CHAPITRE m

PROCÉDURE POSTÉRmURft Ar É/ÉM»Sfti<m H L'lAtBR»ff .

L'émission d'un interdit Détermine pas le rôle du magistral pour ouvrir celui du juge, comme le fait 1& délivraBcè d'une formule. Au moyen d'une formule d'action, le demandeur aequiert la possibilité de faire condamner son adversaire; et ce n'est que pour l'exécution de la condaswation qu'il aur» à r^ venir devant le magistrat. Au contraire» celui qui a reçu un

interdit n'a pas encore tout ce qu'il lui faut pour obtenir satifih faction, (l y a désormais ordre de restituer, d'exhiber, de s'abstenir. Sans doute le défendeur peut obtempérer à cet ordre ; 8^1 en est ainsi;, le demandeur a atteint son but. Mais assez souvent IWdre no sera pas exécuté, le défendeur se flattant de n'être pas dans les conditions de cet ordre^ ou se refusant de mauvaise foi à faire ce qu'il sait être obligé de faire. Pour triompher de cette résistance, le demandeur a besoin d^établir [ue l'interdit n'a pas été observé ; la vérification de ce point sera l'objet d'une instance, qui suivra la marche ordinaire^ qui sera renvoyée à de simples particuliers, tantôt à un judex^ tantôt à des recuperatores, Gaï., IV, 144. Or, pour avoir des juges, on doit s'adresser au magistrat. Faudra-t-il aller encore injure pour se faire délivrer une formule ; et quelle sera la durée de l'entr'acte? Y a-t-il des délais avant lesquels le judicium ne puisse être sollicité, ou après lesquels il serait trop tard pour l'implorer?

Sur la première question, il faut tenir compte d'une distinction qui jouait un rôle important dans la procédure des interdits. Gaïus, IV, 141, nous apprend quecette procédure avait lieu tantôt cum pœna, tantôt sine pœna. Ltk£œna était inévitable dans^ les interdits prohibitoires, facultative dans les autres. Ilrevientsur cette distinction §§162etsuiv., et il nous fait connaître comment Hpœna pouvait être écartée. Pour cela, il fallait solliciter une formule arbitraire, c'est-à-dire une formule dans laquelle le juge ne condamnait qu'à défaut de restitution ou d'exhibition ^ Seulement on devait avoir le soin de demander un arbiier avant de quitter le magistrat-, sinon, il était trop tard, et désormais» comme dans les interdits prohibitoires, il était impossible d'échapper au péril des sponsiones pœnales.

La faculté de réclamer une formule arbitraire était-elfe ré« ciproque, ou n'apparteo^it-elle qu'au défendeur? Les opinion» sont partagées ; cependant les auteurs les plus graves concèdent avec raison ce droit également au demandeur. Sans doute

1 Tel était le caractère des actions arbitraires, qui en même temps conféraîefft «a juge le pouvoir d'ordonner ane satisfaction, jussus dont l'exécutioa mann militari dfrait en ces mattèfes nne opp^rttfttitë à ped prè^ iDdiscaltUê* Sopposeï qs'iU'a^ss^de rétaMIor la cireaiatioB sar la voie publique, la facilité de la navigation, de faire cesser la séquestration d'un homme libre, d'autoriser le chef de famille à emmener ses enfants, etc.

Gaïas^ § 163; présente le défeDdeur comme celui qui implorera la formule arbitraire ^ ; et Ton peut être porté à interpréter de la même manière le § 165, où il est dit qu'à défaut de réclamation d'un arbiter, le demandeur provoquera les spansiones pœnales. Cela s'explique^ parce que c'est en effet ce qui arrivera le plus souvent; habituellement c'est le demandeur qui aie plus de confiance dans son droite et qui sera disposé à tirer de sa position tous les avantages possibles ; mais le texte de Gaïus est positif pour accorder au demandeur la faculté de recourir à une formule arbitraire.

