Vid. GarLo ARNo, p

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et Salvius Julianus!, le rôle de la volonté dans les contrats.

Primitivement, la volonté disparaissait sous Penveloppe de la forme ; la concordance matérielle des paroles, des signes, des écrits formait le contrat. Lorsque la volonté apparut comme l'élément principal,et la forme seulement comme un moyen plus ou moins indispensable à sa manifestation, l’on crut opportun de construire le concept de lacte juridique uniquement dans ses rapports avec la volonté ; et, en énonçant l’idée de contrat, on se borna à parler de l’accord des volontés. Les législations modernes, trouvant toute bâtie la définition romaine, l’acceptèrent sans contrôle.

Mais cette considération ne nous empêche point de construire une théorie du contrat qui eravite autour de son but, but qui en est précisément l'essence. — Quel est donc le but du contrat? La production d’effets juridiques, la création d’un lien. |

Mais le lien créé par le contrat estal un lien personnel ? Est-il, au contraire, un lien patrimonial ? — L'obligation présente en somme un double caractère: elle crée un lien entre le créancier et le débiteur, mais en même temps elle s’analyse en une valeur passive pour le

1. Ferrini, Sesto Pedio, in Riv. il. per. le se. giur.… 107, 1886, p. 41.

patrimoine du débiteur, et en une valeur active correspondante pour le patrimoine du créancier : lequel de ces caractères doit l'emporter ? Cela dépend du point de vue où l’on se place : les uns peuvent s'en tenir à la notion simple d’un lien personnel, et considérer uniquement les éléments subjectifs du contrat; les autres considèrent surtout son contenu objectif.

À. —Bluntschh! soutientque le droit romain s’en tenait à la notion simple d’un lien personnel entre individus déterminés, créancier et débiteur. Cela est vrai tout au moins du droit primitif.

D'une part, en effet, le formalisme exige la personnalité absolue des effets du contrat ?.

L'on ne peut avoir part à un acte juridique quelconque, si l’on n’a, dans sa formation, accompli personnellement le rite qui en est la base.

D'autre part, la notion interne de l'obligation

1. Brunrscuzr, Deutsches Privatrecht, %. 11, $ 2, n°2: « Le droit « romain s’en tenait à la notion simple d'un lien personnel entre indi- € vidus déterminés, créancier et débiteur. Notre droit moderne, au « contraire, s'attache plutôt au contenu objectif de la créance ou de « la dette, et admet par suite plus facilement un changement de per- « sonnes, pourvu que le contenu de l'obligation reste le même. »

2, Un texte de Paul en fait foi: « Quæcumque gerimus, quum ex « nostro contractu originem trahunt, nisi ex nostra persona obliga- « fonts inilèum sumant, inanem actum nostrum efficiunt. » L. 11, DEXETM 7.

Sur ce texte, voir Gürgens, dans Zhering's Jahrbücher, t. vu, p. 233 et se.

primitive conduit à la personnalité:le pacte antique est une sorte de trêve conclue à la suite d’une tentative de vengeance privée !. La vengeance est personnelle ; son succédané, l’obligation, l’est aussi. Cela s'aperçoit dans l’exécuüon de l’obligation : le contrat s’exécute sur la personne. La manus injectio, qui entraîne l’addicto, la venditio trans Tiberim et la mise à mort du débiteur, est le mode habituel d'exécution : le débiteur a livré au créancier, au moins éventuellement, son honneur et sa vie. — Si l’on allait au fond des choses, l’on se convaincrait vite que le droit primitif ne connaît point le droit de créance, mais seulement le droit réel. « Le « droit réel, dit Kuntze ?, est le prototype d’une « époque de la vie juridique ; le droit de créance, « le prototype d’une époque postérieure. » Droit réel et droit personnel se confondent pour le primitif dans le concept unique et homogène de la manus. L'idée de lien, dont la trace étymologique se retrouve dans le mot obligation, est à l’origine un lien concret et réel; s’obliger, c’est

s’enchaîner : « Corpus in neroum ac supplicia « dare ÿ.»