LES THÉORIES DE DROIT PUBLIC

Les fonctions ont souvent un caractère d'ordre public qui les soustrait, avons-nous vu, à l'application du droit privé. Elles comportent en effet un droit de commandement aux citoyens, et pour faire exécuter ce commandement, un droit de coercition, qui ne sont ni l'un ni l’autre à la disposition des particuliers. Elle est d'autre part pour l’Etat, abstraction qui ne peut agir que par l'intermédiaire d'agents humains, d’une nécessité absolue qui lie également son existence à l'ordre public.

Cette situation juridique, par son caractère public et les prérogatives exorbitantes du droit commun qu'elle confère doit, dit-on, trouver son explication dans le droit public.

Si certains éléments de la fonction en particulier les droits pécuniaires de son titulaire, semblent au premier abord de droit privé, on peut cependant, affirme-t-on, les faire rentrer dans le droit public ; c’est en tout cas plus facile que de trouver dans une règle de droit privé la solution des autres caractères publics de la fonction. C'est que fréquemment on soutient que le droit privé a sa raison, son fondement dans le droit public qui en fixe les bases essentielles. Des sociologues comme M. Durkheim pensent même

que «tout droit est public parce que tout droit est social»,

ou comme Bacon que « le droit privé demeure sous la tutelle du droit public » (1) ; des jurisconsultes comme Rossi écrivent que « dans le droit public se trouvent les têtes de chapitre du droit privé » (2). En effet, c’est dans l’organisation de la société tout entière qu'est la source de toutes les institutions de droit privé : dans le droit de la famille et de la propriété intervient à chaque instant la notion d’«ordre public » qui justifie la plupart de ces règles. Ainsi, c'est dans l’organisation sociale et politique qui est en dernière analyse la source de tout rapport juridique, c’est dans le droit public, qu’il faut chercher le secret de toutes les institutions. A plus forte raison c’est dans ce même droit qu’on découvrira le caractère d’une institution politique comme la fonction publique.

Il y a deux systèmes de doctrines qui entendent appliquer intégralement à l’ensemble des relations juridiques qui unissent l'Etat et ses agents les règles de droit public. L'un, fait de la nomination un « acte contractuel de puissance publique » et du rapport qu'elle engendre, un régime contractuel, c’est celui de M. Laferrière ; l’autre fait de la collation d’une fonction publique un acte unilatéral de puissance engendrant un rapport légal également unilatéral qui est pour M. Larnaude un lien personnel, pour M. Hauriou un droit réel.

Mais des auteurs ont parfois combiné ces deux systèmes cependant si opposés : c’est ainsi que M. Laband fait de la situation Juridique qui nous occupe un contrat engendrant

un rapport personnel de puissance publique.