Rumeun, p. 35 et ss., et p. 250 et ss

au moyen du contrat avec soi-même, pour À il y a contrat de vente; pour B, il y a seulement un acte unilatéral ou un contrat simulé; de telle façon qu’un même acte se trouve être à la fois un contrat et un acte unilatéral, conséquence vraiment extraordinaire ‘. Von Hahn, Schaps, Goldschmidt ?, essaient une autre explication: c’est la loi, disent-ils, qui permet le Selbsteintritt ; ex lege, deux exécutions de la commission sont possibles : la régu-lière et celle au moyen du Selbsteuntritt, le Selbsteintrilt consistant dans l’accomplissement du contrat de commission entre le commettant et le cornmissionnaire.

Quelle que soit l’autorité de Goldschmidt, il nous est impossible d'adopter sa manière de voir. Que le commissionnaire effectue la livrai— son de sa propre chose ou qu'il paie le prix de ses deniers, c'est toujours le cominettant qui profite en définitive de l’opératon, cela est certain; mais une seule personne figure au contrat, le commissionnaire. Il est donc impossible de parler d’un contrat de vente entre le commissionnaire et le commettant. Aussi, en fin de compte, l'opération de la contre-partie ne s’explique-t-elle bien que si l’on fait inter-

1. Vid. Carlo Aro, op. cit., m.Lvir, p. 265-266. 2. Vox Haux, Scnars, Gozpscumipr, cit par Carlo ARNO, p. 269.

venir la théorie du contrat avec soi-même: le commissionnaire, en accomplissant le Selbstcintritt, effectue un contrat avec soi-même. Là est la vérité.

Vainement, l’on objecterait que le contrat avec soi-même est incompatible avec la représentation indirecte. Cette idée est erronée, nous l'avons déjà démontré : il n’est pas plus impossible à l’Ersatsmann de conclure un contrat avec soi-même que cela n’est impossible au représentant direct !. Dès lors, lorsque les lois allemandes et italiennes admettent le Selbsteintritt, implicitement elles consacrent un cas spécial de contrat avec soi-même. Après une longue lutte, la théorie du contrat avec soi-même triomphe sur le terrain de la contre-partie du commissionnaire.

La construction du Selbsteintritt était nécessaire avant d'aborder l'étude de la contrepartie dans le droitfrançais; cette étude s’impose désormais. Si l’évolution de la théorie du Selbsteintritt est complète en Allemagne et en Italie, à quel stade est-elle parvenue chez nous? Admettons-nous l’entrée du commissionnaire dans le contrat? Tout naturellement, la question se scinde, car le commissionnaire peut entrer dans

1. Contra: Muskar, loc. cèt., $ 2, p. 511; mais voir RUMELIN, loc. cit, p. 24-25etss.

le contrat pour son compte personnel ou pour le compte de l’un de ses commettants ; il s’agit donc de savoir: 1°si le commissionnaire peut être contre-partiste ; 2 s’il peut opérer la combinaison des commandes:

Ces deux points feront l’objet de deux sec-

tions distinctes.

SECTION 1

De la contre-partie proprement dite

Le commissionnaire peut-il s'établir contrepartie de son commettant?

Précisons la question : un commettant a donné l’ordre à son commissionnaire d'exécuter telle ou telle opération; le commissionnaire l’exécute, en avise son commettant, mais, au lieu de contracter avec un tiers, il s'applique à lui-même l’ordre donné. Survient le règlement de comptes : le commettant, auquel le commissionnaire rend compte de ses actes et réclame le paiement de son solde, peut-il répondre : je ne vous dois rien ; vous n'avez point accompli le contrat dont je vous avais chargé ; au lieu de contracter avec un tiers, ce qui était votre devoir et mon intention, vous vous êtes appliqué l’opération ; ce que vous avez fait est nul pour défaut

de contre-partie? — La jurisprudence l’admet. La question ne se discute plus en droit; seul le point de fait donnelieu à débats. Cette attitude de la jurisprudence française,ce superbe dédain ne laisse point d’étonner ceux qui, comme nous, connaissent l’état des lois italiennes et allemandes sur la matière.

