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En Allemagne Sarwey (1) et G. Meyer (2) ont également présenté la fonction publique comme ayant une individualité propre et M. Hauriou en France lui accorde une existence indépendante de celle du fonctionnaire (3).

On ne va pas cependant jusqu’à donner à la fonction publique une personnalité identique a celle du droit commun et M. Giriodi avoue qu'il ne raisonne que par analogie sans affirmer -que l'office public revête le caractère d’une personne juridique ordinaire (4).

En effet le propre de la personnalité juridique est de conférer la qualité de sujet de droit. Le type des droits est assurément celui de propriété ou celui d’ester cn justice. Or la fonction publique n’a jamais rien possédé en son nom propre et la propriété des immeubles qui lui sont frèquemment affectés appartient à l’établissement public qui a conféré la fonction. De même quand une action en justice est intentée par un fonctionnaire, en cette qualité, elle l’est toujours au nom de l’administration à laquelle il appartient et dontilest l'organe ; la condamnation profite directement à l'établissement public ou le frappe sans intermédiaire.

La fonction publique n’a donc pas une personnalité propre : elle n’est pas un sujet intermédiaire entre la personne administrative et le fonctionnaire, le rapport de fonction publique s'établit directement entre ces deux personnes juridiques. Etudier la nature juridique de la fonc-

tion publique, c'est donc bien chercher le caractère du

1. Dans le Æandbuch de Marquardsen, tomel, 2° partie, p. 95 : das Amt die Behorde und die Competenz.

2. In Schôünberg pol. Œk., 2° vol. p. 484 : die Behürden-Organisation.

3, Note dans $., 92. 3. 17 et Précis p. 335-336 et 687. HO G;,.Dr 220.

pe

lien qui unit la personne administrative et le fonction: naire (1).

$2. — Le fonctionnaire.

Dire que la fonction publique est le lien juridique qui unit le fonctionnaire à l'Etat, au département, à la commune n’est pas en donner une définition précise, car il faut savoir quelles sont les personnes qui ont la qualité de fonctionnaires.

On a en vain cherché le caractère distinctif du fonction- | naire ; aucun auteur ne peut se flatter d’y avoir réussi. La raison en est simple : c’est que l'expression n’a.pas un sens absolu ; tel qui peut être puni de forfaiture comme fonctionnaire d’après le Code pénal peut ne pas avoir les garanties accordées aux fonctionnaires contre la diffamation par la loi sur la presse de 1887 (2). Aussi à chaque étude sur la fonction publique, correspond une définition spéciale à la catégorie d’employés publics qu'on veut envisager.

Nous devons donc chercher une définition qui s’applique

1. Nous verrons que certains auteurs ont considéré la fonction publique sinon comme un « être juridique » du moins comme une « chose » objet du droit du fonctionnaire. Même en admettant cette théorie, les sujets de la relation de fonction publique demeurent toujours la personne administrative et le fonctionnaire, car un droit réel peut toujours s’analyser en un lien personnel: Ainsi M. Planiol définit le droit réel « un rapport juridique établi entre une personne comme sujet actif et toutes les autres comme sujets passifs » (Traité de droit civil, Paris, 1900, tome [, n° 763). L'étude de la fonction publique est donc bien l'étude d’un lien personnel.

2. BLock: Dictionnaire de l'administration française : V° fonctionnaire public, n°8 x et 5; Brancue : Dictionnaire général d'administration, p. 1150. Voulant donner une définition générale la Cour de Cassation a abouti à des contradictions : Ex. : Cass., 30 octo-

bre 1886. S., 86. 1. 493 ; 29 mai 1886. D., 87. 1, 233.

à tous ceux qui entrant dans un rapport juridique avec Etat font partie de la hiérarchie administrative et ne s’ap-

plique qu’à ceux-là.

1°" CRITERIUM : La fonction. — On a dit : est fonctionnaire celui qui exerce une fonction publique (1).

Remarquons d’abord que c’est définir un mot dérivé par le mot dont il dérive.

De plus ce n’est que reculer la difficulté car nous ne savons pas précisément quand il y a fonction publique ; si on la définit la situation du fonctionnaire, on tourne dans un cercle vicieux.

Enfin il est des fonctions publiques, même au sens étroit du mot, et des plus importantes, qui ne sont pas remplies par des fonctionnaires : il en est ainsi de la justice rendue par les jurés. Inversement des-fonctionnaires peuvent accidentellement être sans fonction en cas de congé ou de mise en disponibilité et cependant ils conservent les droits et devoirs attachés à la qualité de fonctionnaire.

Les deux notions de fonction et de fonctionnaire ne sont donc pas corrélatives (2).

On a essayé de compléter la définition critiquée en disant « est fonctionnaire celui qui exerce une fonction d’une

manière permanente » (3), ce qui exclut les entrepreneurs,

1. Cass. Cr., rejet, 30 octobre 1886 ; CF. Kress: op. cif., chap. 1, p. 1 Qofficialis sine dubio dicitur ab officio » ; Rem: op. c. par. 33, p. 135 et les auteurs cités.

2. BLanoue : Dict. d'administration, p. 1150 ; LaBanD : Staatsrecht des deutschen Reiches, 3° édit., 1895, I p. 383.

3. GerBer : Grundgüge des deutschen Staatsrechts, 3e édit., 1880, p. 113 ; G. Meyer: Deutsches Staatsrecht, 4° édit., 1895, p- 437 ; Zorx : Staalsrecht des deutschen Reiches, 2° édit., 1895, I, p. 296; Contrà : LôniG : Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, p. 115.

