U6r la siiOfle 44teatioou

JulîeDy L. 33; § t; De usurp.^ en opposant le colonu» à Tacheteur^ au profit duquel il admet l'existence de la possession, s'exprime ainsi^ relativement au colonus : Ntc ykllam possession nem hahet.

Quant à la femme donataire de son mari^ on sait que le droit romain prohibait les donations entre époux. Cette prohibition^ dont la portée fut tempérée par un sénatus-consulte rendu sous Sévère, était entendue avec tant de rigueur, qu'on disait que ce qui avait été fait en contravenliop avec cette règle était en droit civil dépourvu de toute valeur : ut ipso jure nihil valeat quod actumesty L. 3, § 10, De donat inL. 24> 1. Cependant, la plupart des jurisconsultes pensaient que, si le mari avait abandonné la possession d'un fonds pour la laisser prendre à sa femme donationis causa^ celle-ci devait être considérée comme possédant ^ La possession, disaient-ils, est un fait que les principes du droit ne peuvent pas supprimer: quoniam res facti infirmari jure civili non poiest, L. 1, § 5, £>e adq. possess. Cette possession, étant acquise en vertu d'une cause contraire à la loi, n'était pas réputée exister en droit civil {Licet illa jure civili possidere non intelligatur)^ de manière à produire des effets dérivant du droit civil ; elle était impuissante à fonder une usucapion : Si inter virum et uxorem donatio facta sitf cessât usucapio^ L. 1, § 2, Pro donat.y 41-6. L'usucapion exigeait donc de la part de celui qui y prétendait qu'il y eût en sa

personne une possessio civilis *.

* Gettedécisionn'estpascontrariéepar lalol 46, De donat, inU, saivant laquelle : Inter virum et uxorem nec possessionis ulîa donatio est. Cette loi signifie, d'après l'explication très-satisfaisante qu'en donne Savigny, que la femme donataire ne pourra profiter de la possession du mari donateur, de manière à invoquer les effets de Vaccessio possessionis, soit pour usucaper» soit pour être pottor adversario dans Tinterdit Utruhi, En un.mot, ii n'y a pas transmission à la femme de la possession du mari ; il n'y a pas relation de siieeessenr à auteur; la femme ne pourra invoquer que sa propre possession.

* La distinction entre les deux espèces de possession présentait de Tintérét quant à la manière dont elles s'acquéraient l'une ou l'autre. Nous avons TU précédemment que la représentation au moyen d'une personne libre, d'un mandataire, était autorisée en cette matière. On allait même jusqu'à dire que le mandant était alors investi de la possession, et par suite de la propriété , si elle résultait immédiatement de la possession , même avant d'aVmr été informé de l'exécution donnée à aon mandat, S &» Instit., liv. II, Ut. 9, L. 13, pr,t Deadq. dom.; L. 1, G., De adq, poss. Dès Tinatant où la

En quai doit consister /'animus nécessaire pour constituer la possession? — Nous avons distingué la condition du possesseur d'avec celle du détenteur. S'ils se ressemblent extérieuremenU quant à leur rapport de fait avec la chose possédée ou détenue, ils se séparent au point de vue de l'intention qui préside à leurs actes, au point de vue de Vanimus^ en vertu duquel le premier entend s'arroger la propriété, tandis que le second attribue à un autre la qualité de propriétaire. Toutefois, comme l'avantage de la possession était reconnu par les Romains à l'égard de cer« tains individus chez lesquels fait défaut Vanimus domini^ les commentateurs ont beaucoup disputé sur le point de savoir si l'on devait se borner à traiter ces situations comme autant d'exceptions à la règle, ou s'il ne fallait pas, au contraire^ caractériser l'élément essentiel de la possession autrement que par la condition d'un animus domini proprement dit, en se montrant moins exigeant sur la portée de Vanimus.

La controverse a roulé principalement sur ce qui concerne le pignus et le precarium^ double hypothèse dans laquelle se rencontre cette circonstance que la possession est attribuée à des personnes qui n'aspirent point à Vanimus domini. Bien que la discussion élevée à ce sujet nous paraisse manquer d'intérêt pratique^ et se réduise à peu près à une question grammaticale,

tradition avait été faite, la possession était perdue de la part de celai qoi avait livré; comme eUe n'était pas acquise pourrie mandataire, auquel Vanimus faisait défaut, suivant la remarque de Paul, L. 1,§20, De adq, pots,, il fallait, sous peine délaisser la possession vacante» la reconnaître comme appartenant déjà au mandant. Celui-ci aurait pu, par conséquent, en cas de trouble ou d'expulsion, faire protéger par la voie des interdiU l'état de possession existant en sa faveur. Toutefois, si la tradition émanait à non domino, et que l'usucapion fût nécessaire pour procurer la propriété, ce n'était que du Jour où le mandant était instruit de l'appréhension effectuée qu'il pouvait commencer à avoir une possession utile <id wueapionem. Les lois 49, $ 2, De adq, poss,; 47, De usurp.; la loi 1, C, De adq. pots, sont formelles pour refuser la facuUé-d'usucaper jusqu'à ce qu'il y ait eu connaissance obtenue de la prise de possession. La bonne foi, requise pour l'usucapion^ n'existe, fait-on habituellement observer, qu'autant que celui qui usucape sait pertinemment qu'il y a chez lui possession effective; il ne lui suffit pas de présumer, même avec raison, que cet état de cho«es est déjà réalisé. Quand il s'agit de dépouiller quelqu'un de sa propriété, il n'est pas étonnant que l'on se montre plus exigeant sur les conditions de la possession, qui, an fond, consiste dans la conscience d'avoir une chose à sa disposition.

qui n'a d'autre mérite que d'essayer d'établir que les Romaios, ce qui est fort douteux, ont toujours rigoureusement attaché un sens unique au mot possession j nous ne pensons pas devoir absolument négliger ce débat, sur lequel il a été longuement écrit, surtout chez nos voisins d'outre-Rhin. Nous nous contenterons cependant d'examiner les deux hypothèses que nous avons indiquées tout à l'heure.

