DARESTE : 0p. cit., p

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Le droit actuel voit dans le droit de représentation le criterium du contrat de mandat (1). Appliquant cette idée à la fonction publique, Meucci fait du fonctionnaire un mandataire quand il a le droit de représenter la personne Juridique de l'Etat et de passer des contrats au nom de la collectivité. Au contraire l'auteur le considère comme un bailleur de services toutes les fois qu’il n’a que des attributions purement exécutives ne comportant pas le droit de faire au nom de l’Etat des actes juridiques (2). C’est également la thèse adoptée par Miceli (3).

Enfin un auteur a combiné la théorie du mandat avec celle du contrat innomé. Reprenant la théorie de Von der Becke sur le contrat spécial du service public, Meisterlin la complique. Il analyse la fonction publique en deux contrats parallèles : l’un qui régit la situation officielle du fonctionnaire, l’autre qui règle l’exercice effectif de la fonction. Le premier est un contrat innommé, contrat sut generis, par lequel un citoyen accepte de remplir une fonction publique et l'Etat s'engage à lui servir un traitement. Le second est un mandat par lequel l'Etat remet au fonctionnaire nommé la fonction elle-même, l'installe et lui confère le pouvoir de faire des actes de gestion ou de puissance publique (4). |