Dareste : op. c., p. 4og.— Décret 31 mai 1862, a

2. Voir les décisions judiciaires citées en note par Laband : op. cit., I, p. 391, note 4.

3. « Celui-ci (le Président de la République) en nommant les fonctionnaires fait en réalité fonction d’électeur ». Esmein : Droit constitutionnel, 2e éd., p. 484,

La conquête n’explique pas en effet l'acquisition du droit de souveraineté. D'abord pour conquérir un pays, il faut déjà être souverain ; le chef de bande a déjà une souveraineté qui consiste dans le droit de commander à ses soldats. D'autre part une conquête, une usurpation est une œuvre de violence, de fait, or, à moins de consacrer le principe que la force fait le droit, on ne peut reconnaître à la conquète que l’effet d'engendrer des devoirs résultant d’actes injustes et non des‘droits. Elle ne peut être légitimée que par le libre consentement des vaincus où de leurs descendants; c'est aujourd’hui un principe de droit public, appliqué par la France en 1260 sinon par l'Allemagne en 1871, que toutes les annexions de territoires ne sont faites que du consentement de leurs habitants. Mais alors c’est le consentement individuel qui crée la souveraineté de lEtat sur le pays conquis, et non la conquête elle-même.

L'extension de l’autorité familiale n’explique pas davantage la naissance de la souveraineté. La famille a bien été le noyau des premières sociétés et le père de famille a eu la première forme de l'autorité publique. Mais ce n’est pas comme père qu’il a été souverain ; la qualité de père donne autorité surdes enfants ; celle du souverain sur des sujets. Le caractère de ces deux autorités n’est pas le même ; la première appartient à la nature, à l’instinct qui réunit les animaux en couples de sexes différents, et les groupe en troupeaux ;la seconde est un lien de droit public créé par les hommes qui sont par lui réunis en un Etat ; l'une se justifie par les devoirs instinctifs nés de la procréation, et par le besoin de défense commune ; l’autre, par des besoins moraux de justice et d'égalité, par la nécessité de faire régner le droit ; la mission de la seconde commence quand celle de la première finit, c’est-à-dire quand l’enfant

pubère s’émancipe.Alors, si l'enfant reste sous l’autorité du

père ce n’est plus pour des raisons naturelles, instinctives, de défense commune, c’est pour des raisons morales et sociales d'organisation, de justice et d'égalité. Il passe de l'autorité familiale d’un père naturel sous l’autorité publique du père légalement détenteur de cette autorité. On revient encore ainsi à la soumission individuelle.

La soumission volontaire, pure et simple ou conditionnelle, d’un individu à un autre a pu rendre compte de rapports de puissance tels que les rapports féodaux ; mais elle est insuffisante pour expliquer la souveraineté étatique.

Ce qui fait la supériorité d’un homme sur un autre suivant Haller, c’est la propriété, la force physique ou la force intellectuelle et morale. De là naissent trois espèces d'autorité : l'une patrimoniale, l’autre militaire, la troisième sacerdotale (r).

Remarquons d’abord que la souveraineté militaire est nécessairement élective, car la valeur et le courage militaire qui font distinguer le chef sont essentiellement personnels. Il en est de même de l'autorité sacerdotale, d’autant plus que souvent les prêtres ne se marient pas.

Reste l’autorité patrimoniale. Elle vient de ce fait qu’à l’origine, des individus, par des occupations ou par des acquisitions excessives, détiennent une surface du sol bien plus grande que celle qui leur était nécessaire pour vivre eux et leur famille. Les hommes qui manquaient de capital foncier pour acquérir les moyens nécessaires à leur.subsistance furent obligés de se mettre à la discrétion du grand propriétaire, de solliciter ses concessions, de se soumettre à ses conditions, à son autorité. D’autres fois, l’individu pro-

priétaire craignant d’être dépouillé, céda au plus puissant

1. HALLER : Restauration de la politique (analysée dans Tissor : Principes du droit public. Paris, 1872. Tomell, appendice I,

sa propriété pour que celui-ci lui en garantisse au moins la possession viagère. C'est ce qui arriva dans le Bas Empire.

