Paris, 11 décembre 1864 Pandectes chr. Tome IV

3. Paris, arrêt cité: il s'agissait de papiers venant : 1° de M. d’Etigny intendant sous Louis XIV; 2° d’un de ses descendants qui avait été sous-préfet de Dax, d'Aix, de Carpentras ; 3° et de documents venant de Colbert lui-même, acquis par l'intermédiaire de M. de Serilly, beau-frère des frères Paris, qui lui-même les avait achetés au comte de Seignelay, petit-fils du grand-roi. Ces papiers et documents se trouvaient dans la succession de mademoiselle de Serilly et le sieur Beaudoin, curateur de cette succession, avait refusé de les livrer à l’autorité administrative. Le tribural de Sens lui avait donné raison en première instance en refusant d’appliquer la théorie du mandat aux différents fonctionnaires ci-dessus énumérés,

les fonctionnaires ne sont pas, en principe, solidairement responsables ;.ils doivent l'intérêt de leurs débets pour les sommes qu’ils ont employées à leur usage à dater de cet emploi et pour celles dont ils sont reliquataires à compter du jour où ils sont mis en demeure (x) ».

En Allemagne comme en France, des décisions de jurisprudence ont également appliqué à la fonction publique les principes du mandat (2).

Tels sont les arguments tirés des principes mêmes du droit civil que l’on emploie pour appliquer à la fonction publique la théorie du mandat.

Mais on se sert également d’arguments tirés du droit public. La fonction publique, dit-on, est une délégation de souveraineté. Or la souveraineté a pour origine l'élection qui à tous ses degrés est un mandat : la fonction est donc un mandat électif, soit direct quand il s'agit d’un fonctionnaire élu, soit indirect quand la nomination est faite par un autre fonctionnaire élu à un ou plusieurs degrés, comme le Président de la République, ou même nommé, car en remontant de nomination en nomination jusqu’à l’origine de la première délégation de souveraineté, on arrive toujours à un mandat électif; chaque nomination secondaire est une élection indirecte (3).

En effet il faut écarter, dans l’étude des origines de la souveraineté, la théorie de la conquête, celle de l'extension de l’autorité paternelle, celle de la soumission individuelle, et celle du contrat social.