Hypothèse du pignus. — L'explication de la possession, admise incontestablement dans la personne du créancier gagiste, présente assurément quelque difficulté. Voici comment les jurisconsultes romains analysaient cette situation : Suivant la loi 16, De tisurp.y le débiteur qui a constitué un pignus ne se dépouille pas entièrement de la possession. Se trouvait-il m conditione usucapiendi^ il continuera à usucaper, nonobstant le pignus; mais il n'est réputé posséder qu'à ce point de vue : hors de là, c'est le créancier qui possède. Ce dernier cependant n'a point Vanimus domini, puisqu'il reconnaît le débiteur comme propriétaire. II y a là deux positions qui semblent contrarier les règles du droit. D'une part, le débiteur usucape sans possé-' der, au mépris do la maxime : pas de possession, pas d'usucapion ^ ; d'une autre part^ le créancier est tenu pour possesseur d'un objet dont il ne s'attribue pas la propriété^ dont il est comptable envers un autre.

Faut-il, pour rendre compte de cette situation, se borner à reconnaître chez le créancier gagiste ce que les Romains appelaient une quasi-possession, une junspoMesno^ laissant subsister chez le débiteur la possession proprement dite? C'était ainsi qu'ils envisageaient la chose, quand il s'agissait d'cgi démembrement de la propriété, d'un usufruit par exemple. Le titulaire d'un usufruit peut, en effet', occuper l'objet de son droit, et se comporter de façon à percevoir l'émolument qui lui appartient. 11 y a là assurément un état de fait, qui a la plus grande analogie avec la conduite tenue ordinairement par le propriétaire. Que l'on fasse des actes d'usufruitier ou des actes de maître, la détention existe dans les deux cas; et à cette détention se joint un animus de même nature, qui varie seulement dans sa portée, parce que tantôt il se restreint à une partie du dominium, tantôt il l'embrasse tout entier.

^ Sine postestxone usucapio contingere non potstt,^ L. 25, De tifufp.

M«]gré eette «imiUtade^ l'idée de possession ne fat pas franchement acceptée qn^t à Tasafruitier; les jurisconsultes romains ne regardèrent en général comme véritable possesseur que celui qui avait pleinement Vanimus domini. Le droit allégué s'étendant alors à tons les avantages contenus dans la propriété, il pouvait être indiqué sous une forme matérielle, en désignant la chose même qu'il absorbait, et avec laquelle il semblait se confondre. Il apparaissait comme portant directement sur un objet corporel, ce qui était la condition rigoureuse de la possession : Possideri possunt quœ sunt corporalia, L. 3, pr.. De adq. poss. Quant à l'usufruitier, sa prétention ne pouvait se traduire d'une manière aussi sensible; il fallait, pour la comprendre, décomposer le dominium^ c'est-à-dire s'adresser nécessairement à l'intelligence. Le signe visible manquant, on se trouvait uniquement en présence d'un droit, d'une chose incorporelle, pour laquelle il n'y avait pas, disait-on, de possession possible. Aussi l'usufruitier, parce qu'il n'aspirait pas à la chose entière, ne possédait pas; il y avait simple détention de sa part : Naturaliter videtur possiàere is qui usum fructum habet^ L. 12, pr., De adq. post.

Néanmoins, comme l'usufruit est susceptible d'un exercice, tout aussi bien que la propriété, et qu'il y a, ainsi que nous l'avons fait observer, la plus grande analogie entre les deux cas, la jurisprudence finit par reconnaître que la position de l'usufruitier, quand il est effectivement en jouissance, était digne de protoclion. Seulement, elle n'admit à son égnrd qu'une quasi-possessiOf une juris possession mais, sauf la différence dans les noms, ceiie juris possessio participait aux faveurs de la possessio cor ports. Les mômes interdits servaient à la maintenir ou à la recouvrer; toutefois ils étaient appelés utilesy § 70, f^at. Fragm.yVeluti possessoria^h, 20, Deservit, En définitive, quand il y avait nue propriété et usufruit, il était vrai de dire au fond que deux possessions distinctes coexistaient, l'une qualifiée corporiSf l'autre dite JMn>, et que, loin de s^exclure, elles s'aidaient et s'unissaient. L'usufruitier, en effet, tout en exerçant sa juris possession en quasi-possédant quant à l'usufruit, exerçait en môme temps \hpossessio corporis pour le nu-propriétaire, qui détenait par ses mains*.

1 Langage, à rinstar de Tusufruit, donnait lieu à une quasi-possession. — Les servitudes prédiales étalent également des démembremetits de la pro-

Le point de vue, imaginé pour appliquer Pidée de posftessiôn aux servitudes personnelles ou réelles ^ ne peut être étendu à rhypothèse du pignuê, q\x\, chez les Romains, affectait les im* meubles comme les meubles. Les textes sont formels pour établir que le débiteur abandonne la eorporis poêsesno. Gela n'est point douteux 5 puisque les interdits possessoires lui étaient refusés, tandis qu'ils compétaient au nu*propriétaire* On faisait cependant une réserve en ce qui touchait l'usucapion, réserve qui profitait au véritable possesseur, au créancier, dont elle consolidait le pignus. Pour cela, on supposait^ contrairement & la réalité du fait, que la possession était chez le débiteur : Intellêgitur possidere^ dit la loi 36, De adq. poss. Mais, au fond, il possède si peu que ce n'est qu'en vertu d'un preearium qu'il peut obtenir du créancier l'avantage de la possession. Grâce à ce preearium^ il aura la possession proprement dite, ad inferdicta, ce qui ne l'empêchera pas d'usucaper, ajoute la loi 36. Il serait inconséquent, en effet, que celui qui precario rogami, et qui dès lors possède matériellement, eût moins de droits que celui qui ne possède en aucune façon, quiomninononpossideL On refuse donc absolument au débiteur la possession, s'il ne Ta reprise au créancier, à titre de précariste. Aussi supposez qu'il n'y ait eu qu'une locatio de la rei pignerata au profit du débiteur, la possession reste au créancier, nonobstant la locatia^ qui n'a pas pour effet, à la différence du preearium^ de transférer la possession, L. 37, eod» UU

