Ciceron : De legibus, TT

que n’a pas celui qu’il est censé représenter et, d’autre part, celui qui est considéré comme le représenté n’a pas la capacité juridique de conférer à un représentant le pouvoir de faire en son nom les actes de sa fonction.

En effet, à la différence du mandataire qui n’est qu’un alter ego du mandant, qui tire la raison et le motif de ses actes dans le contrat qu'il a passé, et dont la personnalité n’est que le reflet de celle du mandant avec laquelle même elle se confond entièrement, en droit français du moins, le fonctionnaire est juridiquement indépendant de celui qui l’a nommé et conserve sa personnatité propre. Dans la détermination de ses pouvoirs, comme dans leur exercice, il n’y à jamais place pour l’hypothèse de la représentation du chef de l'Etat, du ministre, ou du préfet qui l’a désigné. La Constitution .qui détermine la sphère d’action de tous les pouvoirs, ou la loi qui régit les différents actesqu’ils doivent accomplir, détermine et limite les prérogatives des fonctionnaires. C’est la Constitution qui établit dans quelle mesure le gouvernement a l'initiative des mesures exécutives ; cest la loi qui indique de quelle latitude jouit le ministre ou le préfet dans sa participation à la fonction exécutive, qui fixe quels actes d'administration peut faire le le maire ou le receveur des domaines et dans quelle forme ils doivent les accomplir. Les attributions de tout fonctionnaire dérivent ainsi certainement de l’idée de souveraineté, non d’une souveraineté déléguée et par suite d’une souveraineté abstraite, mais d’une idée concrète de la souveraineté telle qu’elle est déterminée par le droit public positif, en un mot par la constitution et la loi.

IT arrive ainsi le contraire de ce que suppose la théorie du mandat. Selon celle-ci, la source de l’exercice du pouvoir serait dans le corps électoral, de là le pouvoir passe-

rait par mandat au législateur, puis à l'exécutif, lequel, par

un acte juridique de même nature, le transmettrait au fonctionnaire. Or nous voyons qu’au contraire c’est la Constituton qui est la source de tous les pouvoirs ; c’est elle qui détermine l’étendue des prérogatives du pouvoir législatif et du corps électoral lui-même, elle est ainsi la source de toute souveraineté, ce ne peut être qu’elle seule qui donne la puissance publique au pouvoir exécutif et à ses différents agents, d’un seul coup, depuis les plus élevés jusqu'aux plus infimes dans la hiérachie administrative. Le chef de l'Etat, le Ministre, le préfet, le maire, ont donc un pouvoir propre ; ils n’ont rien à déléguer par mandat ; en nommant les candidats aux fonctions publiques ils ne font qu’un choix ; inversement, celui qu’ils nomment ; a un pouvoir tout personnel qu'il tient de la loi organisant le service dont il fait partie.

Cela est si vrai, qu’il n’y a pas de représentation de pouvoir dans la fonction publique que nous en voyons la preuve dans chaque acte administratif. Il est une règle courante en matière juridique : c'est qu’on ne peut transmettre plus de droits qu'on en a. Donc pour conférer une prérogative, il faut l'avoir soi-même ; cependant le Président de la République serait-il compétent pour passer un marché départemental ? pour autoriser un établissement dangereux incommode ou insalubre ? Non assurément. Le préfet ne tient donc pas ce droit de passer ce marché ou de donner cette autorisation de police, du Président de la République qui le nomme et qui n’a pas lui-même cette faculté, mais de la Constitution ou de la loi, expression de la volonté générale c’est-à-dire de la souveraineté : c’est en vertu de la loi que le préfet participe à l'exercice de la souveraineté au même titre que, dans une autre sphère, le Président de la République. Il n’y a donc pas de transmission de pouvoir, il n’y a pas de représentation, |

On arrive à la même conclusion en examinant la face opposée du droit du fonctionnaire : si le fonctionnaire n’est pas le représentant de quelqu'un, personne non plus ne peut-être le représentant du fonctionnaire. Celui-ci a un pouvoir propre qu’il ne peut conférer à un autre individu ; il ne peut donner à personne le mandat d'accomplir les actes de sa fonction ; l’exercice de la fonction est personnel et le fonctionnaire doit remplir lui-même les devoirs de sa charge : il serait puni de la désertion de son poste et celui qui l’occuperait à sa place commettrait une usurpation de pouvoir tombant également sous le coup de la loi pénale.

Des lois et des règlements d'administration publique permettent à ces fonctionnaires de s’adjoindre des auxiliaires des suppléants ; mais, ou ceux-ci ne sont que des employés du titulaire de la fonction et non de l'Etat, comme les fondés de pouvoirs des receveurs des finances ; ou bien ils sont nommés par l'Etat à titre de suppléants, adjoints, comme agents du même service ; ils sont alors de véritables fonctionnaires publics mais qui ne dépendent en rien de celui qu'ils remplacent et ont un pouvoir propre comme tout fonctionnaire. Ce serait en effet faire trop bon marché des droits des peuples et revenir à.un système proche du régime féodal que de permettre à tout fonctionnaire de se substituer quelqu'un dans sa fonction. On ne peut faire dire à l’admi-

nistré comme à l’âne de la fable :

& ...Ergo quid refert meâ

Cui serviam ? clitellas dum portem meas ».

car il ya bâts et bâts, maîtres et maîtres et il n’est pas toujours indifférent de recevoir des ordres de tel ou tel fonctionnaire.

Ainsi, sous ses deux faces, la fonction de puissance publi-

que ne comporte pas un pouvoir de représentation ; l’acte juridique qui la constitue n’est donc pas un contrat de mandat; le fonctionnaire d'autorité n’est pas un mandataire, nous verrons qu’il participe directement à la souveraineté; il en est l’organe.

b). Théorie du mandat spécial ou public. — La théorie qui applique à la fonction publique les règles des articles 1984 et suivants du Code civil doit être écartée ; elle a cependant été reprise d'une façon indirecte.

Des auteurs, comme M. Dareste, traitant de notre queston (1), ont parfaitement saisi l'incompatibilité qui existe entre le mandat et Je caractère moderne de la fonction publique. Mais ils ont tourné‘la difficulté au lieu de la résoudre. Sous l'influence d'abus de mots, si fréquents dans la jurisprudence (2) et dans la doctrine, ils emploient parfois le mot mandat dans un sens qui n’a rien de juridique, et voyant que la fonction ne pouvait entrer dans le mandat du Code civil, ils ont modifié la notion même du mandat pour l'appliquer à la fonction publique.

Ainsi Schenk ne pouvant expliquer par le mandat du droit commun les fonctions publiques qui ne sont pas révocables ad nutum, déclare que la fonction est un mandat d'une nature spéciale, un mandat irrévocable (3).

M. Hauriou, quoique professant une théorie particulière que nous étudierons, pense que toute concession de fonc-

tion confère « un mandat public » (4).