Mais cette autorité patrimoniale est illégitime parce qu’elle n’a pas pour origine la liberté humaine. C'est par la faim qu'elle contraint les hommes ; elle ne saurait par là même être le fondement d’un droit. Il n’en faut pas dire autant de la souveraineté militaire ou théocratique, qui peut être conforme au droit parce qu’elle est une libre commission ; mais comme ses chefs sont choisis, c’est-à-dire élus, c’est dans le système de l'élection qu'il faut chercher l’origine de la puissance publique. |

Il nous faut, avant de passer à la théorie de l'élection, examiner le système du contrat social dont l'influence est encore considérable. Pour les théoriciens du contrat social, cette convention met fin à l'état de nature et forme une nation en créant une autorité supérieure aux volontés individuelles : elle est l'acte juridique générateur de la souveraineté (1). Le contrat social a été unanimement consenti par des individus égaux entre eux et restant tels, et il a ainsi son fondement dans la liberté humaine, Chaque associé a aliéné tous ses droits à la communauté (2) ; la souveraineté de la collectivité est faite de ces sacrifices individuels ; le souverain est le corps social tout entier dont la volonté, c'est-à-dire la loi, est exprimée par l'organe du pouvoir législatif, c'est-à-dire de la majorité des citoyens.

Cette théorie sur l'origine de la souveraineté est cependant

1. Gisrke : Althusius, p. 92; Grorius : De jure belli et pacis, proleg., ce. 15-16; livre I, ch. I, 14; IE, 5, $ 17, etc. ; Worrr: Jus naturale methodo scientifica retractatum, éd. 1766, t. VIII, 8 28 et s. Voir en général tous les auteurs de l’Ecole du droit de la nature et des gens : Locke, HoBBes, RoussrAu (Contrat social, I. 1-5.

>, Rousseau : Contrat social, Liv, I, ch, VI,

aujourd'hui à peu près unanimement répoussée. IT n’y a pas d'exemple historique d'un tel fait contractuel et cependant on voit encore de nos jours des peuples passer de l’état de nature à celui de nation organisée c’est-à-dire d'Etat. On fait parfois, il est vrai, du contrat social une nécessité logique (2). Ce contrat social alors « devient une fiction jurtdique destinée à traduire une idée juste d’ailleurs, à savoir que le droit public, comme le droit privé a son point de départ dans individu moralement libre et responsable, que la puissance publique n’existe que dans l’intérêt des individus composant la société et ne peut s'exercer légitimement qu’en respectant les données de la raison et les droits de l'individu » (1).

Mais une fiction juridique est destinée à disparaître du droit : elle n’est qu’un échafaudage qui disparaît après la construction de l'édifice. Si elle a paru nécessaire à l'Ecole du droit de la nature pour édifier une théorie de la souveraineté, il est certain qu'aujourd'hui le droit y arrive par des procédés plus directs.

Il faut d'autant plus repousser cette fiction juridique qu’elle aboutit à des résultats contraires à ceux qu’on avait recherchés ; pour l’individu auquel elle prétend apporter la liberté, elle devient un instrument de tyrannie, car elle absorbe tous ses droits au profit de la collectivité dont la volonté est absolue et sans frein.

Il est plus simple et plus naturel de chercher l’origine de la souveraineté en annonçant les faits qui président à son

exercice et à ses manifestations de toutes les théories précé-

1. ROUSSEAU admet que les clauses du contrat social n’ont jamais été formellement énoncées (Contrat social, I, VI, p.124) qu'il se renouvelle tacitement de génération en génération par le seul fait de la résidence sur le territoire de l’Etat (liv. IV, ch. II, p. 252).