Si telle est la position du débiteur, en revanche, on ne peut voir chez le créancier une simple jumposs^mo. Les interdits possesaoi'res lui appartiennent exclusivement; ils sont directs, et non utiles dans sa personne. Quand les Romains admirent le pignus, ils ne lui donnèrent pa$ le caractère d'un jus in re^ et ne l'accompagnèrent pas d'une action réelle; ils se bornèrent à y rattacher la faculté d'user des interdits. Mais ceux-ci ne supposent de la part de celui qui les exerce qu'un droit de créance à rencontre de celui qui a violé sa possession. Il n'y a pas un droit réel véritable, puisque l'individu dépouillé de la possession, ne peut agir, comme nous le verrons, que contre

priété, qui pouvaient s'exercer par des actes de diverse nature. Aussi leur usage était-il considéré comnie engendrant une possessio juriSt une quasi» possession, en faveur de laquelle avaient été créés des interdits.

le dejieiens^ et non contre les tiers qui ont reçu la chose de ce dernier. L'introduction de l'hypothèque a élevé, il est vrai, à la portée d'un droit réel la position du créancier gagiste. Toutefois l'innovation prétorienne n'a pas eu pour résultat de créer un démembrement de la propriété, capable de fonder en la personne du créancier gagiste, au point de vue de ce démembrement, une quasi-possession proprio nomine, distincte de la possession proprement dite.

Que se pa8se*t«-il , en effet, quand il y a constitution d'un pignus ? Le débiteur renonce à la faculté d'aliéner sa chose, faculté qu'il transporte au créancier, aSn que celui-ci puisse se payer sur le prix que produira l'aliénation effectuée par ses soins. L'avantage de la possession est en même temps abandonné au créancier, qui, sans celte précaution, ne pourrait trouver un acheteur, s'il n'était à même de lui faire tradition. Le droit du créancier, depuis l'invention de l'hypothèque, affecte la chose même, et doit être respecté par les tiers détenteurs. Mais c'est toujours sur la propriété du débiteur que repose ce droit; il ne saurait prendre naissance à défaut de cette propriété, dont la preuve sera nécessaire pour réussir dans Taction hypothécaire ^ Vicié dans son origine, quand le débiteur n'était pas propriétaire, le droit du créancier ne peut se séparer de la condition où se trouvait le débiteur, pour se constituer isolément. En vain possédera-t-il de bonne foi; nil'usucapion, ni la longi iemporis prœseriptio ne pourront lui procurer un droit réel, tandis que celui qui avait reçu une servitude a non domino^ était admis, au moins en droit prétorien, à consolider sa position par l'effet du temps. La ressource de l'action Publicienne sera rçfusée au créancier gagiste, qui aurait perdu la possession (L. 13, § 1, De PubL o/cU)^ tandis qu'elle était mise à la disposition de l'acquéreur d'une servitude (L. Il, § 1, eod. tit,). Quand le créancier vend, c'est la chose du débiteur qu'il entend vendre; aussi ne sera-t-il pas soumis à la garantie en cas d'éviction , comme le serait sans difficulté un prétendu usufruitier, s'il avait vendu le droit qu'il croyait

< Bien qa'll eût pour fondement la propriété du débiteur, le droit da créancier ne s'éteignait pas avec celui du débiteur. Ce dernier pouvait, au temps des jurisconsultes, être promptement dépouUlé par l'effet d'une usucapion; TacUon hypothécaire n'était paralysée qu'au moyen de la lonqi f emporû pfxscriptio.

lui appartenir. A la saite d'un pignusj il n'est pas entré an bien particulier dans le patrimoine du créancier; renonce-t-il à son droit de gage, il ne se dépouille pas^ il ne fait pas une donation, Lé 1, § 1, Quib, mod. pign. C'est le bien d'aulrui que le gagiste garde et surveille pour la sécurité de sa créance. Dès qu'il est payé, il ne peut se refuser à restitution ; en cela, il ne subit pas une expropriation, il ne perd pas un élément de sa fortune. Seulement le droit de rétention, qu'il exerçait sur une res aliéna^ cesse, comme n'ayant plus de cause»

Nous venons de voir que le pigntM n'opère pas une décomposition de la propriété. La possession du créancier porte sur la chose entière, et non simplement sur une fraction. Si l'éebéance de la dette arrive sans qu'il y ait eu satisfaction, le créancier, en aliénant, dispose de la res pignerata sans aucune restriction. Lé droit, qui lui est conféré, ne peut atteindre son but final qu'en anéantissant le droit du débiteur. On ne saurait, par conséquent, voir là deux droits distincts entre lesquels se partagent les émoluments contenus dans le dominium. Il n'y a autre chose qu'un droit unique de propriété, résidant jusqu'à Taliénalion sur la tète du débiteur, avec cette particularité que la faculté d'aliéner est perdue pour le dominus, et qu'elle doit ôtre réalisée au profit du créancier qui ne serait pas désintéressé. La translation de la possession n'est qu'un moyen de faciliter au gagiste l'aliénation qu'il aura peut-être à consommer.

Cette possession concédée au créancier n'est , suivant Savigny, que la possession même du débiteur ; c'est ce qu'il appelle une possession dérivée (abgeleit^er Besitz). Il est tellement vrai, fait-on observer, que le créancier exerce la possession du débiteur, qu'il lui doit compte de tous les avantages qu'il retire de cette possession. Les fruits qu'il aura perçus ne lui appartiennent qu'à la condition de les imputer sur la dette, et d'améliorer ainsi la position du débiteur. Ce compte est dû même au prœdOj qui aurait engagé la chose par lui usurpée : Proderit igitur ei quod creditor bona flde possessor fuit, dit la loi 22, § 2, D^ign. acL Tout profit de la possession, qui ne tournerait pas à l'avantage du débiteur, est interdit au gagiste. Il est assimilé au débiteur de bonne foi sur ce point qu'il fait les fruits siens; il en difiere sur ce point qu'il ne peut, même ex re sua^ acqué-

rir par Teselave engagé, L. 37, pr.^ De aiq. rer. domin. *. Ce serait sortir de l'exercice de la possession du débiteur, et se comporter comme si Ton possédait absolument pour soi. Aussi l'usage que se permettrait sur la chose engagée le créancier, usage qui ne proflte en rien au débiteur, peut-il constituer un /tcr/tim, § 6, Instit., liv. IV, tit. i; L. 64, pr., De fart.