Sondons les bases de sa théorie.

Vraisemblablement, lorsque le donneur d'ordres demande au commissionnaire compte de son mandat, il exige d’abord que celui-ci lui révèle le nom du tiers avec qui il a contracté : le commissionnaire est-il tenu de le révéler? Si oui, la question de l’admissibilité de la contrepartie ne se pose plus : il est bien certain qu'elle est interdite; sinon, la question de la contrepartie, peut encore se poser, et 1l y a lieu ‘dé l’examiner en elle-même. En conséquence, dans l’étude de la question, il est nécessaire de distinguer deux points: le commissionnaire peut-il refuser de dévoiler le nom du tiers avec lequel il a contracté ? Peut-il prendre lui-même la place de ce tiers ?

[l est hors de doute que l’agent de change est tenu au secret professionnel,etque,dansle cas où il fait l’application des oräres contraires ou, pour mieux dire,la compensation des commandes, il ne saurait révéler le nom de l’une quelconque des parties qui sont toutes les deux ses clientes.

A la vérité, la règle, qui n’est formelle que pour les agents de change, ne s'applique point aussi rigoureusement aux commissionnaires en bourse et en marchandises. Sans doute, l’obligation au secret ne résulte pas nécessairement d'un texte spécial ; elle s’impose à toutes personnes « dépositaires par profession des secrets « qu’on leur confie ». Mais il y a lieu de se demander si, dans le cas présent, l'obligation au secret n’irait point contre son but, et si, au lieu de profiter aux parties contractantes, elle ne leur serait point nuisible. — Dans un autre ordre d'idées, il est certain que l’intérêt du commissionnaire agissant en nom propre est de ne point révéler le nom de la contre-partie, « pour empêcher le commettant de se mettre en relations directes avec la personne dont le nom lui aurait été révélé parle commissionnaire » 1. D'autre part, l'intérêt du commettant à la révélation du nom de la contre-partie n'apparaît qu’au cas où il soupçonne le commissionnaire de fraude. — S'il est convaincu que l'opération a été régulière, pourquoi exigerait-il la révéla-

4. M. Thaller est tout près d'admettre le secret professionnel ; il y échappe en disant que l’on fera examiner les registres des commissionnaires par desexperts tenuseux-mêmes au secret professionnel. Vid. Tuarrer, Traité élém. de Dr. comm., p. 538, cité dans la note de Lacour, cit. Toutefois, dans une hypothèse analogue, celle du notaire tenu au secret professionnel, la Cour de Caen a refusé

d'admettre une expertise tendant à la vérification de sa comptabilité. (Rec. arr Caen et Rouen, 1902, 1, 3. Leclerc — €. — Faudemer.)

tion du nom dela personne avec laquelle le commissionnaire a traité ? Peu lui importe, en somme, sl n’a de répondant que le commissionnaire agissant en nom propre. Ces raisons ont conduit certains auteurs à imposer au commissionnaire le secret professionnel !

Sont-elles péremptoires ? D’aucuns prétendent que non. Cela, d’ailleurs, ne nous atteint pas directement; car, en admettant même que nous. puissions établir l'obligation au secret professionnel, nous ne saurions en déduire la possibiité de la contre-partie. C’est une question à part et qui demande un examen particulier.

