LAFERRIÈRE : 0p. cit., p

Henry Nézard 16

sion volontaire (1) ». Il y a en effet‘ entre les deux parties,

nul ne le nie, un lien juridique ; un lien de droit ne peut avoir pour origine que la loi ou le contrat. Oril n'y a pas de loi qui oblige à la fonction publique, donc le fonctionnaire doit avoir consenti à occuper la fonction, et passé pour cela un contrat. C’est ce que fait remarquer Seydel : « L'obligation au service public qui n'existe pas en vertu d’une loi ne peut être fondée autrement que par un accord de volontés entre celui qui doit effectuer le service et celui à qui il doit être rendu (2).

Laferrière saisit la preuve de l’existence dc cet accord de volonté à la base de la fonction publique dans l’engagement militaire. Le soldat enrôlé n’est pas un fonctionnaire, le soldat engagé ; le devient « dans ce cas, dit l’auteur (3), un contrat se forme entre l’engagé et l'Etat: ce contrat se lie étroitement à l'acte d’enrôlement, il en est une condition nécessaire puisque l'Etat ne pourrait pas imposer en vertu de la loi le service qui lui est librement offert par l’engagé volontaire ou par le militaire qui contracte un réengagement. »

En vain on objecte que la simple coexistence de deux consentement ne créée pas un contrat. Les partisans de la théorie que nous examinons, répondent qu'il n'y a pas ici une simple coexistence de-deux consentements qui s’ignorent et sont étrangers l’un à l'autre : l'Etat accepte la demande du fonctionnaire et celui-ci accède à la nomination de l'Etat ; les obligations d’une des parties constituent des droits pour l’autre ; 1l n’y a donc pas relation de coexistence mais relation de causalité entre les deux consente-

ments, ce qui est la condition du contrat.

1, LAFERRIERE : 0p. Cüt., I, p. 619, >. Sevpec : Bayerisches Staatsrecht. Munich, 1896, II, 183, 3. LAFERRIÈRE : 0p. Cül., I, p. 614.

pe

Ce consentement libre et réciproque est donné par des parties capables de contracter : le fonctionnaire ne peuten effet acquérir cette qualité que s’il a la capacité civile ; l'Etat passant des marchés administratifs de toute nature pour la gestion de ses services publics comme pour celle de son domaine privé ne saurait, en l'absence de textes, se voir refuser le droit de contracter, pour donner des agents à ces mêmes services.

Enfin « la fonction comporte, dit M. Laferrière, des obligations réciproques du fonctionnaire et de l'Etat, » (1) qui ne peuvent dériver que d’un contrat. Par la nomination, le fonctionnaire acquiert non seulement des droits spéciaux à chaque fonction, mais encore des droits généraux communs à toutes. Il a droit à la protection de l'Etat dans l'exercice de sa fonction (2), au titre, au rang, aux droits de préséance, et à tous les honneurs attachés à la fonction (3): il acquiert des droits pécuniaires à un traitement fixe et parfois éventuel (4), à une pension de retraite (5), aux frais de représentation (6), aux impenses faites dans la gestion du service (7), aux remises proportionnelles (8), au casuel (9), parfois à des indemnités de logement (10), de rési-