On aura beau limiter les avantages que procure la possession au créancier, il n'en est pas moins certain qu'il a d'abord la jouissance^ et qu*en outre la prérogative la plus éminente du dominxum devra peut-être s'exercer à sa discrétion. Sans doute le débiteur profite de tout ce que le créancier retirera de la reipignerata; mais l'intérêt de l'un n'est pas incompatible avec l'intérêt de l'autre. S'il importe au débiteur d'être déchargé de sa dette, il importe au créancier d'être payé. Pour atteindre ce but, qui est à la fois utile aux deux parties, le créancier s'empare de l'objet du pignus; il défendra, au moyen des inter* dits, sa possession contre toute atteinte qui lui serait portée; il aura même une action réelle dans le cas où la ressource des interdits serait insuffisante. Il faut qu'il ait la chose à sa disposition, pour en jouir, puis, au besoin, pour la vendre et en prendre le prix. Si ce n'est pas là Vanimuê domini dans son entier, c'est au moins Vanimus rem sibi habendi, Vanimus de s'approprier d'abord les fruits, et ensuite, s'il y a lieu, la valeur vénale de la chose. Un pareil animus suffit bien pour fonder la possession ; on possède, en effet, quand on détient une chose pour en tirer parti dans son intérêt, et que l'on est autorisé à se faire protéger dans cette situation, propHo nomine^ sans appeler à soh aide celui dont on ne serait que le représentant, pour le compte duquel on détiendrait alieno nomine, Vanimus exigé du possesseur doit lui être personnel (ammiouHquenosiro); le créancier gagiste étant possesseur, sans avoir Vanimuê dominiy il est certain qu'un ànimus domini n'ost pas toujours indispensable pour constituer la possession.

Un dernier mot sur le défaut d'animus domini, que les juris-

^ Per servum, quipignori dattts est, creditori née possessio adquiritur : quia nec stipuîatione, nec mandatione (Julien avait écrit sans doute : Mancipatione), nec ullo ûUo modo per eum tervum quidquam et aequiriiuf, quamvii pouêtHO penee ewm sit*

coQfluItes romains se plaisent à relever dans la personne du créancier gagiste ^ Rien de plus juste^ si ]*on entend uniquement lut refuser le rôle d'un véritable propriétaire, puisque son droit se borne à disposer d'une certaine façon ; rien de moins exact, si l'on veut exprimer qu'il ne participe nullement aux avantages de la propriété^ qu'il n'est qu'un détenteur. Il y aurait là, à notre avis, nous l'avons déjà fait observer *^ et nous persistons dans cette opinion^ il y aurait là, disons-nous, une analyse incomplète de la position du créancier gagiste. On n'envisage ainsi que les devoirs qui lui incombent ; on ne se préoccupe pas de ses droits. Les uns cependant n'excluent pas les autres. La vérité est qu'il existe deux faces différentes, dont chacune veut être considérée. Il est incontestable que le créancier gagiste est un détenteur de la chose d'autrui, qu'il possède pour le compte du débiteur^ lequel continuera, s'il y a lieu, Pusucapion ; il est incontestable que le créancier doit conserver et restituer éventuellement l'objet engagé. Tout cela est exact; mais à une condition, savoir que le créancier sera désintéressé. D'un autre côté, en regard des charges qui pèsent sur lui, le créancier a aussi ses prérogatives; s'il n'est pas payé, il est maître de disposer de la respignerata^ il est appelé à bénéficier du prix qu'elle produira. C'est en vue d'assurer son payement dans l'avenir que le créancier, par la voie des interdits, maintiendra sa possession troublée, la Tocouvrera, s'il en avait été dépouillé. Il surveille donc la chose engagée tout aussi bien pour lui que pour le débiteur. En vain ce dernier renoncerait-il à sa propriété -, il ne peut, au détriment du créancier, faire sortir de son patrimoine l'objet du ptgrnus, qui, à Rome, ne pouvait être aliéné sans le gré du créancier. Sous ce rapport, il est très-légitime de prétendre que le gagiste détient pour luimême. Il y a, en réalité, chez lui un animus complexe, qui répond aux deux issues que peut avoir la situation. Est-il satisfait, il n'aura été qu'un détenteur; n'est-il point satisfait, il pourra à l'égard de la chose engagée accomplir l'acte le plus éclatant qu'autorise la propriété. 11 entend donc, dans cette hypothèse, tirer parti du pigntis pour son compte ; et il aura gardé la res

^ Non eo animo nanciscitur possessionem ut credat se dominum esse, Gai., L. 13, § 1, De Publ. acU; non o^pinione domini possidet, Paul, L. 22, %t, De nox, act.

* Textes de droit romain,,., p« 36 et suiv.

f^gnerata, pour aboutir à ce résultat. N'est-ce pas là évidemment détenir pro suo, posséder par conséquent? Il nous parait donc difficile d'admettre^ comme Tindiquerait la formule proposée par Savigny^ que le gagiste ne soit absolument que l'instrument de la possession d'autrui, puisqu'il a l'intention de s'approprier le principal émolument que la chose peut procurer, et que souvent cette intention trouvera lieu à se réaliser effectivement. Supposez un objet engagé pour une dette égale à la valeur de cet objet, et, en outre, la dette non payée; le domi-nium du débiteur n'fst-il pas alors absorbé par le pignus du créancier, puisque la faculté d'aliéner, avec le profit qui en résulte, manque au premier pour passer au second? Le plus propriétaire des deux, c'est, à mon sens, le créancier, s'il est vrai qu'en définitive la propriété ne consiste pas dans un vain titre, mais dans le droit aux avantages qu'elle procure.

Hypothèse du precarium. — Les Romains admettaient la possession dans un autre cas où Vanimus domini faisait défaut d'une manière bien plus certaine que dans lepignus; c'était à l'occasion du precarium. Il y avait precariuniy lorsqu'une personne, sur la prière d'une autre, lui abandonnait la jouissance d'une chose, à la condition que cette chose serait restituée au gré du concédant. Nous aurons, en étudiant l'interdit deprecario, à revenir sur cette convention, qui nous offre une institution propre aux mœurs romaines. Il suffit, pour le moment, de renvoyer à la loi 1, De precar. (43, 26), qui indique les traits principaux du precarium.