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les jurés, etc. C’est là un caractère général, mais non absolu, du fonctionnaire. Il y a des fonctions à durée déterminée comme celles des sous-officiers rengagés, des auditeurs de seconde classe au conseil d'Etat et d’autres essentiellementtemporairescomme celles desemployés auxiliaires de beaucoup d’administrations (1).

On a dit encore pour rectifier cette définition erronée que la qualité de fonctionnaire appartenait à celui «qui détient une fonction dont il fait son occupation exclu- Sive ».

Mais il y a des agents qui n’exercent leur fonction qu’accessoirement à une profession objet principal de leurs occupations : on cite en France les titulaires des bureaux de postes auxiliaires, les receveurs de la régie des contributions indirectes et là loi allemande sur les fonctionnaires prévoit expressément ce cas (2).

2e GRITERIUM : La nature de la prestation. — Certains auteurs n’accordent da qualité de fonctionnaires qu’aux citoyens qui font pour l'Etat des travaux intellectuels « si le travail d’esprit vient à manquer, dit Bluntschli, si leur travail devient purement mécanique, on les appellerait mieux des valets de l'Etat (staatshbediente) : tels sont les

laquais, les portiers, les huissiers, les gendarmes » (3).

1. Sic : LaBanD: 0p. c.: I, p.387 et s. ; SevpeL : op. c., Il, p.282. Des arrêtés du Ministre des Travaux Publics du 18 novembre 1898 et du 16 mars 1899, donnent à ces auxiliaires la qualité de fonctionnaires publics.

2. Loi du 31 mars 1873, a. 38 {Kammerer : La fonction publique en Allemagne, p. 4o6).

3. BLunrscuzt : Théorie générale de l'Etat, trad. Riedmatten, 1877, p. 453 ets. ; Massimo Girionr : 0p. c. I, p. 234. La loi Badoise du 24 juillet 1888 (Ann. lég.étrang., p. 367) est en ce sens : « Les personnes chargées de certains services publics en vertu d’un con-

po —

Ce criterium n’est pas juridique. Les produits du travail intellectuel, les œuvres littéraires et artistiques font en droit l'objet des mêmes actes juridiques que ceux du travail manuel.

Il serait d’ailleurs impossible d'établir une distinction sur cette base, car généralement les travaux manuels et intellectuels se mêlent et on ne sait où commence l’un, où finit l’autre (1).

3€ CRITERIUM : Le traitement. — Le fait de toucher un traitement ou d’avoir droit à une pension de retraite payée sur le budget de l'Etat donne, dit-on, le titre de fonctionnaire (2).

Ce n’est là encore qu'une règle qui subit de nombreuses dérogations : les juges suppléants, les auditeurs de seconde classe au conseil d'Etat durant leur première année ne touchent aucune rémunération et cependant ils sont bien

des fonctionnaires.

4° crirertum : La nomination par les pouvoirs publics ne suffit pas davantage pour faire d’un particulier un fonctionnaire public. Des textes législatifs l’ont cependant admis. La loi wurtembergeoise du 30 juin 1876 déclare dans son art. 1 : « Est fonctionnaire toute personne qui est

nommée par le roi ou par une autorité administrative cen-

trat de louage de services ne sont pas comprises dans la catégorie des fonctionnaires », art 1, al. 2, section I.

1. Voir plus loin : II® partie, chapitre II, Théorie générale des fonctions de gestion.

2. H. Scxuzze : Deutsches Staatsrecht, I, $ 328, p. 317, note ». Dans la discussion de la loi sur les accidents du travail, le ministre voulant se défendre de créer de nouveaux fonctionnaires a adopté cette théorie : « Les commissaires-contrôleurs ne seront pas fonctionnaires car la loi de 1853 sur les retraites ne leur sera pas appli-

cable » (Le Temps du 30 juin 1899).

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trale ». Dans la loi badoise du 24 juillet 1888 (art. r, section |) « est considérée comme fonctionnaire toute personne employée dans un service de l'Etat en vertu d’une décision émanant du souverain ou d’une autorité à laquelle le souverain a délégué le pouvoir de conférer la qualité de fonctionnaire » (1).

Mais d’une part il y a des fonctionnaires élus qui ne tiennent pas leur qualité du pouvoir exécutif, par exemple lés maires, les juges du tribunal de commerce. En France la loi du 16 août 1790 (2) a même posé le principe de lélection directe de tous les fonctionnaires ; en Suisse et aux Etats-Unis ce principe a reçu une assez large application.

D'autre part des citoyens peuvent être nommés par les pouvoirs publics pour remplir une fonction sans acquérir pour cela la qualité de fonctionnaire. Ainsi les médecinsexperts, certains gardes-port, commis par l'autorité publique ne font pas partie de la hiérarchie administrative.

5° GRITÉRIAUM : L'exercice de la puissance publique. — Cette théorie compte beaucoup de partisans en France et en Allemagne : seraient fonctionnaires publics tous ceux qui ont le droit de disposer de la puissance publique. « Il n’y a, pour Bluntschli (3), de fonction publique qu’en vertu d’une mission spéciale de puissance publique et de serviteurs de