Dic. Il

3. P. Daresre : Des contrats passés par l'Etat (thèse). Paris,

Henry Nézard 12

ancien régime : en réalité, ainsi que le dit Loyseau, il s’agit là d’un fait public et non d’un fait privé(r) : si l'on veut assimiler le droit administratif au droit privé, c'est au mandat qu'il faut ramener les procuratèles impériales et les commissions.

Mais dans le droit moderne l'Etat, avons-nous vu, est dégagé de cette identification avec la personne concrète du monarque; la souveraineté n'appartient plus à un individu mais à la nation; un monarque dans le droit moderne n’est plus que le « premier fonctionnaire public », comme l’aplait notre constitution de 1791; s'il prenait des représentants, ceux-ci ne seraient à son égard que ce qu'est le fondé de pouvoir vis-à-vis d’un receveur des finances, 1ls seraient les mandataires d’un individu, mais pas ceux de l'Etat; ils représenteraient une volonté particulière et non la volonté générale. Il n’y a de fonctionnaires publics que ceux qui participent à l'exercice de cette volonté générale, en vertu de la loi; c'est ce que nous allons démontrer dans la suite de cet exposé.

La partie dogmatique de cette théorie du mandat, fondée, soit sur l’application des règles du Code civil, soit sur l’idée d'une délégation de souveraineté par mandat électif, ne saurait donner une explication satisfaisante de toutes les fonctions publiques auxquelles on veut l'appliquer,

Le but principal de cette théorie, avons-nous dit, a été sous l’ancien régime, d'expliquer juridiquement la révocation ad nutum de ceux qui avaient reçu une « commission ». Mais il arrive fréquemment aujourd’hui que le droit de révocation arbitraire a disparu. En Allemagne, la loi des

fonctionnaires du 31 mars 1873 (2), a institué des ga-

1. Loyseau : Des offices, livre IV, ch. V, $ 39, p. 461. 2. Loi du 31 mars 1873, $ 86et s. Voir KAMMERER : La fonction publique en Allemagne, Paris, 1898 (thèse).

garanties sérieuses contre le pouvoir discrétionnaire de l'administration, par l'institution de Chambres et d’une Cour supérieure de discipline qui jugent dans un débat public, le délinquant entendu, de la peine à appliquer au fonctionnaire. De même en France, les magistrats, les professeurs de l'Université, les officiers ont des garanties analogues par l'institution du Conseil supérieur de la Magistrature, des Conseils académiques et du Conseil supérieur de l'Instrucüon publique, des Conseils d'enquête appelés à se prononcer sur la révocation de ces agents.

Or telle ne saurait être la situation créée par le mandat. Celui-ci est essentiellement révocable au gré du mandant. Tout au plus, une limitation-contractuelle à cette faculté de révocation, pourrait-elle donner lieu à des dommages-intérêts en cas d'inobservation (1). Au contraire, la révocation d’un des fonctionnaires énumérés plus haut, prononcée sans avoir entendu les Conseils disciplinaires intéressés, serait nulle et donnerait lieu à un recours en annulation pour violation de la loiet des droits acquis.

En second lieu, le mandat est gratuit, en principe, aussi bien dans le droit français que dans le droit romain. Au contraire la fonction publique est, en principe, salariée ; les fonctions gratuites ne sont que l’exception.Cet argument, il est vrai, n'a pas une valeur absolue, car lorsque le mandat est salarié, le salaire peut être réclamé en justice et ainsi le traitement du fonctionnaire serait assuré ; aussi ne peut-on l’invoquer que comme principe général.

En troisième lieu, on ne saurait assimiler complètement les obligations du mandataire ét celles du fonctionnaire : il y a une analogie fréquente, on l’a vu, dans les circonstances

où la jurisprudence a statué en appliquant les règles du

1. BAUDRY-LACANTINERIE : Précis de droit civil, 5e édit., IN, p. 981, n° gô1. |

mandat ; mais cette analogie n’est pas absolue. Aïnsi en matière de responsabilité, on applique des principes différents à l'Etat et au mandant. Nousne parlons pas seulement du principe même de l’article 1384 que des auteurs refusent d'appliquer à la personne administrative, mais 1l est impôssible d'appliquer en matière de fonction publique Ja distinction de la faute lourde et de la faute lègère. Le mandataire est responsable de sa faute, même légère, quand il est salarié ; il n'est responsable que de sa faute lourde quand il donne gratuitement ses services (article 1992). Or il n’y a rien de pareil dans la responsabilité du fonctionnaire : fonctions honorifiques ou rémunérées engendrent les mêmes cas de responsabilité ! En vain voudrait-on assimiler la distinction précédente à celle des faits personnels et des faits de la fonction, en disant que les fonctionnaires non rémunérés necommettent que des fautes de service ; la jurisprudence et la doctrine ont écarté cette prétention des fonctionnaires d'honneur : ce serait donner une prime à la négligence et s’exposer à de scandaleuses impunités. D'ailleurs, d’une façon générale, la responsabilité de l'Etat est bien plus large que celle du mandant. En effet, la situation des tiers vis-à-vis de l'Etat n’est pas identique à celles qu’ils occuperaient vis-à-vis d’un particulier : « quand je traite, dit Sourdat, avec le mandataire d’une autre personne, je suis libre de contracter ou non; en tout cas, j’ai le droit de vérifier ses pouvoirs. Mais vis-à-vis d’un fonctionnaire public, je suis désarmé. Il ne permet pas en général de discuter son autorité. Les limites de ses attributions ne sont pas exactement connues de la plupart des citoyens et il est possible de leur en imposer » (1). En tout cas le

citoyen s’exposerait gravement s’il résistait à un acte de