Quelle que fût l'instabilité de la position du précariste, soumis incessamment au caprice du concédant, à tel point que celuici ne pouvait abdiquer la faculté de révocation arbitraire ^, on n'hésitait pas à reconnaître qu'il y avait ici possession transférée : Meminisse auiem nos oportet eum qui precario habet etiam possidere, L. 4, pr., A. t. Du reste, pas d'action réelle, pas de revendication, ni de Publicienne. S'il y avait plusieurs concessionnaires, ils n'auraient pu faire déterminer, par l'action communi dividundOy une jouissance séparée pour chacun d'eux. Ils avaient sans doute une justa possessio, sed quœ non

* L. 12, pr,, De precar.

pergai ad judicii vigorem, dit la loi 7, § 4, Comm. divid. La seule ressource qui appartint au précariste était de recourir à la voie des interdits retinendœ ou recuperandœ possessionis causa. C'était le concessionnaire^ en effet, qui possédait seul, et non le concédant ; ce qui le prouve, c'est que ce dernier avait à sa disposition un interdit, appelé de precarioy dans le but de recouvrer la possession. Seulennent, dans ses rapports avec le prëcarlste, le concédant n'avait pas à souffrir de Tabandon qu'il avait fait de la possession. Vis-à-vis de lui^ la possession du rogans était injusta^ elle n'avait droit à aucune protection. Toutes les fois qu'un débat s'élevait sur la possession entre le concédant et le concessionnaire, c'était le premier qui devait triompher, parce qu'il n'était pas permis de retourner un bienfait contre le bienfaiteur.

Mais, si le précariste ne se trouvait pas en collision avec le concédant, sa position constituait un droit accompagné d'une garantie, dans la limite du moins de la portée des interdits possessoires, son unique ressource, comme nous l'avons dit. A l'égard de tous, un seul excepté, le précariste avait donc la faculté de se faire maintenir en jouissance de la chose qu'il détenait, et même d'en obtenir la restitution. Par conséquent, il avait l'intention de s'attribuer sur cette chose un avantage permanent, pour la conservation duquel il n'avait besoin de s'adresser à personne, de se faire céder aucune action, à la différence du fermier, par exemple. Dès lors, il y avait chez lui animus rem sibi habendiy volonté de garder la chose pour en retirer un émolument. Sans doute sa prétention est loin de s'élever jusqu'à la propriété; mais, toute modeste qu'elle soif, elle se défend par elle-même. C'est là, croyons-nous, tout ce qu'il faut pour constituer la possession, à l'égard de laquelle aucun texte ne dit que Vanimus domini soit indispensable, bien qu'ordinairement il doive se rencontrer.

Il importe peu, ce nous semble, qu'en théorie l'on caractérise Vanimus exigé pour la possession, en le faisant descendre audessous de Vanimus domini, ou bien que, tout en maintenant la nécessité en principe de Vanimus domini, l'on voie dans cette hypothèse, comme dans celle du pignus, une exception à la règle générale. Ici encore Savigny, et beaucoup d'auteurs après lui» parlent de possession dérivée^ expression qui a été

— nu —

l'objet d'attaques très-vives, et que Savigny^ dans la réponse qu'il a faite à ces attaques» ne nous parait pas être parvenu à rendre très-claire. Assurément l'idée d'une possession simplement d'emprunt est plus acceptable pour le precarium que pour le pigntM. La possession, en effet, doit être rendue au rogatm, à sa première réquisition, tandis que le créancier gagiste non payé retient la possession malgré le débiteur^ et serait fondé à la reprendre, si celui-ci s'était emparé de l'objet engagé. Il n'y a pas d'ailleurs, même manente precario, perte absolue de la possession quant au concédant. Nous admettons volontiers que^ s'il a besoin d'invoquer Tusucapion, il aura pu continuer à posséder à ce point de vue par l'intermédiaire du précariste. Mais^ tant qu'il n'aura pas en fait repris la possession par la rupture du precarium, il est hors d'état de triompher en usant des interdits, ainsi que le reconnaît Uipien, L* 13, § 7, De adq^ poss. Provisoirement la possession ad interdicta est donc dans le patrimoine du précariste.

Cette situation, qui constitue, nous l'avouons, une anomalie, s'explique très-bien, de même que celle qui était faite au créancier gagiste. La concession a precarium était faite habituellement pour avoir une longue durée. Une fois qu'il s'était dessaisi, le concédant ne devait pas être obligé d'intervenir pour défendre le concessionnaire contre les entreprises des tiers. On trouvait plus simple d'autoriser ce dernier à prétendre qu'il possédaiif de même qu'à la suite des baux perpétuels ou à terme très-considérable faits à l'occasion des agri veciigales, on reconnaissait au preneur la faculté d'intenter une action réelle, afin de le dispenser de recourir à son bailleur pour maintenir sa jouissance. Pareillement le créancier gagiste avait besoin de pouvoir défendre par lui-même sa position; le débiteur aurait souvent mis peu d'empressement à venir au secours du créancier, parce qu'il savait qu'il ne pourrait conserver ce qu'il avait engagé, et que l'aliénation au profit d'un autre était inévitable. Il y avait, dans le cas du pignus^ comme dans le cas du precarium, des motifs pour détacher la possession, et la conférer à quelqu'un qui n'avait pas Vanimus dominù On dira, si l'on veut, que ce sont là des exceptions. Au fond, il est certain que ces personnes détiennent pour leur compte, à leur profit, qu'elles obtiennent en vertu de cette possession des condamnations en leur propre nom^ en réalité^ la possession

ad inUrdicta est à celui en faveur duquel se réalisent les avantages qu'elle peut fournir.

