Cassation, 8 décembre 1854 (Sirey

La note de l’arrêtiste sous Cass., 14 décembre 1876 (Sirey, 74,1, 209), nous semble contenir une assertion peu exacte. « Le gérant d’une sociélé commerciale en commandite peut être défini de deux manières : ou bien il est une personne avec laquelle la société s’identifie, ou bien il est mandataire de la société. » En fait et en apparence, il peut se faire que la commandite s’identifie avec la société ; mais, en droit, cela est complètement inexact. Nous avons eu l’occasion, au reste, de réfuter plus haut une assertion semblable de Boistel.

Mi L. Guérin a repris récemment, sous une forme nouvelle, le problème posé par Boistel. Considérant, non plus la commandite, mais la société en nom collectif, il se demande si réellement elle constitue bien une personne morale, comme la société anonyme, par exemple. « La séparation entre l'associé et la société y est-elle aussi complète ? Évidemment non: les associés y font le commerce en leur nom et pour leur compte, différant en cela du gérant de la société anonyme..... Cette apparente personnalité n'existe qu’à l’extérieur, en faveur du créancier social; à r’intérieur, elle n’est que de pure forme..... » L. Guérin, Revue critique, juillet-août 1902, p. 256- 257, et Aner, Æntwickelungslehre, etc., cité par Guérin.

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l'étude du contrat avec soi-même du mandataire en général ? Cette idée serait acceptable, si nous ne nous trouvions point, en matière de société, sur un terrain spécial eten face de problèmes d'ordre particulier, auxquels ne peuvent, a priori et sans autre examen, s'étendre les règles générales du mandat.

Un nouvel examen de la question s'impose ici, qui doit embrasser tout à la fois le cas du gérant et celui de l'administrateur !.

À. Gérant. -— Pour le gérant, le problème n’est pas compliqué : il demeure, en effet, soumis au droit commun. Aucun texte de loi ne lui interdit le contrat avec soi-même ; conséquence: le contrat avec soi-même du gérant est admissible. Banquier, il pourra escompter le papier de la société ; propriétaire d’une mine, il pourra lui faire des marchés de fournitures de charbon ou de minerai de fer ; et, à raison de ces opérations, 1l deviendra le créancier de la société, pourra produire à la faillite sans être obligé de s'effuccr, comme il doit le faire au titre d’associé À.

1. À vrai dire, le cas du gérant et celui de l'administrateur ne forment pas deux hypothèses différentes; l’un et l’autre sont représentants, et l’administrateur n’est autre chose que le gérant d’une société anonyme. Toutefois, pour la clarté de nos explications, il est nécessaire d'examiner respectivement leur situation au point de vue du contrat avec soi-même.

8. THALLER, Trait. de Droit comm., p. 416. — Lyon-CAEN et RenauLr, Trait, de Droit comm., Tr. 11, p. 202 et 208.

À cette liberté du gérant s'impose une seule Hmite : « la bonne foi ». Si, par sa faute ou sa fraude, le gérant cause un préjudice à la société, il est tenu de le réparer ; il doit des dommages. intérêts.

La bonne foi exige, du reste, que les actes accomplis par le gérant le soient ouvertement, de telle sorte qu’on ignore point s’il fait ou non la contre-partie. C’est là une règle élémentaire et de nature à éviter deux sortes d'abus: d’une part, le détournement par le gérant de valeurs confiées à sa garde; d’autre part, la pratique illicite des pots-de-vin !.

Dans ces limites et avec ces réserves, la contre-partie du gérant n’est empêchée par aucun texte.

En ce qui le concerne, la loi a été d’un libéralisme absolu.

B. Administrateurs. — Ce libéralisme s’estil atténué en ce qui concerne les traités de l’administrateur? ? L'art. 40 de la loi de 1867 interdit aux administrateurs de prendre ou de conserver un intérêt direct ou indirect dans une entreprise ou un marché fait avec la société ou pour son

1. Cass., 28 mai 1889 (D. P. 1890, 1, 414). — P. Ponr, Soc. T. T1, n° 4434.— Hours, Soc., 7. 19°, n° 225, p. 185. — Le pot-de-vin constitue, la plupart du temps, un véritable abus de confiance prévu par l’art. 408

du Cod. pén.

