Aujourd’hui, a. 88, loi municipale de

3. Cette thèse a été maintes fois exposée devant le Conseil d'Etat et le Tribunal des Conflits : V. conflits : 7 août 1880. LEBoN, p. 793; Conseil d'Etat : 12 janvier 1882. LE80N, p. 29; 28 février 1879. LEBON, p. 196; Conflits 14 juin 1879. LEBON, p. 503; 27 décembre 1879. LEBON, p. 870.

4. Il est vrai que le ministre ouvre le contentieux de pleine juridiction à l'employé pour la réclamation des salaires échus dont il donne connaissance au préfet ou au ministre de l’intérieur.

Les contrats innomés sont de quatre types (1) : 1° le contrat do ut des ; 2»°le contrat do ut facias; 3° le contrat Jfacio ut des; 4° le contrat facio ut facias. Or la fonction publique ne peut rentrer dans aucune de ces catégories. Quel est, en effet, le sens des expressions dare et facere ? « Dare », dit Accarias (2), désigne toute aliénation émanée d’un propriétaire quelle que soit la nature du droit réel aliéné, pourvu qu’il soit bien déterminé. Ainsi le traitement peut faire l’objet du dare de la part de l'Etat, mais non les prestations de services de la part des employés dont les obligations sont générales. Au contraire «facere » est une expression très large qui s’applique « soit aux faits juridiques soit aux faits non juridiques » (3) accomplis par les fonctionnaires, et ne peut viser seulement la prestation pécuniaire bien déterminée qui est le versement du traitement.

La fonction publique entre-t-elle dans le cadre du do ut des ? Assurément non, car les services du fonctionnaire peuvent être l’objet du /acere qui comporte des obligations générales mais non du dare qui a un sens restreint aux prestations pécuniaires. Même parfois le dare manquera de la part de l'Etat quand il s’agira de fonctions qui ne sont pas rémunérées.

Fait-elle partie des pactes /acio ut factas? C’est impossible car au contraire de ce que nous venons de dire, si les services du fonctionnaire peuvent faire l’objet d’un /acere, le traitement fait l’objet d’une prestation déterminée, d’un dare.

Il faut écarter pour les mêmes raisons le contrat facio ut

des car l'Etat n’est pas obligé à un facere, et le fonctionnaire

1. Die : Lois 5, proc. De prescriptis verbis, XIX. 5. 2. AccarIAS : Droit romain, 4e éd., IT, n° 648, p. 406. 3. ACCARIAS : 0p. ct loc. cit.

Te

n’est pas tenu d’un dare : il a des devoirs plus généraux et plus étendus.

Enfin la fonction publique ne saurait être un contrat du type do ut facias qui cependant semble s’en rapprocher le plus. Non seulement le traitement n'est pas une condition indispensable de la fonction publique et par suite le dare manque parfois de la part de l'Etat, mais encore le facere peut faire défaut de la part du fonctionnaire, malade, en disponibilité, ou simplement négligent. Or ce fonctionnaire touche cependant un traitement pendant qu’il ne gère pas sa fonction ; il y a dans certains cas des traitements de nonactivité payés d’une façon permanente.

Aucune des catégories classiques des pactes innommés ne peut comprendre la fonction publique. Cette impossibilité résulte d’ailleurs d’une raison générale. Dans les conventions de cette nature, conventions en dehors des textes mêmes du droit civil, l'obligation d’une partie ne résulte que de l’exécution de celle de l’autre partie (1). Or il n’en est pas ainsi dans les services publics. Peut-on concevoir une administration où le fonctionnaire pourrait déserter son poste le jour où le traitement qui lui est dû ne serait pas payé ? Cette désertion tomberait sous le coup de la loi pénale (2). Inversement l'Etat ne peut se refuser à payer le traitement même en cas d’inexécution des obligations du fonctionnaire, jusqu’à ce que la révocation ait été légalement prononcée (3). C’est donc que l'obligation même remplie par l’une des parties n’est pas toujours la cause de Pobligation de l’autre partie. Il n’y a donc pas dans la fonction publique de contrat innommé.