KAMMERER: l, C., p

>. Comme le fait la loi badoise du 26 mai 1876 (a. 4) créant ainsi un rapprochèment de plus avec la théorie du louage de services.

à l’avis préalable et conforme de certains conseils administratifs supérieurs. Cette clause peut faire partie du contrat de louage au même titre que celle par laquelle un patron s’engagerait à ne pas renvoyer son ouvrier si le conseil des prud'hommes lui donnait tort dans le différend.

Ainsi de toutes les objections communément présentées à la théorie du louage de services, il n’en reste aucune debout parce qu’il y a des fonctions auxquelles ces objections ne peuvent s'appliquer.

Mais s’il est des fonctionnaires qui doivent être traités comme des employés de droit commun, il ÿ en a d’autres dont le pouvoir spécial ne peut être expliqué par un lien de louage de services. Comment et à quel titre certains agents peuvent-ils disposer de la puissance publique ? Le louage n’entraiîne pas comme le mandat une collation de pouvoirs, et cependant certains fonctionnaires tiennent de leur nomination le droit de parler au nom de l’autorité publique et de commander aux citoyens. Pourquoi le préfet peut-il autoriser un établissement dangereux, incommode ou insalubre ? Pourquoi le juge a-t-1il le droit de rendre la justice « au nom du peuple français » ? C’est que l’un et l’autre parlent au nom de la souveraineté de l’Etat. Or le louage de services ne saurait expliquer comment cette souveraineté passe de l'Etat à l’agent qui l’exerce ; l’ouvrier qui passe un contrat de travail avec son patron n’acquiert pas les prérogatives de ce dernier. En faisant la critique générale des théories de droit privé nous montrerons que, d’une façon générale, l’exercice de la puissance publique ne peut faire l’objet d’un contrat de droit privé.

D'ailleurs, la théorie du louage de services ne saurait être appliquée d’une façon absolue à tous les fonctionnaires sans entraîner de graves inconvénients que compensent seulement quelques avantages. £

Elle donne assurément au fonctionnaire des garanties contre une révocation injustifiée, en ne la laissant sans réparation que quand elle se produit pour de graves fautes professionnelles. C’est ce qui fait, dit un auteur, que malgré des mutations fréquentes de ministère « l’administration anglaise est restée immuable comme un socle de bronze sur lequel on peut de suite hisser un ministre (1) ». Aussi constitue-t-elle par elle-même un progrès, le progrès consistant à développer les garanties des droits de chacun, des fonctionnaires comme des administrés, et par suite à enlever la révocation de l’agent public à l'arbitraire de l'Etat (2).

Mais elle emporte avec elle de graves inconvénients.

L'application intégrale de ce système ferait de l'Etat un patron passant un contrat de travail avec ses ouvriers. Elle expose l’administration à gérer des services publics comme les services privés, à se conduire comme un particulier qui exploite son patrimoine, à oublier l’intérêt public pour ne voir que l'intérêt privé de l’Etat. C’est ce qui arrive fatalement quand un service public est géré par des particuliers et c’est le plus vif argument dont usent des économistes contre l’exploitation des chemins de fer par des compagnies

privées, exploitation toute commerciale (3).

1. Fiscnez : La Constitution d'Angleterre, trad. Vogel. Paris, 1864. Tome I, vol. Il, chap. IT, p. 239. CF. SruarT-Mie : Le qouvernement représentatif, ch. IV ; MonNTALEMBERT : L'avenir politique de l'Angleterre, ch. IV, p. 80 ets.

2. C’est ce que par voie législative, et non par voie prétorienne les Allemands ont voulu faire dans les nombreuses lois qui ont été votées depuis trente ans dans la fonction publique dans tous les Etats de l’Empire. Ainsi la loi badoise du 26 mai 1876 déclare que pendant les cinq premières années de sa fonction l’employé est révocable ad nutum (a. 2) il ne l’est plus que par jugement après ces cinq années (a. 3). Voir KAMMERER : 0p. c., p. 226 ets.

3, Cauwès: Cours d'économie politique, 3e édit., 1893, vol. IV, n° 1172et5S.,p. 127.

La conception fiscale de l'Etat a eu en effet de tels résultats dans les pays où elle s’est particulièrement manifestée. En Allemagne, où l'Etat est propriétaire dans une mesure bien plus grande qu’en France (1), l'Etat a parfois oublié qu'avant d’être un producteur, un commerçant, il est le protecteur des droits et libertés des citoyens et il ne doit pas leur faire concurrence en usant de la puissance publique au profit de ses intérêts privés.

En France, la jurisprudence de la Cour de cassation, dans la crainte d’empiéter sur le domaine de la puissance publique ne s’est pas montrée très sévère pour les abus de cette nature ; mais la jurisprudence administrative a annulé maintes fois pour détournement de pouvoir des actes de puissance publique qui intervenaient pour favoriser l'intérêt privé de l'Etat (2).

On ne peut donc dire qu’en France on considère en toute circonstance l’Etat comme un patron et le fonctionnaire comme un employé privé. La grande majorité de la doctrine a repoussé l’application du louage de services à la fonction publique en général (3), la jurisprudence actuelle de la

1, LEROY-BEAULIEU : L'Etat moderne et ses fonctions.