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que. Or, indubitablement dans leur situation antérieure, ils avaient contracté un louage de services ; celui-ci continue donc dans la gestion par l'Etat.

Il y a même des cas où tous les auteurs les plus hostiles à cette assimilation du droit public au droit privé acceptent l’application du louage de services aux fonctions publiques. Nous ne parlons pas de la situation des secrétaires de mairie pour laquelle le tribunal des conflits, hostile à notre théorie, a pu éviter de faire d’une fonction un louage en disant qu’il n’y avait pas du tout là une fonction publique. Mais pour les missions temporaires, conférées par l'Etat, M. Laferrière, M. Hauriou admettent qu’elles ne reposent pas sur un autre fondement qu’un louage de services (1). Or une mission temporaire est bien une fonction publique. La loi du 30 novembre 1875 l’a ainsi considérée puisqu’elle la place parmi les fonctions publiques qui ne sont pas incompatibles avec le mandat de député (2). Tous les partisans des théories de droit public ne nient pas d’ailleurs que les agents tout à fait subalternes des administrations tels que les huissiers, les garçons de bureau passent avec l'Etat un louage de services (3).

Mais si on en fait ainsi une solution générale pour toutes les fonctions publiques, cela tient à ce que la notion du louage est fort compréhensive; comme le remarque Gior-

gi (4), le louage n’est guère déterminé que suivant les prin-

1. LAFERRIÈRE : Juridiction administrative, 1, p. 620. Hau- RIOU : note dans S. 92, 3, 17.

2. Ainsi en 1900, le gouvernement général de l'Algérie est conféré à titre de mission temporaire à un député.

3. BLUNTSCHLI : Théorie générale de l'Etat. Trad. Riedmatten p- 453.

h. GiorGi : La dottrina della persone giuridiure : t. If, p. 459, Cf. ; TropLoNG : Du louage, p. 813 ; Morrron : Les obligations en droit ecclésiastique, 1, 610 et s.; CLaAMAGERAN : Du louage d'industrie, p. 155 ets.

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cipes généraux des conventions et ses règles se réduisent peu de chose (r).

De nombreuses objections sont cependant opposées à l'application du louage de services à la fonction publique. La plupart d’entre elles sont, il est vrai, inexactes.

On apporte d’abord des arguments de texte: l'article 1779 ne comprend pas dans son énumération la fonction publique ou la prestation de services publics : or on ne saurait évidemment comprendre le fonctionnaire dans le paragraphe 2 de cet article qui a trait aux voituriers ni dans le paragraphe 3 qui concerne les entrepreneurs. Quant au paragraphe 1°", il ne concerne que les « gens de travail » et il est certain que cette expression s'applique à ceux qui fournissent un travail manuel et ne saurait comprendre les fonctionnaires qui ne donnent souvent qu’un travail d’esprit.

C'est mal lire le texte même de l’article 1779 : lénumération qu'il donne de certains contrats de louage est si peu limitative qu'il a bien soin de dire qu’il ne cite que les trois espèces « principales » de louage, laissant ainsi le champ ouvert à toutes les autres conventions qui comportent d’un côté une prestation de services, de l’autre, une rémunération. Pour en mieux juger il faut se reporter à la définition générale que l’article 1710 donne du louage « contrat par lequel une des parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre moyennant un prix convenu entre elles ». Cette définition est si large qu'elle peut comprendre toute prestation de services qui n’est pas un mandat, tous les travaux manuels et intellectuels, et que, par suite, la collation de fonction publique peut y rentrer sans difficulté.

Si, d'autre part, la section I du chapitre relatif au louage

1. GiorGi : /. c. « le regole di gius civile che sono l’assima di certi contratti di locazione, si riducono a poco cosa ».

d'ouvrage ne parle que de celui des domestiques etouvriers, c’est-à-dire des services privés, et non des fonctionnaires, c’est-à-dire des services publics, c’est que pour les premiers surtout 1l devait être question de protéger la liberté du bailleur. Malgré que le fonctionnaire soit généralement nommé à vie, 1] n'aliène pas sa liberté au même degré que le domestique. S'il abdique, une partie de son indépendance, il ne diffère pas en cela de tous ceux qui contractent une obligation, puisqu’une obligation nous astreint à faire ou à ne pas faire quelque chose. Mais les obligations ne détruisent votre liberté que quand elles vous placent sous la dépendance complète d’une autre personne. C'est cette dépendance que l’article 1780 a voulu limiter. Il avait surtout besoin de le faire pour les domestiques et les ouvriers, car c'est dans cette seule condition qu’on trouve une dépendance entière, de tous les jours, de tous les instants, qui prive le débiteur de sa liberté (1). Le fonctionpaire, au contraire, a plus d'indépendance dans l’exercice de sa fonction : la discipline hiérarchique est moins étroite que celle d’une usine, elle a surtout bien moins d’occasions de s’exercer. C’est pourquoi l'employé de l’Etat a besoin d'une protection moins constante et cela explique pourquoi la loi a surtout visé Les domestiques et ouvriers. .

On veut également voir une différence dans les obligations qui sont l'objet du contrat de louage et celles qu'engendre la fonction publique (1). L’individu qui loue ses services, dit-on (2), n’est obligé qu'à effectuer le travail promis ; le fonctionnaire a des devoirs plus étendus. Il est

tenu de se conduire honorablement même en dehors du

1. LAURENT : Droit civil : Du louage n° 492. Il faut se souvenir qu’en 1804 avant la grande industrie, l’ouvrier vit constamment avec le patron, car un même patron a peu d'ouvriers.

2, KAMMERER : 0p. C., p. 70.

service ; l'Etat a un droit de surveillance sur sa vie privée que ne possède pas celui qui loue les services de quelqu’un.

Mais tout contrat contient en dehors des obligations juridiques qui y sont énoncées des obligations morales d’un ordre plus général et le contrat de louage ne fait pas exception à cette règle. Des patrons émettent des prétentions analogues à celles de l'Etat relativement à la conduite de leurs ouvriers, et le manquement à ces obligations peut constituer une cause légitime de résolution. Des compagnies privées ont été, dans cet ordre d’idées, au moins aussi loin que l'Etat : à la tribune de la Chambre on a cité des cas multiples de révocations d'employés de chemin de fer non pas seulement pour inconduite en dehors du service, mais pour avoir fait profession d'idées politiques suspectes aux administrateurs ou pour avoir envoyé des lettres à la presse : en 1899, nous voyons dans la grève du Creusot, les ouvriers réclamer la suppression de la police secrète du patron et la garantie de la liberté de conscience. Ailleurs un patron exige de ses employés qu'ils pratiquent leur religion, ou aient un ménage régulier parce qu’il pense que l’honorabilité de sa maison est liée à celle de son employé. L'Etat n’a pas d'autre pensée. En fait les deux situations sont donc identiques.

La nature même des prestations est différente, dit-on : le louage n’a pour objet que le travail manuel, la fonction publique comporte des services intellectuels. Déjà les romains ne voulaient classer dans le louage de services que les operae illiberales, les autres ne pouvant faire l’objet que d'un mandat. Notre ancien droit a suivi la théorie

romaine (1)et des contemporains se sont fondés sur elle