Les auteurs allemands disputent encore pour savoir si Ton doit reconnaître à Terophytéote et au superficiaire une corpom poisessio^ qui devrait rentrer alors dans la classe des possessions dites dérivées^ puisque ni l'un ni l'autre n'a Vanimus dominiy ou s'il faut se borner à leur donner, comme à l'usufruitier, une jum possessio. L'intérêt de la controverse est que, dans le premier système, on refusera les interdits possessoires au dominus, tandis que, dans l'autre opinion, il devrait les avoir à riostar du nu-propriétaire. La question ne nous semble pas douteuse en ce qui concerne la superficies; car la loi 3, § 7, VU possid.^ accorde au superficiarius ua interdit spécial , en réservant l'interdit direct au propriétaire du soi. Il y a plus de difficulté relativement à l'emphytéose; nous inclinerions cependant à penser que les Romains admettaient au profit de Temphyiéote une corporis possession puisqu'il acquérait les fruits par la simple séparation à l'égal du possesseur de bonne foi, et à la difiEérence de l'usufruitier. Nous n'entrerons pas dans l'examen de la discussion qui s'est engagée sur ce point, ayant hâte d'arriver à l'étude des interdits qui servaient en droit romain à la maintenue de la possession. 11 ne nous semble pas cependant sans ii^térêt de noter auparavant le caractère acci* dentel que pouvait revêtir le dépôt au point de vue de la possession*

Particularité du dépôt. — En règle générale, le dépositaire n'acquiert pas plus la possession que la propriété de l'objet déposé. 11 pouvait toutefois en être autrement, au cas de séquestre, c'esl-à-dire de dépôt relatif à une chose litigieuse, dépôt fait de concert par les deux parties contondantes. La loi 17» § 1> Depos. S qui énonce à la fois la règle et l'exception, semble indiquer que cette dérogation aux effets ordinaires du dépôt est habituelle en matière de séquestre : Nisi apud se- ^uestr^m deposiia est. Mais, suivant 1 observation de Duaren,

^ Rei depositse proprietas apud àeponentem manet; sed et possessio; nisi apud sequestrem deposita est. Nam tum demum sequester possidet : id enim agitur ea deposUione, ut neutrius posses^ioui id temptts procédât.

reproduite par SavigDy^ on doit sous-entendre le mot possessio comme sujet du verbe depositay ce qui signifie que le séquestre n'acquiert la possession qu'autant que les parties la lui ont conférée, et cela en vue d'y renoncer^ et d'empêcher qu'elle pût être invoquée par l'un ou par l'autre des déposants. Uq autre texte, en effet, la loi 39, De adq, poss. ^, explique trèsbien que le séquestre est compatible avec cette idée qu'il y aura simplement garde de la chose confiée au séquestre, de telle sorte que celui-ci aura détenu pour le compte du vainqueur éventuel. Mais^ d'un autre côté, fait observer Julien, auteur de ce texte, la volonté des parties peut être d'abdiquer Tune et l'autre l'avantage de la possession, qui est alors aliénée et transportée au séquestre^ de façon à ce que nul des deux plaideurs n'ait la faculté de profiter de la possession intérimaire pour arriver à Fusucapion. Cette intention n'est même pas celle qui doit être présumée ; ce résultat ne doit être admis qu'autant que les parties s'en sont ouvertement expliquées : Ei hoc aperte fuerit approbatum.

On peut se demander par quels motifs des plaideurs seront amenés à convenir d'un séquestre de cette espèce, sous la condition que la possession, transférée à un tiers pour le temps du procès, sera perdue même pour celui qui triomphera. Cette précaution s'explique facilement, si l'on suppose que le débat roule sur le possessoire, à la suite de l'émission de l'interdit Ulruhi. Chacune des parties peut craindre de succomber, et de perdre la ressource de la revendication, qu'aurait exclue Tusucapion, si le vainqueur sur l'interdit avait pu ajouter à sa possession celle qui aurait été exercée intérimairement par le séquestre. Nous ferons aussi observer que l'interdit Utrubi donnait lieu vraisemblablement, à l'image de l'interdit Uti possidetis^ à une licitatio frucluum ayant pour objet d'attribuer à l'une des parties la possession durant le procès, licitatio dont le montant devait également avoir le caractère d'une peine contre l'adjudicataire qui succombait. Cet incident de proeé* dure se trouvait écarté, avec le danger qu'il entraînait, au moyen d'un séquestre. Néanmoins il était possible d'éviter la licitaiio

^ Interesse puto qua mente apud sequestrum deponitur tes : nan^ si omittendas possessionis causa, et hoc aperte fuerit approhatum^ ad usuea" pionem possessio ejus partihus non procederet, At si custodias causa depo^ natur, ad usucapionem eam possessionem vietori procedere constat.

par la constitution d'an séquestre^ sans attacher à cet arrangement la conséquence exorbitante delà perte de la possession à l'égard des deux parties.

Dans le cas où le procès s^engagerait au pétitoire^ on comprend que Texpédient d*un séquestre est désirable pour le demandeur. Il enlèvera ainsi à son adversaire la faculté d'usncaper ihter moroê litis, de façon à pouvoir obtenir la mise en possession de sa chose au lieu d'une simple condamnation pécuniaire. Le défendeur peut être disposé à souscrire à cette convention, parce qu'il ne lui est permis de conserver Tavantage de la possession qu'en se soumettant à la prestation de la caution judicatum solvi^ charge dont il se débarrassera au moyen de l'organisation d'un séquestre. Toutefois la question de propriété devant être vidée par l'issue du procès, on n'aper* çoit pas quel intérêt peuvent avoir les parties à conjurer l'éven^^ ^ tualité d'une usucapion^ en décidant .qu'aucune des deux ne pourra profiter ad usucapUmem de la possession qui aura été transférée au séquestre.

Ditision de la matière. — Après avoir déterminé à quelles personnes appartenaient les interdits retinendœ ou recuperandœ possessioniSy voyons quels étaient ces interdits, et d'abord ceux qualifiés retinendœ,

La législation romaine connaissait deux interdits ayant pour but le maintien de la possession, retinendœ possessionis causa. L'un, relatif aux immeubles (de fundo vel œdibusj Gaï., IV, 150), était appelé, à raison des premiers termes usités dans l'interdit, Uti possidetù; l'autre, concernant les meubles (de re tnobiliy Gaï., ibid.)^ était appelé, pour le même motif, Vtrubi. Ces interdits étaient j[)rohibitoires l'un et l'autre; leurs formules nous ont été conservées plus ou moins complètement aux Pandectes, liv.XLUI, tit. 17, et tit. 31.

S 2. — Interdit Uti possidetis.