IT. — La question ne se pose qu’en l’absence de clauses spéciales dans le contrat de commission. Le doute n’est point permis dansle cas où cette opération est formellement interdite par le commettant ; il ne se conçoit pas non plus dans l'hypothèse où elle est autorisée :

« Nous cherchons en vain quelle règle d'ordre

1. Grüonaur, Das Recht des Commissionshandels, p. 501. — Vid. CasaréGIs, op. cit, disc., 197, D0 22, e Rota genovese, Decisiones Rotæ Genuæ de mercatura et ad eam pertinentrbus, déc. 30, n° 41. — Par- Dessus, Cours de Dr. com , Bruxelles, 1836, vol. 1, n° 564: « La nature des affaires et l’usage des lieux peuvent le dispenser (le commissionnaire) de faire connaître les personnes avec qui il négocie lorsqu'il répond de leur solvabilité. Un commettant de mauvaise foi pourrait faire dans la suite directement des offres de service aux correspondants de son commissionnaire, qu'il aurait connus par ce moyen. — Cour de Bordeaux, 14 janvier 1858 ($.58. 2.310 et la cass.); 7 décembre 1858 et 30 mars 4859 (S. 59, 1. 302 et 676).

« publie pourrait s'opposer à ce que le commis- « sionnaire se fit, de l’aveu deson client, sa contre- « partie. Cette autorisation peut intervenir même « après l'opération. À supposer que le commettant « puisse invoquer la nullité, cette nullité n'a été « établie que dans son intérêt ; elle se trouve cou- « verte dès qu'il «a connu les conditions dans les- « quelles s’est effectuée l'opération, et qu'il à € renoncé, méme tacitement, à s’en prévaloir À. »

Mais?, au cas où rien n’indique la pensée du commettant, la contre-partie est-elle encore possible ? La jurisprudence répond négativements. À quoi tient cette disposition de la jurisprudence ?

Il faut l'avouer, la contre-partie se présente devant lestribunaux sous un défavorable aspect. Elle sert d’instrument à de prétendus banquiers au préjudice de leurs clients; des prospectus

4. Dr. finan. jur. des val., 5 janvier 1902, p. 40, n° 12, note sous arrêt Paris, 5 juillet 1900, et arrêt Paris, 3 juillet 1890. Ces arrêts décident en outre que la bonification stipulée par le contre-partiste dans un marché direct n’est entachée d'aucune cause de nullité: elle n'est niïllicite ni contraire à l’ordre public ; elle est par conséquent valable.

2. Certains arrêts vont même plus loin et admettent la validité de la contre-partie, au cas où cette opération est d'usage dans la place où elle a été accomplie. (Gaz. du Pal., 1897, p. 149.)

3. Rouen, 22 août 1872 (D. P., 73, 2, 29). — Trib. comm. Seine, 4er juillet 1889 (La loi du 24 juillet 1885). — Paris, 4 mars et 12 novem bre 1891 ; 21 décembre 1895 (Droit fin., 1891, p. 325 ; 1892, p. 119 ; 1896’ p. 115). — Seine, 22 mai 1897, pr. Vaury (Gaz. Pal., 1896, p. 149), note de M. Lacour, D., 99, 9, 298, et rapport du conseiller Denis, affaire Hermann contre Goldschmidt, Furst et Cie (Gaz, Pal., 13 juin 1902,

sont répandus, où se lisent d’alléchantes annonces : € l’art infaillible de gagner de largent à la bourse », par exemple. L'on ne se fait pas faute de recommander chaleureusement des opérations que l’on sait désastreuses ; et, si d'aventure quelque spéculation doit aboutir à un fatal échec, c’est une raison pour la vanter et pour en prédire les triomphes futurs. Le but que poursuivent les intermédiaires malhonnêtes en agissant ainsi se devine facilement:

ils veulent...

« Leur bien premièrement et puis le mal d'autrui. »

Ils n'auront garde d'exécuter sur le marché les ordres que leur donneront de naïfs spéculateurs; mais, s’établissant contre-partie, ils joueront à coup sûr, et fonderont leur fortune sur la ruine d'autrui. Ils n’oublieront point, au surplus, de réclamer un courtage pour des opérations purement fictives.

De tels procédés sont fréquents ; il est juste de les indiquer et de les flétrir: « La contre- « partie sert trop souvent de prétexte à d’ina- « vouables entreprises. » Toutefois, ce n’est pas une raison pour la confondre avec elles. C’est ce que l’on fait trop souvent: M. le conseiller Roullier, par exemple, ne voit dans l’acte des