9. Certains auteurs le soutiennent. Voir notamment Boisrez, Cours

de Dr. comm., loc. cit. supra.

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compte: faut-il voir dans cet article une dérogation au droit commun ? Et le gérant et l'administrateur,qui sont, en somme, des représentants dont la mission est identique, et dont les prérogatives et les charges se ressemblent, n’ont-ils point une situation semblable au point de vue du contrat avec soi-même ?

Il est nécessaire de se souvenir que l’art. 40 de la loi de 1867 n'est qu'un écho affaibli de l’art. 23 de la loi du 23 mars 1863. Hanté par la crainte d’une collision d'intérêts et désireux de l’éviter, le législateur de 1863 avait, dans toutes les circonstances, interdit à l’administrateur de prendre ou de conserver un intérêt direct ou indirect dans une opération faite avec la société ou pour son compte.

Exagération funeste qui conduisit aux pires résultats ; ils étaient surtout sensibles dans les sociétés de crédit. Ces sociétés avaient l’habitude de composer leur conseil d’administration des banquiers les plus éminents. Par suite des dispositions de la loi de 1863, ces banquiers ne pouvaient, même aux conditions du jour et de la place, faire escompter leurs valeurs par la société ni escompter les siennes?.

1. V. l'exposé des motifs de la loi de 1863. (Triprer, Comment. de la loi de 1863, p. 30.)

2. Marureu et BourGuIGNat, n° 232. — Lyon-CAEN et RENAULT, op. cit., m. 11, n° 489, — Boisrez, op. cit., n° 312,

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Il est Juste cependant de reconnaître qu'en apparence, une certaine atfénuation adoucissait les rigueurs de la loi. Théoriquement, les banquiers pouvaient recourir à l’autorisation de Passemblée générale ; mais cette disposition, qui, suivant la commission du corps législatif, devait constituer une innovation des plus morales et des plus heureuses, demeurait en réalité platonique. L'autorisation de l’assemblée devait être donnée pour chaque opération, si petite füt-elle. Comment l'obtenir? — L'on éprouve les plus grandes difficultés à réunir l'assemblée générale une fois l’an : comment espérer la réunir à maintes reprises pour chaque opération? — En réalité, la règle demeurait rigoureuse : le contrat avec soi-même de l’administrateur des sociétés anonymes était impossible. Pratiquement, cela conduisait à exclure du conseil d'administration les associés qui, par leur intelligence, promettaient une gestion excellente et lucrative pour la société.

Qu'a fait le législateur de 1867? Il essaye implicitement d'établir une distinction entre le contrat avec soi-même que l’on peut sans danger permettre et le contrat avec soi-même qu'il est téméraire d’autoriser *.

1. Borsrez, op. cit., no 312 bis. — DEVILLENEUVE, Maissé et Durruc, Dict., n° 310. — Lyon-Carx et REx., op. cit., no 480. — RuBen DE COU-

DER, Dict., n° 320.— Por, Soc., n° 1637.— V. cependant pe Courcy; les Soc. anon, p. 181.

Si l'administrateur accomplit avec la société

uniquement des actes isolés, à quoi bon les Tut.

interdire? Qu'importe qu’il escompte ses valeurs ou lui fasse escompter les siennes? Qu'importe qu’il lui achète ou lui vende une partie des rmarchandises qui lui conviennent, à lui ou à elle, si l’escompte a lieu aux conditions de la place, et lPachat ou la vente au prix courant des mercuriales ? Exiger, dans l’un ou l’autre cas, l’autorisation de l'assemblée générale, n’est-ce point pousser la prudence au delà de toutes limites raisonnäbles ?

— Il est, au contraire, prudent de soumettre la conclusion du contrat à l’autorisation de l'assemblée générale lorsqu'il est le point de départ d’une série d’actes entre l'administrateur et la société, lorsqu'il a pour résultat de les mettre pendant un long temps dans la situation de cocontractants, en d’autres termes lorsqu'il consiste dans un marché ou une entreprise.

Pourquoi ? Parce que ces opérations suivies et prolongées donnent plus facilement prise à la fraude, et qu'il est facile d'obtenir pour elles l'autorisation de assemblée, entrave insupportable pour les actes isolés‘. Telle est la distinction établie par la loi de 1867: que devons-nous inférer de ses dispositions ? Que le législateur