Utilité de cet interdit. — Gaïus, IV, 148, et Justiuien, In8tit.,| liv. lY, tit. 15, § 4, parlant des deux interdits retinendœ passessionisy s'accordent à présenter le point de vue suivant pour justifier leur introduction. Ils auraient servi, disent-ils, à déterminer le rôle de défendeur à l'occasion d'une revendication

proj^e^ en fisafii quel eti celui des dent prëtenduntsàla pro* priété qui jouira de FaTaotage d6 cette position. Cet avantage est très-considérable; il consiste à dispenser de toute preuve oeile des deux parties qui réussira à se faire attribuer le rôle de défendeur; dô manière à rejeter ce fardeau tout entier sur son advarsaird^ obligé de se porter demandeur en revendication. En cette qualité ^ il devra administrer la preuve de son droit^ faute de quoi il succombera, se trouvàt*il en face d'un adver^» saire, qui serait lui^niéme hors d'état de justifier sa propriété* Les choses resteront m Haêu quo; l'objet litigieux sera conservé par celui qui a le bonheur de le posséder. Cammoiufn auMi possidendi in ^o es^^ quoi^ Miamti tju% ree non $ii qui posiîdei» ii modo aetor non potutrii niom êiâeprobare, nmanet suo hw poiêfirio^ prùpter quam cùU$am^ tun^ obêcura sine utrimqM jura^ tonira p€titorem judieari êoM ^ Aussi le débat sur Im possession I à raison ^e riùtérét qui s'attache àsasotutioni était-il à Rome babituellemelit un débat fort animé; lieoque plerumque et fere semper ingens existit emientio de ipsa po9i9ssione (Instit., loc. cit.). Cette observation est encore vraie chez nous, surtout quand la discussion ne roule que sur un terrain de peu d'étendue» sur la véritable démarcation de deux pro»priétési sur un fossé, sur une haie, sur quelques sillons. On dis^ putera avec ardeur pour savoir à qui appartient la possession; mais une fois ce point vidé» il sera rare que celui qui a succombé ose s'engager dans un procès au pétitoire. D'où la con<séquenoe qu'il est bon aujourd'hui comme autrefois de veilla* à la conservation de sa possession, et de se tenir en garde viaà-vis de voisins eutreprenants, parce qM'aue négli|[ence à cet égard peut rendre nécessaire une revendication» dont le auccès est souvent incertain.

Il ne faut pas croire cependant que le préalable d'un ijiterdtt retin. poss. fût toujours indispeusable pour organiser une instance en revendication. Cela n'était vrai qu'autant qu'il y avait entre les prétendants à la propriété désaccord sur l'état de possession actuelle; nainque, nisi ahte exploratum fuerit utriu$ eorum possessio it^ non poUst petUoriu ueHo ùiMuit $ i, InstiU, Dêinterd. Un débat préliminaire surlapoasesaionétait^ au contraire) inutile» toutes les fois qtee l'Un dea plaideurs rt-

^ lastit^^ m, IV^ tît. XV» S 4«

connaissait l'existence au profit de l'autre de l'avantage de la possession. Ainsi que le t'ait observer Ulpien, L. 1^ § 3, Uti possid.f la manière de distribuer les rôles sur la revendication ëtant convenue entre les parties, il n'y aura pas lieu de de* mander le règlement de ce point à la procédure d'un interdit : Si cotwenity absolutum est. Celui qui ne prétend pas à la pos* sassion^ mais seulement à la propriété, évitera les périls sérieux de l'interdit Uti possidetiSf sur lequel il serait assuré de succomber; il abordera de suite le pétitoire, en acceptant d'emblée la charge de la preuve^ en réclamant la formule de la re-* vendication. Il n'y aura pas deux procès, mais un seul, la possession n^étant pas disputée à celui qui en a présentemedi l'avantage.

Si nous remontons au premier système de proc^édure usité chez les Romains^ au système des legis actioneSy nous voyons que celui qui possédait en fait, et auquel était contestée la propriété de ce qu'il possédait, n'était point assuré de conserver la possession pendant le procès, et de jouer le rôle plus simple de défendeur. Gaïus, IV, 16, nous' apprend qu'après les formalités de la vindicatio et de la contra-vindicatio^ et après la provocation réciproque au sacramentum, il appartenait au magistrat de régler la possession intérimaire : Postea Prœtor secundum alierum eorum vindicias dicebat^ id eU^ intérim aliguetn passessorem constituebat. IL semble bien résulter de là que, malgré l'identité de position faite aux deux parties, dont cbacun&avait à établir que son sacra^nen^um était ju^^um, c'est-à-dire que sa vindicatio était fondée, la chose litigieuse devait rester entre les mains de celui qui avait été constitué possesseur, par cela seul que son adversaire ne réussissait pas à démontrer sa propriété, bien qu'il eût lui-même échoué de son côté dans cette tentative. Cette attribution des vindiciœ rompait donc l'équilibre entre les parties, et procurait un avantage positif à celui en faveur duquel le magistrat s'était prononcé.

Nous ne mettons pas en doute que la décision du Préteur n'était pas rendue arbitrairement. C'était précisément la juris* prudence prétorienne qui tenait compte de la possession sans s'inquiéter de la propriété; c'est par elle que furent introduits les interdits reCtn. poss.^ en vue de protéger le simple état de

possession* Il est permis de conjecturer que ce fut à l'occasion du règlement des vindiciœ que les Préteurs établirent les principes dont la procédure des interdits eut pour mission de continuer le développement et d'assurer la régularisation. Vraisemblablement la déclaration qui intervenait à propos des f)indiciœ n'était que la confirmation de l'état de possession qui paraissait au magistrat réunir le plus de probabilités. Seulement^ en présence des assertions contradictoires de deux plaideurs qui prétendaient également à l'avantage d'une possession exclusive, il devait être difficile au Préteur, à moins de se livrer à une instruction pour laquelle le temps lui manquait, de statuer équitablement en parfaite connaissance de cause. On sentit^ par conséquent, la nécessité de séparer Texamen de la question de propriété; on trouva opportun de confier à un juge spécial le soin de statuer sur le fait de la possession actuelle, quand elle était disputée entre les parties. L'expédient imaginé pour ce règlement préliminaire de la possession consistait dans rémission de l'interdit Uti possidetiSf toutes les fois que le litige portait sur un immeuble.