C'est la conclusion qu'on peut induire avec certitude da § 163^ dans sa dernière partie, où il est dit que le demandeur lui-même peut agir iine pœna, à moins que le judidum ca* lumniœ ne lui soit opposé. Cette restriction ne doit pas être entendue en ce sens, que le défendeur, en opposant le jtidtctum calumniœ, privât le demandeur des avantages de la formule arbitraire. La pensée de Gaïus est que le demandeur peut, à son gré, éviter les sponsiones pœnales» Sur ce point il est traité comme le défendeur ; seulement il n'est pas assuré d'échapper à toute pcena, parce qu'il a à redouter le judicium calumniœ ^ qui, en cette matière, avait une gravité particulière. Ce judicium était une arme offerte uniquement au défendeur: celui-ci, dans toutes les actions, nous dit Gaïus, lY, 175, avait le droit de . soumettre son adversaire à ce judicium, ce qui l'exposait à 1 payer ordinairement le dixième, en matière d'interdits le quart du montant du litige, s'il était prouvé que les poursuites avaient eu lieu par esprit de chicane. C'est là un danger auquel le demandeur ne peut se soustraire, s'il plaît au défendeur de l'y soumettre. Ce que Gaïus veut dire c'est donc ceci : le demandeur est libre d'écarter les sponsiones pœnales, mais il ne peut échapper absolument à toute pœna, quand l'adversaire provoque \e judicium calumniœ.

Du reste, l'application de ce judicium avait donné lieu à une controverse^ que rapporte Gaïus, § 163; et l'existence de cette controverse sert à démontrer que la faculté pour le demandeur de réclamer une action arbitraire est incontestable. Voici quelle est cette controverse :*il y en avait qui pensaient que le défendeur, en sollicitant une formule arbitraire, s'a-

^ V. aussi le fragm. Yindob., S S.

vouait vftiûcu, et ne pouvait prétendre slW judicium calumniœ. Bien que cette opinion ait été rejetée^ elle a eu ses partisans* par Buite le judicium calumniœ était douteux^ quand le dé* fondeur deniaodait un arbiter. D'un autre côté, si Ton procédait per sponsionem^ le péril attaché à celte forme de procéder excluait le judtctum calumniœ, Gaïus^ IV, 181. Quel était donc le cas où ce judicium était admis sans difficulté? Il ne reste que celui où le demandeur faisait ch^ix de la formule arbi<^ traire/ et enlevait ainsi à son adversaire l'avantage de la res^ Upulatio pœnaUs.

Cet aperçu nous explique en métlie temps comment Gaïus s'exprime de façon à nous présenter le défendeur comme étant celui qui recourait en général à la formule arbitraire. Le demandeur avait intérêt à préférer h procédure per spotmonem; il soumettait par là son adversaire au péril qu'il subissait luimême, et il le désarmait du judicium calumniœ ^ qui n'avait rien de réciproque. Le défendeur, au contraire, avait avantage à choisit* la formule arbitraire, puisqu'il échappait au danger des tponnones^ en se réservant, dans le système qui a prévalu, la ressource du judicium calumniœ.

Demandons-nous, maintenant, qpel était le motif de celle différence de procédure, et pourquoi on n'usait d'indulgence qu^autant que la formule arbitraire était réclamée sur-lechamp.

Ce second point est celui dont il nous paraît le plus facile > de rendre compte. Nous croyons certain que dans rorigine tous les interdits étaient assujettis à la procédure per spon* sionem. Nous reviendrons sur cette idée, quand nous nous occuperons des causes qui ont fait établir les interdits. Nous aurons à constater qu'ils remontent jusqu'à l'époque des legis actioneSy et que sous l'empire de ce système de procédure les sponsiones fournissaient un moyen dévider le débat. Quand une fois le système formulaire fut en vigueur, et que le magistrat eut plus de latitude, on se débarrassa des rigueurs des spon* siones pour deux classes d'interdits. Ce tempérament était déjà admis au temps de Cicéron * ; toutefois celte faveur ne fut accordée qu'à celui qui se montrait disposé à terminer promp-

» Pro Tulîio, ch. 63.

temeiil l'affaire. Il y a ardre de rssiituer ou d!exhiber : saDs aller jusqu'à dire que celui qui sollicite un arbiler s'avoue vaincu, on doit lui tenir compte de son empressement à obéir, s'il est prouvé que l'ordre est bien fonde.

Quant à l'autre point, il est plus délicat et a suscité diverses explications.

