Voir ci-dessous Il°partic, ch. II. Sect. III, K

2, Meuccr : /nstit. di diritto amministralivo, I'e partie, section Il, ch V, a. 2. Cette conception avait déjà été soutenue par Carisropaorus HaRPPRECHT : Responsa juris criminalia et civilia. Tubingen, 1701, vol. IV, resp. 93, p. 720, n° 57; Meucar l’a encore reprise à propos de la responsabilité de l'Etat (4 rcluvio qiuridicho, t. XXI. 1878, p. 341 et 359).

3. Micec1: Le quarantigie dei funzionari pubblici Catane, 1897, p.63ets.

4. MeisterLin : Die Verhaltnisse der Staatsdiener nach rechtlichen Grundsätzen. Cassel. 1838. p. 22-24.

Cette distinction de la nomination et de la fonction a été égale-

L'dée-

Toutes ces théories analytiques ou complexes, pour être plus en harmonie avec la conception moderne du mandat dont la caractéristique est la représentation, n’en demeurent pas moins exposées à une objection commune. Nous avons montré que toutes les fonctions publiques ne pouvaient faire l’objet ou d’un louage ou d’un mandat, ou d'un contrat innomé pour un même motif. Il est des situations dans lesquelles le fonctionnaire a à sa disposition la puissance publique. Or celle-ci ne peut faire ni l’objet ni le sujet d’actes de droit privé.

Cest maintenant le lieu d'établir ce principe fondamental de notre droit public, à savoir que la souveraineté ne peut faire l’objet d’un acte de droit privé, et cette démonstration constituera notre critique générale des théories de droit privé. |

Nous réservons l’exposé du principe en vertu duquel la puissance publique ne peut être le sujet d'un contrat ; nous le développerons plus loin pour critiquer la théorie des

contrats de puissance publique.

ment exposée par M. Hauriou. Cet auteur pour qui, ainsi que nous le verrons dans l’examen des théories de droit public, la nomination est une concession sur le domaine public, accole à cette concession un mandat qui donne au fonctionnaire le droit d'exercer sa charge. Mais pour lui il s’agit là d'un mandat public (Voir Hau- RIOU. Precis, 3° éd., p. 328). — Dans un article récent de la Revue Italienne des sciences juridiques (15-31 mai 1900, p. 67). M. PA- CINOTTI partage également la fonction publique en deux rapports juridiques : l’un interne, entre le fonctionnaire et l'Etat, qui constitue un louage de service, l’autre externe entre le fonctionnaire et l’administré, qui est un rapport unilatéral, Comme dans notre étude nous n’envisageons que les rapports entre le fonctionnaire et l'Etat, nous ne pouvons que considérer le rapport interne, et c’est pourquoi nous avons classé l’auteur parmi les partisans du louage de services,

SECTION IV

Critique-générale des théories de droit privé.

Nous avons successivement écarté chacune des théories de droit privé : quelques-unes, comme nous l’avons vu, n'ont plus qu'un intérêt historique ; d’autres, au contraire, et en particulier celle du louage de services, a encore de fervents adeptes, particulièrement dans le droit anglais et dans le droit allemand.

Ce n’est pas qu'en Angleterre, où le droit positif sanctionne la théorie du louage, les idées continentales sur la spécialisation du droit admiñistratif et sur la situation de droit public des fonctionnaires n’aient été discutées. Au contraire, elles ont été le sujet d'une agitation politique assez vive au moment où le gouvernement avait le plus besoin d’être fort. Pour être tout puissant, le pouvoir exécutif doit avoir une‘autorité illimitée sur ses fonctionnaires et il est obligé de leur donner des garanties spéciales contre les tiers. Accepter ces principes c'eût été créer en Angleterre un droit administratif et une fonction publique. « Depuis l’arrivée des Tudor au trône, dit Dicey, jusqu’à l’expulsion des Stuart, les idées françaises furent discutées entre Bacon (1) et Wentworth, entre Coke et Eliot » (2). On voulait que le juge civil ne fut plus souverain qu'après le roi etses agents; par suite, que le roi et ses officiers ne fussent pas soumis au pouvoir judiciaire. Il était pour cela nécessaire de leur créer une situation juridique autre que celle de serviteurs privés ; il fallait de même que les juges fussent assimilés aux fonctionnaires participant à l’exercice

1. Bacon : De non procedendo rege inconsulto. 2. Dicey : /ntroduction, p. 326 ets.

de la souveraineté sans l'autorisation du roi (1). C’était la théorie de la Révolution française sur la séparation des autorités administrative et Judiciaire, la croyance à l’existence d’une puissance d'une autre nature que celle qui gère des intérêts ou juge des conflits entre particuliers. On aurait alors créé un service public au lieu d’un service privé (civil service). Mais les partisans de la liberté individuelle la plus grande possible l'ont emporté ; on a voulu ignorer la puissance publique en dehors du contrôle de lautorité judiciaire, on l’a soumise au droit commun et le fonctionnaire, en droit, est resté un fonctionnaire privé.

