ACCARIAS : Op. Ctt.,II, p. 4o

2. En tant qu’elle constituerait un refus d’obéir à la Loi. 3. En ce sens voir les arrêts cités ci-dessus ch. IIL, 1.

$ 5. — Théories analytiques où complexes de droit privé.

Aucun des contrats de droit privé que nous avons examiné ne peut s'appliquer à toutes les fonctions publiques ; on a pensé alors avec raison que la question ne comportait pas qu’une seule solution et qu’il fallait distinguer entre les différentes situations que peut occuper le fonctionnaire visà-vis de l'Etat.

Cet éclectisme a été appliqué même en dehors du droit privé, nous le verrons, mais dans ce paragraphe nous n’entendons parler que des théories qui adoptent dans tous les cas une solution de droit civil. |

Nous avons vu que les théories qui ont rencontré le plus de faveur et qui ne soulèvent des objections que pour certaines fonctions publiques sont celles du mandat et du louage, parfois du contrat innomé. Aussi est-ce entre ces trois contrats que les auteurs répartissent les différentes situations du fonctionnaire.

Un premier groupe de juristes pensent que la fonction est tantôt un louage de services, tantôt un mandat, mais ils diffèrent entre eux sur le criterium de cette distinction.

M. Dareste, qui fait de la fonction un mandat sui generis, apporte cependant une modification à sa thèse en admettant qu'il peut y avoir un louage de services pour les agents inférieurs (1). Il est vrai qu’il ne reconnaît pas à ces employés la qualité de fonctionnaires (2). « Le service des nombreux fonctionnaires que l’Etat emploie dit M. Dareste, exige un personnel nombreux de serviteurs (concierges, garçons de bureau, etc.).….. Aussi ce contrat (de l’art. 1779) est-il d’un

1. DARESTE : La justice administrative, 2e édit., p. 329. Cf. Bzunrscaci: Théorie générale de l'Etat, trad. Riedmatten, p.453. et M. LARNAUDE, à son cours.