Des auteurs considérables ' s'accordent à sonteuir que dans utoire op eithibiloire, celui qui laisse engager is contrevenu à l'ordre du magistrat. En plaii pas, dit-on, désobéir, mais seulement faire de l'ordre rendu. Dans un interdit prohibim à l'ordre du magistrat serait au contraire :{u'il ne pourrait y avoir condamnation que pour ieurs à l'émission de l'interdit. Nous aurons occasion d'examiner si cette doctrine est exacte à propos d'un interdit prohibitoire, l'interdit Uti possidelis. Hais dès à présent nous répondrons qu'il est faux de prétendre qne la contravention à l'ordre du magistrat n'existe pas en dehors des interdits prohibitoires. Elle a lieu dans tous les interdits, puisque la question posée au juge est précisément, comme le dit Gaïus, § 141, de savoir si l'ordre a été enfrein}. Le magistrat a prescrit de restituer ou d'exhiber. L'adversaire soutient que cet ordre ne l'atteint pas, et il résiste à son exécution jusqu'à ce que le juge prononce ; il est évidemment convaincu de désobéissance. — Au point de vue de l'immoralité, elle peut être bien plus grande dans un interdit restituCoire (Unde vi), ou exbibitoire {De hotnine libero exhibendo), quedans un interdit prohibitoire. Je prétends que vous n'avez pas la possession d'un fonds ou d'une servitude, je puis le soutenir de trèsbonne foi; pourquoi ne pas me permettre d'éviter la pana sponsionis , si je suis disposé à accepter sur-le-champ un arbiler ' ?

Suivant M. Maynz', on aurait voulu p<tnir la témérité do celui qui, par l'obtention d'un interdit prohibitoire, gênerait indûment la liberté du défendeur, en l'obligeant de s'abstenir

' Husciiie, De MUS. Si(., p. G; Zimmero,, g 71, note 15; Keller, Zeitsch. fàr gcschickt. Recktm., t. XI, p. 809 ; Schmldt, p. !63, < V. en ce sens H. Ortolan, 1. 111, n° 3333, note 4. » ÉMmtnIs de droil romoin, t. I, p. 3eT.

jusqu'au jugement à inlerveair de faire tel ou tel acte, ce qui aurait été bien plus grave que d'élever la prétention à une restitution ou à une exhibition mal fondée. Cette distinction nous sourit peu; un interdit prohibitoire, quand il est sollicité à tort, n'est pas plus géoant que tout autre interdit; il n'impose pas, en général, la nécessité de s'abstenir i celui qui est assuré de son bon droit. Si quelquefois, comme nous le verrons^ à la suite d'un interdit probibitoire^ la possession intérimaire était enlevée à celui qui avait droit à cette possession, il obtenait de ce chef, à titre de peine, une réparation indépendante de la peine résultant des sponsiones.

En définitive, nous ne voyons rien de mieUx à dire, 8i ce n'est que là ou il est question de restitution ou d'exhibition, la formule arbitraire permettant, au moyen de l'exécution du ju$$usj de donner satisfaction entière, il n'y avait aucune utilité à conserver les sponsianes. Au contraire, quand il s'agit de réparer le tort causé à quelqu'un qui a été empêché de faire ce qu^il avait le droit de faire, il est impossible d'effacer le mal causé dans le passé. Le procédé d'une condamnation restant indispensable, on ne retrancha rien des rigueurs qui accompagnaient cette ressource de la condamnation. Ajoutons que les cas auxquels s'appliquent les interdits prohibitoires sont ceux où les violences sont le plus à redouter. La menace d'une peine a été sans doute un moyen d'engager les parties à bien réfléchir avant de s'exposer à un débat pour des faits qui peuvent facilement occasionner des rixes, des collisions.

Si nous supposons que la nomination d'un arbiter n'a pas eu lieu immédiatement après l'émission de l'interdit, soit que cette procédure plus simple ne fût pas autorisée^ soit qu'elle ait été dédaignée par les intéressés^ les spomiones seront forcées; il faudra revenir devant le magistrat pour les conclure, et recevoir un juge chargé de décider quel est celui qui a encouru la peine. Cette nouvelle comparution tn jure devait-elle s'effectuer aussitôt qu'il plaisait au demandeur, ou devait-il laisser un certain temps à son adversaire pour se conformer à Tinterdit, pour réaliser la restitution ou l'exhibition prescrite? Les détails nous manquent à ce sujet; nous voyons seulement^ dans la loi 4, $ 2, De hom. lib. eœhib. (43-29), que pour cet interdit aucun délai n'était accordé, d'où Ton peut conclure

qu'il était loisible tu magistrat, hors ce cas, de faire concei^ sion d'un délai.