En peut-on tirer un argument en faveur des théories de droit privé dans la législation française ? En aucune façon, ce serait appliquer chez nous des idées surannées. Le droit français admet la séparation des autorités administratives et judiciaires ; il y a une puissance publique soustraite à l’action du juge civil, dont les règles d’action constituent le droit public spécial, formé par les lois administratives et la jurisprudence administrative, sur des principes dérogatoires à ceux du droit privé. Aussi quand nous sommes en présence de rapports dans lesquels entre l'Etat, ce n’est pas le droit civil que nous appliquons, c’est le droit administratif.

Il est vrai que ce n’est que reculer la difficulté. Le droit administratif comprend en effet, outre des règles de droit public, des règles de droit privé (2): par exemple en matière

de contrat, règles qui dérogent au droit commun non par

1. Ils pouvaient être des souverains, mais sous le contrôle du roi « they are lions but lions under the Throne », dit GaRDiINER, (History Gf England : t. II, p. 2).

2, Voir LoxGo: Le odierne difficulta del diritto amministrativo. (Archivio Giuridico, XLVIIT, p. 490) ; Posapa : Tratado de derecho administrativo. Madrid, 1897-1898 ; JAGQUELIN : Une conception d'ensemble du droit administratif, Paris 1899.

suite de la coexistence d'éléments de puissance publique, mais parce que c’est une personne morale qui est en jeu et que ses intérêts sont gérés par des administrateurs. L’action de l'Etat se trouve donc soumise tantôt au droit public, tantôt au droit privé; et l’activité du fonctionnaire se mani- festant dans toutes les attributions de l'Etat, il en résulte qu'on devra appliquer tantôt l’un tantôt l’autre. C’est ce qu'il faudra déterminer.

En Allemagne où, à la différence de l'Angleterre, l'Etat a été exalté pour des raisons politiques, il s’est produit une réaction. C’est celle de l’école civiliste qui s’est fondue avec celle des romanistes, le droit romain ayant toujours été en grande faveur en Allemagne. Le droit romain en était demeuré à la conception fiscale de l'Etat. Les civilistes pour donner plus de précision à leurs théories et plus de garanties aux individus veulent enfermer toute l’action de l'Etat dans les règles précises du Code. Ce désir se justifie par ce motif que s’il y a beaucoup de théoriciens du droit public en Allemagne, il y a peu de règles positives de droit public par suite de la constitution récente de l'Empire et de l’absence d'une juridiction administrative à compétence

étendue (1). Aussi les droits des citoyens qui ne sont pas

1. En Allemagne il n’y avait pas avant 18971 de tribunaux administratifs, par suite pas de véritable jurisprudence administrative. Il n'y avait que des lois forcément incomplètes et des théories édifiées sur le sable, mais pas de principes reposant sur l'expérience des faits. Même aujourd’hui les tribunaux administratifs institués en 1871 dans les grands Etats d'Allemagne ne jugent encore que les recours formés contre les administrations locales ; Les actes de l’administration centrale ne peuvent être l’objet que de recours hiérarchiques lorsque la puissance publique est en jeu ; et il n’y a pas de recours pour excès de pouvoir. Aussi cette organisation embryonnaire n’a-t-elle pu contribuer au développement du droit administratif allemand et la majorité des auteurs en est restée aux théories abstraites.

Henry Nézard 15

garantis par la loi ne peuvent en droit public être protégés ni par un recours contentieux ni par un recours pour excès de pouvoir dans ses différentes formes. Le meilleur moyen d’opposer ainsi une barrière à l'arbitraire des pouvoirs publics, c’est de civiliser le droit administratif et d’avoir recours au contentieux judiciaire (1).

Cette tendance se manifeste à propos de toutes les opérations administratives dans lesquelles PEtat devient propriétaire, créancier, débiteur, même d’une façon accessoire, et en particulier dans la fonction publique, dans laquelle l'Etat devient débiteur du traitement. On considère qu’elle est liée à la personnalité privée de l'Etat (2). Mais comme d'autre part celle-ci dépasse le cercle ordinaire de la personnalité de l'individu, qui ne fait pas d'actes d'autorité publique, on est contraint d'étendre la notion de la personnalité pour l'Etat, en la considérant comme douée de prérogatives particulières (3).

L’une et l’autre solution sont contraires à la tradition de notre droit administratif français qui distingue et oppose nettement l'Etat qui fait des actes de commandement et l'Etat qui devient propriétaire, créancier ou débiteur (4).

Nous sommes sortis de la conception fiscale de l'Etat, telle qu’elle apparaissait en droit romain, telle qu’on pourrait encore la voir dans bien des actes d'administration en Allemagne. L'Etat ne peut plus, en toute circonstance se considérer comme un propriétaire qui gère ses affaires et

1. LABAND : S{aatsrecht Tubingen, 1895; GigRkE : Die genossenschaftstheorie ; contrà : Orro Mayer : Deutsches Verwal-

tungsrecht, 1895.

2. Primker : Verhandlungen des IX Juristentags. T. IN, p.27 et 340.