Voir ci-dessous : section IV

3. BerTHeLEMY : Droit administratif, p, 54-55 ; BLancer : Dict. d'administration, v° fonctionnaire public ; BLocx : Dictionnaire de l'administration française, 4° édit., v° fonctionnaire public ; Hauriou : Précis, p. 680 et s. et note dans S., 92. 3. 17 et 92. 3. 65 ; S., 94. 3.33 ; S., 99,3, 106; LAFERRIÈRE : op. cit., I, p. 619; LARNAUDE : à son cours. En Allemagne la plupart des auteurs ont répudié la théorie du louage; BLunrsoncr: Allg. Staatslehre, 5° édit., I, p. 603; GERBER : Grundzüge, 3 édit., p. 1173 JeL- LINEK : System, p. 201 et s.; G. Meyer : Deutsches Staatsrecht, ke édit., p.437 ; RôNNE : Staalsrecht der Preussischen Monarchie, 4e édit. III, p. 406 et Deutsches Siaatsrecht, 2° édit., p.344 ; La- BAND : Deutsches Staatsrecht,1, p. 455 ; Püzz : dans Bluntschli et Braters v° Staatsdiener ; ZôPFL : Grundsütze des geimeinen deuts-

Cour de cassation (1) et du Conseil d'Etat (2) a confirmé cette opinion.

Nous écarterons donc la théorie du louage de services, mais en faisant, comme pour le mandat, cette remarque qu'on ne peut la repousser que quand intervient par un acte de puissance publique une délégation d’autorité souveraine au fonctionnaire.

chen Staatsrechts, 5e édit., Il, p. 786 ; ZacchaRIAE (H, A.): Das deutsche Staats und Bundesrecht, 3° édit., IT, p. 27-28; SCHULZE : Deutsches Staatsrecht, 1, p. 320 ; Zorn : Staatsrecht, 2e éd., [, p. 304-305 ; SeypeL : Baier. Slaatsrecht, Il, p.237ets. ; R&HEM : op. cit, p. 160. De même en Italie : GiorGt : La dottrina, L. c.; Bonasr : Della responsabilita dei Ministri et degli altri ufficiali pubblici, L. c. |

1. On ne saurait mieux résumer sur ce point la jurisprudence civile que de citer les termes d’un arrêt de Tunis du 9 avril 1894 (Revue algérienne, 1894, p. 374). « Attendu que le sieur X... se prévaut vainement des règles posées par le Code civil et par la jurisprudence en ce qui concerne le louage de services que ces règles ne sont pas applicables à l'espèce ; en effet l'acte par lequel l'Etat nomme un fonctionnaire à un emploi public ne saurait être assimilé à une convention par laquelle un particulier loue ses services à un autre particulier, un acte de cette nature n’étant que l'exercice de la puissance publique...» Voir ci-dessous ch. Il, section IT, IT- 20, $ 3 et les arrêts cités.

2, M. Hauriou le signale à propos des révocations de l’architecte d’une ville: sous Conseil d'Etat, 29 mars 1890, aff. Drancey : $., 92. 3. 65 : « Là où il apparaît bien que le Conseil d'Etat écarte tout contrat de louage à propos des fonctionnaires et employés, c’est qu'il ne se préoccupe pas du tout d’une question que la ville (de Cherbourg) avait inutilement soulevée dans ses défenses. La ville faisait observer qu'il n'y avait droit à indemnité que si la révocation avait été intempestive, et elle s’attachait à démontrer qu’en fait elle ne l’avait pas été. Le Conseil d'Etat ne relève pas ce moyen, c’est dire que pour un employé ordinaire la révocation est possible ad nutum et que fut-elle intempestive elle ne donne droit à aucune indemnité. C’est par conséquent s'écarter complètement de l’idée de louage de services ». Voir ci-dessous les arrêts du Conseil d'Etat cités (ch. IE,

sect. IT, Il-2°, $ 3).

$ 4. — Théorie du contrat innommé.

La fonction publique, pour les civilistes, a une base contractuelle ; elle ne peut cependant, comme nous venons de le voir, faire l’objet d'aucun des contrats définis par la loi. Il était fatal, et ce fait s’est produit pour bien d’autres conventions, que des auteurs en fissent un contrat « spécial », « sut generis » (1) : on lui donne parfois un nom de contrat connu et classé auquel on ajoute cette expression de sut generis (2) ou bien on le qualifie du nom propre de « contrat spécial de service public » (3), ou simplement de celui de « contrat de service public » (4) ; ou encore on le fait, sans dénomination propre, entrer dans la catégorie des contrats innommés (5).

Pour les uns et les autres, il y a dans la fonction publique un contrat qui n’a pas un nom déterminé : « il y a certainement ici, dit Westphal, un vrai contrat et si on veut lui

donner un nom latin, c’est un contractus innominatus » (6).

1. Observations du Ministre de l'Intérieur à propos de l'arrêt du Conseil d'Etat du 12 janvier 1883, (Lebon, 1883, p. 29).

2. Ainsi quand M. Dareste nous dit que la fonction publique est un «mandat sut generis » ; on doit rationnellement classer ce contrat dans la catégorie des contrats spéciaux et innommés. Voir cidessus, p. 18gets.

3. Von DER Becke : Von den Staatsämtern und staatsdienern, Heilbronn, 1797 (analysé dans RHEM : 0p. c., p. 58). L'auteur dit que le lien juridique qui unit l'Etat et le fonctionnaire est né par « un contrat spécial de service public » (Dienstvertrag), L. c., Ire partie, $ 14, p. 36). Jorpan : dans son ZLehrbruch des Allg. und deutschen Staatsrechtes, 1831, |, p. 72, pense que le « service public actuel repose sur un contrat spécial de munere suscipiendo.

4. SCHMITTHENNER : Grundlinien des alljemeinen oder idealen Staatsrechts. Giessen, 1845, p. 506 : « La nomination du fonctionnaire repose sur Ln contrat déterminé : le contrat de service public. »