D*UQ autre côté, pouvait*oD laisser dormir indéfiniment IMn** terdit) sans le faire suivre d'une action 7 Ici encore les textes fournissent peu de documents, ce qui se conçoit, la question n'ayant plus d'intérêt dans le droit de Justinien. Néanmoins^ un passage des Sentences de Paul^ lY, 7^ S ^» limite à une année le temps pendant lequel il y a faculté d'agir après l'obtention de l'interdit D$ iabulis Bxhibendis. Cette décision de Paul a souYcnt été considérée comme étant en opposition avec ce que dit à propos du même interdit Ulpien, L* 8, S ^^9 D$iab.$œkib* (43, 5) : InUrdietum hoc 9t poH annum competerê tomiat. Gujas, qu'a suivi Pothier, pense qu'on doit ajouter une néga* tion dans la loi 3; d'autres ont rejeté comme faux le texte de Paul, qui aurait été altéré par les compilateurs du Bretiarium^ Une conciliation fort simple, proposée par Schmidt S consiste à distinguer entre le droit de solliciter l'interdit, point de vue sous lequel il serait perpétuel, et celui d'agir une fois l'interdit délivré (interdieio reiditOj dit Paul), droit qui se prescrirait par une année. Gomme il n'y a aucune raison do faire de cette prescription annale une particularité propre R l'interdit De tabulis exhibendiSf nous sommes porté à généraliser la règle pour l'appliquer à tous les interdits. Scbttiidt invoque dans le marne sens la loi 1, pr. DU poitid. (43, 17), suivant laquelle on ne pouvait agir /i/urîs quam quanti r$$ eril intra annum* Mais Tinterprétation donnée ainsi à cette loi est fort contestable, comme nous le verrons en traitant l'interdit VU poisidetiê*

Quand les parties retournent devant lé magistrat pour orga-* niser la procédure dite eum pamaou eum pericti/o, il 7 a d'abord une sgonsio * de la part de celui qui a obtenu l'interdit : celui-ci provoque son adversaire a lui promettre telle somme, dans le cas où il aurait enfreint Tordre du Préteur, Gai., IV, 465. Ledé«

* L'emploi de la sponsio proprement dite n'eat pas esientiel, ce qui exclu « rait les peregrini de la participation aux interdits. Une promissio serait tout aussi efQcace. Diaprés la loi 7, De verh. sign. (50, 16), le mot sponsir) est un terme générique qui comprend toute stipulation, quelliD que soit Iti formule dont on a fait usage.

feodeur est tenu de répondre, sinon il est considéré comme ayant ayoué. De son côté^ le défendeur Mi une restij^lqtioj à laquelle le denaandeur est tenu de répondre à son tour, sons peine de se voir refuser une action.

Les spansioneê une fois conclues^ le magistrat nomme un juge ou des récupérateurs chargés d'examiner laquelle des parties est débitrice envers Taulre de la somme promise con<diiionnellement par chacune, ce qui fait l'objet de deux ton* dietiones certi^ où les rôles de demandeur et de défendeur sont alternatifs.

N'oublions pas que dans les interdits les sponsiones avaient un caractère pénal; elles étaient empruntées à l'usage antique, conforme aux moeurs romaines^ sur la manière d'introduire un procès. Elles rappelaient le pari (|ui s'engageait sur Taction sacratnenti. Seulement la peine était ici dans l'intérêt privé, comme elle l'était dans l'action credilœ pecuniœ. Quant an montant ûe]Bspons%Of il est tout à fait inconnu. Ëlftitil fixe, ou variait-il suivant l'importance de l'affaire? La dernière supposition est la plus vraisemblable, et sans doute il appartenait au magistrat d'en régler la quotité.

Enfin le gain du procès sur les sponsiones n'aboutissant qu'à l'obtention d'une peine^ celui qui avait sollicité l'interdit, dans le cas où il triomphait sur sa sponsio, avait encore une autre action^ qui lui procurait, à défaut de satisfaction en nature^ une condamnation au pr^eipal, Gai.^ lY, 165.