Comme les interdits sont coniempovfaLins des legis dctiones, la division du possessoire et du pétitoire dut être opérée même sous l'empire de ce système. Celui des plaideurs, qui se sentait assuré de triompher au possessoire, en présence d'un adversaire qui lui contestait à la fois la possession et la propriété, était fondé à solliciter la délivrance de l'interdit Uti possidetis^ qui ne pouvait lui être refusé, puisqu'il y ^vait trouble apporté & sa possession. Quand une fois il avait réussi à faire constater ainsi l'existence de la possession en sa faveur, il n'avait plus à craindre sans doute qu'à l'occasion de l'action en revendication l'avantage de la possession intérimaire lui fût refusé. La partie qui avait droit aux vindiciœ se trouvait désignée à l'avance par rissue à laquelle avait abouti le premier procès ouvert au moyen de l'interdit Uti possidelis.

Sous le système formulaire, le débat sur la propriété ne fut plus envisagé comme imposant à chaque partie la nécessité d'élever une prétention à la propriété et de fournir la preuve de cette prétention. Il se réduisit à une question unique, celle de savoir si la chose litigieuse appartenait à celui qui ne lapossé* dait pas, tandis que celui qui la possédait n'avait qu'à repousser les allégations de son adversaire, sans être obligé d'établir

qu'il était lui-même propriétaire ^ Au noo-possesseur^ disaiton, revient le rôle de demandeur en revendication, avec la charge de la preuve; au possesseur est réservé le rôle de défendeur, qui lui assure gain de cause, à raison de sa seule possession, si le demandeur ne parvient pas à démontrer qu*il est propriétaire. Aussi la revendication ne paraissait pas possible, si la distribution des rôles ne pouvait se faire, à cause de l'incertiiude sur l'état actuel de la possession; et Texercice préa* lable de l'interdit Uii possidetis était indispensable pour ouvrir ultérieurement la voie à la revendication.

Indépendamment de cette première fonction, que les textes mettent surtout en saillie (détermination des rôles des parties en vue d'une revendication), Savigny* assigne encore deux autres fondions à l'interdit Uti possidetis. Cet interdit aurait encore pour but d'obtenir la réparation d'un trouble apporté à la possession actuelle, et par suite des dommages-intérêts à raison d'un préjudice déjà, occasionné. Il servirait enfin à garantir contre un troui;)Ie imminent, et fournirait une mesure préventive pour écarter dans l'avenir un trouble qui ne s'est pas encore produit, mais qui serait seulement redouté. Cette doctrine de Savigny a cependant rencontré des contradicteurs^

Nous aurons à dire, en étudiant les effets de l'interdit Uti possidetiSf comment ont raisonné ceux qui ont prétendu qu'il était impuissant à procurer uue condamnation relative à un dommage antérieur. Quant à nous, il nous parait incontestable que telle était la destination directe et immédiate de l'interdit. Nous ne comprendrions pas que, laissant de côté un dommage actuel et éclatant , on ne s'occupât que de régler un avenir

1 C'est par une singuUère réminiscence d'un droit depuis longtemps tombé en désuétude que les rédacteurs des Institutes, liv. IV^ tit. 6, $ 1, semblent encore exiger du possesseur, défendeur à la revendication, qu'U élève de son côté aussi une prétention à la propriété : et possessor domi' num se esse dicat. Dira-t^on que, en fait, le défendeur ne se bornera pas à nier le droit de l'adversaire^ et qu'il se prétendra habituellement proprié* taire? Sans doute le plus souvent U se posera en propriétaire; mais il n'a nullement besoin, de tenir ce langage pour légitimer sa résistance. Certains jurisconsultes, notamment Uipien, L. 9, De rei vind., regardaient même comme pouvant défendre à la revendication celui qui avouait n'avoir que la détention, et qui n'aspirait pas à la possession proprement dite.

• Traité de la possessiony § 37.

incertain^ de tracer le programme d'an procès hypothétique. Ce qai est nrgent^ ce qai appelle sans retard l'interfention de k justice, c'est Tatteinte portée à la possession. Il fant de suite assurer la tranquillité de celui qui a été injustement troublé, et donner satisfaction à ses intérêts, qui ont pu être lésés par les entreprises de son adversaire. Le soin de fixer les rôles^ au sujet d'une revendication ultérieure, ne se présente que sur le second plan, comme ayant trait à une éventualité probléma*tique. L'auteur du trouble, quand il reconnaîtra que la possession est bien assise chez son rival, reculera peut-être devant une attaque au pétitoire; en aucun cas, il ne doit échapper à ht réparation du mal qu'il a pu causer en troublant une possession régulière*

Pour ce qui concerne TefiBcacité de l'interdit, en vue d'empêcher d'aboutir à exécution des projets de trouble qui ne se sont encore manifestés par aucun acte extérieur, il peut y avoir difficulté à donner une pareille portée à l'interdit Uii po$9i' dette; et nous reviendrons sur ce point. Mais il est impossible de faire abstraction de la vertu réparatrice justement attribuée par Savigny à l'interdit Vit possidetis, qui a été créé pour faire respecter la possession par quiconque ne peut reprocher à cette possession d'être vicieuse à son égard. Rendre indemne, s'il y a lieu, celui dont la possession a été violée; par voie de conséquence de la possession reconnue, lui attribuer le rôle de défendeur quand surviendra une revendication, tels sont les deux buts du débat qui s'élève entre deux prétendants à la possession d'un immeuble. Examinons comment se déroulait la procédure usitée en cette matière, procédure dont les com* plications présentent quelque chose de surprenant, quand on songe qu'il s'agit d'une question aussi simple; des deux parties se disputant la possession d'un immeuble à qui appartientelle?

Procédure de rinierdit Utî possidetis, — Aulus Agérius, se prétendant en possession de Timmeuble A, est gêné de quelque façon dans ^exercice de sa possession par Numérius Négidius, qui soutient au contraire que c'est à lui que la possession appartient. Lat;oca^to in jus a amené devant le Préteur les deux parties qui persistent & s'attribuer chacune exclusivement & l'autre la possession de l'immeuble. L'interdit UH poiridetis