Ducroco : Droit administratif, L. ©. ; BERTRÉLEMY: Droit

administratif, p. 38-50 et p.513.

prend des employés pour les faire servir à ses intérêts pécuniaires. C'estavant tout un gouvernement qui doit veiller sur les intérêts de tous et faire régner le droit.

Or l'Etat qui ne se considère que comme personne privée, le fonctionnaire qui ne se regarde que comme un serviteur privé de l'Etat, oublient trop vite les intérêts genéraux et délaissent les services publics qui ne produisent pas un revenu direct ; le fisc devient ainsi sa propre fin à lui-même: le domaine public au sens le plus large du mot est une chose à exploiter. Si les droits de puissance sont en même temps des intérêts pécuniaires, des choses productives de revenus dont l'Etat est propriétaire, on conçoit comme possible leur aliénation; le fonctionnaire devient propriétaire de la fonction qu'il gère, c’est la décomposition féodale qui commence, tant il est vrai de dire qu'historiquement celle-ci n’a été que le résultat de l’état d'esprit créé par la prépondérance du fisc dans le droit administratif du Bas- Empire (1).

La France a une première fois réagi contre cette conception, sous les Capétiens, en rétablissant la notion de souveraineté, de puissance publique; cette réaction n’a pas été complète et même une seconde féodalité bourgeoise s’est rétablie avec la vénalité et l’hérédité des offices. La Révolution française a été plus radicale ; « par haine, dit M. Hauriou, de la féodalité où tout était gestion propriétarienne » (2). Elle a compris qu'il n’y avait pas de service public là où il n’y avait que des serviteurs privés; elle a arraché définitivement la souveraineté à la patrimonialité Elle a distingué la puissance publique de la gestion, séparé l’autorité exécutive qui exerce cette puissance, de l’autorité

1. Hauriou dans Bequer v. Droit administratif. n. 39. 2. Hauriou : L. c, ;

judiciaire qui contrôle la gestion des intérêts privés (1). La jurisprudence administrative créée aussi par elle, a continué son œuvre ; elle a établi la théorie des actes de gestion distincts des actes de puissance publique (2), en donnant un contentieux tout différent à chacune de ces deux catégories d'actes.

Depuis un siècle, tous les progrès accomplis par notre jurisprudence administrative ont contribué à creuser davantage le fossé entre la puissance publique et la patrimonialité, et à donner des garanties nouvelles à la gestion des intérêts des individus contre la puissance publique, qui s'était d’abord affirmée comme un droit absolu et incontrôlable (3).

L'avantage de la théorie allemande qui ramène la fonction de droit public à une relation de droit privé, est double : d’une part, elle précise les rapports juridiques des parties qui ne pourraient être déterminés par les règles d'un droit administratif insuffisant ; d'autre part, elle donne des garanties au fonctionnaire en soumettant la relation de fonction publique à la compétence des tribunaux judiciaires. Les auteurs ne nous cachent pas que tel est le but des théories de droit privé (4) et la loi les a suivis en partie en consacrant la compétence judiciaire pour les litiges relatifs aux intérêts pécuniaires des fonctionnaires (5).

Or, en France, ces avantages, ces garanties, ont été accor-