Dicey : op. cit. p
4. Esmeix : Droit constitutionnel, 2e éd. p. 484. Cf. De FRan- QUEVILLE : Système judiciaire de la Grande-Bretagne, tome I,
5. Drcey : op. cl. p. 323 : « They are persons employed and paid to do work for the Government ».
auteurs (1) comme Mæser et Bühmer (2), inspirés par l’état de domesticité des fonctionnaires de l'ancien régime, considèrent, dans leur Droit Public, le fonctionnaire comme un serviteur privé, du monarque, empereur ou seigneur (Kaiserlichediener, Landesherrliche Dienerschaft). Mais les auteurs plus modernes reconnaissant l’existence d’une personnalité de l'Etat distincte de celle du monarque font des fonctionnaires, des serviteurs, non du prince, mais de l'Etat (Staatsdiener) (3); telle est l'opinion de Kress (4), Wolff (5), Neumann (6), Haller (7), Struben (8). Cette théorie ou louage de services a été de nos jours encore reprise par suite des conceptions nouvelles de l'Ecole de Gierke, surtout à propos de la responsabilité. Enfermant toute action de l'Etat dans le cercle de la personnalité et concevant cette personnalité avec des effets de droit privé, les auteurs font acquérir à l’Etat des droits et lui impo-
sent des obligations de droit commun (9). En particulier
1. Voir l’histoire de la théorie du louage de services en Allemagne dans RHEM, 0p. cit., S8 et s., p. 28-34.
2. BüHMER : /ntroductlio in jus publicum universale, $ 24 et ch.I$ 2; ch. II, $ 15-16.
3. SrRUBEN : Rechtliche Bedenken. 3° éd. Hanovre 1827, I, n° 423.
4. Kress : Dissertatio de jure officiorum et officialium, 1732.
5. CarisTiAN von Wocrr: /nstitutliones juris naluræ et qentium. Halle, 1750, pars. VIIT. De imperio publico seu jure civitatis, $ 899-929.
6. WirnezM vox NeuMmanN : Meditationes juris principum privati de jure personarum illustrium earumque ministris. Francfort 1751, livre IIL, tit. I, $ 234 et s. (RHEM, op. cit.,$ 10, p. 31).
7. Hazzer ; Restauration der Staatswissenschaft. Wintherthur 1817, IL, p. 139.
8. SrruBEN : Rechtliche Bedenken. 3e édit. Hanovre, 1827, I, n° 423.
9. PRIMKER : Verhandlungen des IX ten Juristentags tome TI, p- 28.
dans ses relations avec le fonctionnaire, l'Etat se comporterait comme un patron qui passe avec son employé un contrat de louage de services (r). Le traitement a si bien les apparences d’un salaire que des auteurs qui adoptent en notre sujet une théorie de droit public ajoutent cependanqu’à la relation de droit public est adjoint un contrat de louage pour expliquer les droits pécuniaires des fonctiont naires (2).
La loi allemande fournit des arguments à cette théorie : le traitement peut, comme un salaire, être réclamé à l'Etat devant les tribunaux de droit commun (3); et beaucoup de lois d'Etats contiennent des dispositions analogues (4). Bien mieux, des textes assimilent le fonctionnaire et l’employé privé pour la résiliation de leur Cour juridique : Ainsi la loi badoise du 26 mai 1876 (article 4) déclare que « l'employé qui se retire volontairement du service doit faire connaître trois mois d’avance sa détermination sous peine de supporter tous les frais que pourrait nécessiter son
remplacement ».
1. C’est surtout à propos de l'application du droit commun à la responsabilité de l'Etat pour les fautes de ses fonctionnaires qu’on a exposé cette théorie. Voir : LünING : Die Haftung des Slaats aus rechtswidrigen Handlungen seinen Beamten 1879, p.93 ; PiLory: dans les Annales de Hirth 1888, p. 260 ets. ; et les différents auteurs cités par G. Mgvyer : Lehrbuch des deutschen Staatsrecht,$ 149.
2. H. A. ZaccHariä : Das Deutsche Staats-und Bundesrecht Güttingen 3°éd. 1865-1867,IT, $ 135, p. 28; Pôzz : Baterisches Verfassungsrecht, $ 180, p. 469 et article S'taatsdiener dans BLUNCH- DLI et BRATERS : Deutsches Staats-Wôrterbuch 1857-1870, tome IX, p. 608 ; Rnem : Die rechliche Natur des Staatsdienstes, p. 766 et s.; WeLker : article Sfaatsdienst dans le Staatslexikon de Rorreck et WELKER, 3e édit, tome XIII, p. 578; SaARwEY : Staatsrecht des Küningreichs Württenberg, 1883, 11, 276.
