Loyseau : Des offices. livre IV, ch. V, $ 39. p

2. Vox DER Becke: 0p. cit. Voir ci-dessus ch. I, section III, IT, $ 4. Voir RHEM, op. cit., p. og ets.

3. MelsTERLIN : op. cül., voir plus haut, ch, I. section III, IT,

5e : 4. ScaMITTHENNER : Grundlinien des allgemeinen oder idealen Staatsrechts. Giessen, 1845, p. 498 et s.

la première en donnant satisfaction à ceux qui veulent y voir un lien librement consenti et à ceux qui se refusent à faire de la puissance publique l’objet des contrats de droit privé.

Aussi jouit-elle actuellement d’une assez grande faveur en Allemagne où elle tient le milieu entre l’école civiliste et celle des théoriciens de l'acte unilatéral : elle est exposée par Mohl (1), développée dans sa forme la plus pure par Seydel (2) et avec des variantes par Laband (3), Stengel (4), Gareis (5), Gaupp (6-7) et surtout Jellinek (8).

En France, après l’orientation vers le droit public donnée à la théorie du contrat de droit privé par M. Dareste (9), après les affirmations de M. Duguit (10), on a vu cette thèse adoptée parfois par l'administration pour obtenir la com-

1. Moue : Encyclopædie der Staatswissenschaften, 2° édition. Tubingen, 1872, $ 34, p. 252-271.

2. SEYDEL : Grundzüge einer allyjemeinen Staatslehre, Wurtzbourg, 1873, p. 59: — Slaatsrecht des Kônigreichs Bayern dans le Recueil de Marquardsen, 2° éd. 1894, I, 2, $ 35, p. 98 ; — Bayerisches Staatsrecht. Munich, 1896, T. IT, p. 182 ets.

3. LaBaND : Staatsrecht des deutschen Reiches, T. I, p. 386 ets.

4. STENGEL : Staatsrecht der Kônigreichs Preussen dans le Recueil de Marquardren, 2e éd. 1894, T. III, 2, $38, p. 137.

5. Gareis : Allgemeines Staatsrecht dans le Recueil de Marquardsen, 1° édit., 1884, I, 1, $ 64, p. 166.

6. GaupPp: Wurttembergisches Staatsrecht, dans le recueil cité 26 éd. 1899, IL, 2, $ 45, p. 140.

7. Sur ces auteurs, voir RHeM : Die rechtliche Natur des Staatsdienstes, p. 119.

8. JELLINEK : System der subjectiven üffentlichen Rechte, Fribourg, 1892, p. 201, 207, 208.

9. DaRESTE : La justice administrative, p. 388. Voir plus haut, ch. I, section IE, IL, $ 4.

10. Ducuir : Les fonctions juridiques de l'Etat moderne (Revue Internationale de sociologie, 1894, p. 161-197).

pétence administrative dans des contestations entre les communes et leurs employés (1). M. Cazalens en particulier a fait de la fonction publiqueun «contrat administratif» (2); dans une thèse récente, M. Kammerer adopte la théorie et les arguments de Seydel (3) ; enfin M. Laferrière, dans son beau livre sur la juridiction administrative classe la fonction publique dans la catégorie des «actes de puissance publique contractuels » (4).

Pour établir cette théorie il est nécessaire de prouver, non seulement que la fonction est un contrat, les auteurs de droit privé ont déjà fait cette démonstration et on ne saurait que reprendre leurs arguments, mais encore : 1° qu'il y a des contrats de droit public ; 2° que la fonction publique réunit les conditions de ce contrat; 3° que les objections qui s’opposent à ce qu’on fasse de la fonction un contrat de droit privé tombent si on la considère comme un contrat de droit public.

Il y a pour certains auteurs des contrats de droit public.

Pour eux la notion de contrat est une notion générale du droit qui n’a rien de spécial au droit privé. Tout accord de volontés peut prendre cette forme de manifestation. Les conditions même du contrat de droit privé : accord libre de volontés, capacité des parties, objet licite, peuvent être indifféremment réalisées en matière de droit public et en

matière de droit privé. Il n’y a qu’une différence entre

1. Observations du Ministre de l’intérieur dans l’affaire Cadot (Conseil d'Etat r2 janvier 1883 ; LEBoN, 1883, p 29).

2. Voir ses conclusions comme commissaire du Gouvernement devant le Tribunal des conflits dans l'affaire Guidet, 27 décembre 1879, S. 81. 3. 36.

3. Kammerer : La fonction publique en Allemagne, Paris, 1899, 00: 6

4. LAFERRIÈRE : 7rauté de la juridiction administrative, 2° éd. Paris 1896, T. I, p. 618ets.

l’une et l’autre matière, c’est celle de l'intérêt en jeu : « La distinction entre le droit public et le droit privé, dit Seydel, : est celle entre l'intérêt de tous et l'intérêt particulier » (1). Il y a donc des contrats de deux sortes : les uns, qui ne sont passés que dans un intérêt individuel d'ordre patrimonial ou privé, ce sont des contrats de droit privé ; les autres touchant à un intérêt général, sont de droit public.

Ainsi tous les actes contractuels passés par l’Etat au nom de la collectivité en matière de services publics (2), tous les contrats même dans lesquels les parties ne sont que des particuliers mais où l'intérêt général est en jeu et prime les intérêts des parties sont des contrats de droit public (3). Ainsi non seulement les traités internationaux, l’expropriation, la naturalisation, l’inscription dans une école publique, dans un hôpital (4), dans lesquels l'Etat est partie, mais encore le mariage, l’adoption, desquels il est | absent, sont des contrats de droit public.

Dans la naturalisation par exemple, l'individu qui a réalisé les conditions nécessaires exprime sa volonté de devenir sujet d’un Etat par une demande de naturalisation, l'Etat, de son côté, exprime sa volonté d’accepter le postulant comme citoyen par un décret de naturalisation. Il y a donc, de part et d'autre, expressions de volonté concordantes ; cet accord est passé par des parties l’une et l’autre capables à ce point de vue. Les lois établissent même des règles spéciales de capacité ; il n’est pas contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public de devenir citoyen d’un

pays ; cette convention libre, passée par des parties capa-

1. SEYDEL : Baierisches Slaatsrecht, I, p. 184; Cf. RAEM: Die rechtliche Natur des Staatsdienstes, p. 150.