SOURDAT : 7'raité de la Responsabilité, p

puissance publique du fonctionnaire sous prétexte qu’il n’a pu vérifier les pouvoirs de ce dernier, si ces pouvoirs étaient ensuile reconnus comme parfaitement valables, Cela se conçoit; le fonctionnaire n’est pas un individu quelconque quand 1l donne des ordres, c’est la puissance publique elle-même qui parle, car il ne la représente pas, il l'incarne, il en est, nous le verrons, le titulaire.

Nous venons de dire qu'il n’y a pas représentation dans la fonction publique. Remarquez qu’il ne s'agit pas de la représentation de la personne morale de l'Etat en droit privé, que nous admettons parfaitement, mais de la représentation de la puissance publique.

La puissance publique ne peut pas être juridiquement représentée.

D'abord il n’y a pas identité comme on a voulu le faire croire entre la représentation et la nomination : il y a des gens que vous nommez et qui ne vous:représentent pas; il en est qui vous représentent et que vous ne nommez pas. Ainsi, les administrateurs d'une fondation déjà ancienne représentent le fondateur décédé et sont nommés par des contemporains; le préfet représente le département en justice et dans les marchés départementaux et cependant il est nommé par l'Etat. Inversement, le pouvoir exécutif nomme les conseillers à la Cour des Comptes et ceux-ci, en tant qu'ils vérifient les résultats du budget et qu'ils exercent leur contrôle sur les actes du pouvoir exécutif, exercent une fonction constitutionnelle et parlementaire et représentent le Parlement, c’est-à-dire le pouvoir législatif. De même, le juge nommé par le pouvoir exécutif exerce cependant ses fonctions à titre propre si l’on fait de l’autorité judiciaire un troisième pouvoir; en tout cas il rend la justice, non pas au nom du chef de l'Etat qui l’a nommé, mais « au nom du

peuple français » c’est-à-dire au nom de la souveraineté de

Etat. Il y a ainsi à la fois nomination sans représentation et représentation sans nomination : ces deux idées ne coïncident donc pas. |

En dehors même de toute idée de nomination, on ne peut pas dire que tout fonctionnaire représente juridiquement l'Etat. Ainsi un fonctionnaire quelconque ne peut engager pécuniairement l'Etat par des actes contractuels; même ceux qui ont le droit de passer des contrats pour l'Etat ne l’engagent pas toujours directement et immédiatement si le ministre réforme leurs actes. Or cette réformation peut avoir lieu pour les actes de tous les fonctionnaires, car il n’y a pas une seule administration autonome qui soit dégagée du contrôle ministériel (1). Au contraire, les contrats passés par le mandataire engagent directement le mandant quine peut se soustraire à leur exécution, si le mandataire n’a pas dépassé ses pouvoirs. Donc dès qu’il s'agit d’engagements pécuniaires, le fonctionnaire n'est pas un mandataire.

Non seulement la notion de mandat et celle de fonction publique ne sont pas concordantes, mais elles sont souvent en opposition : on peut le montrer en examinant l’argument

1. La question s’est discutée pour le Grand Chancelier de la Légion d'Honneur qui primitivement travaillait directement avec le roi (Ordonnance du 25 mars 1816) et dont le budget n’était rattaché à aucun ministère. Mais la loi fit rentrer ce budget dans la règle générale de comptabilité publique (art. 4, loi du 2 août 1829, art. 17, loi du 8 juillet 1836), en rattachant ce budget à celui du ministère de la justice. Ainsi la jurisprudence du Conseil d'Etat refuse-t-elle un droit propre de décision au Grand Chancelier, car seul le Ministre de la justice peut engager le budget de la Légion d'honneur (Conseil d'Etat, 15 septembre 1848, aff. Gallet ; 24 décembre 1843, affaire Malude-Richard ; 1°" mai 1874. aff. Lezeret de la Maurinerie ; 14 novembre 1884, aff. Gisbert).

Elle s’est également présentée pour un gouverneur de colonies et elle a été tranchée dans le sens du droit de réforme du Ministre

(Conseil d'Etat, 23 novembre 1883).

du mandat électif auquel, directement ou indirectement, on veut ramener la fonction publique.

La théorie du mandat électif a pris naissance, nous Pavons vu, dans les doctrines du droit de la nature et des gens, et Montesquieu comme Rousseau, voient dans la fonction publique une délégation directe ou indirecte de l’exercice de la souveraineté. La Révolution française passa de la théorie à la pratique en posant le principe de l’élection des fonctionnaires dans la loi du 16 août 1790 (1) ; mais on recula devant l'application du système ; le décret du 14 ventôse an IIT autorise le Comité de législation de la Convention à nommer les officiers municipaux, les administrateurs et les membres des Tribunaux. La Constitution de lan IIT rétablit bien le principe du mandat électif qui demeura le régime légal pendant toute la période du directoire mais, en fait, il ne fut pas appliqué ; « le pouvoir exécutif s’arrogea généralement le droit de nomination directe par des actes d’une légalitè douteuse » (2) en attendant qu'il le fit légalement rétablir par la loi de lan VIII.

Il y a cependant encore des fonctionnaires élus, non seulement dans des démocraties comme la Suisse et les Etats- Unis, mais même en France où, par exemple, les maires, agents du pouvoir exécutif, reçoivent cependant leur fonction de l'élection.

C'est à ces fonctionnaires élus, ainsi qu’aux fonctionnaires nommés, puisque la nomination ne serait qu’une élection indirecte qu’on prétend appliquer la théorie du mandat. Elu directement ou indirectement, le fonctionnaire n'est cependant pas un représentant ; nous avons déjà vu qu’il ne

représente pas celui qui l’a nommé, il ne représente pas