LaBanD : Deutsches Staatsrecht, I, p

8. Contrà: BLock: Dictionnaire d'administration, N° fonctionnaire.

toujours appelé un contrat depuis qu'il existe une science du droit (1). » |

| La fonction publique réunit donc toutes les conditions [du contratquant au fond.

Dans la forme on a avec quelqueraison faitremarquer que la nomination apparaît comme un acte unilatéral de Etat ayant l'aspect d'un décret ou d’une ordonnance. C'est même là l'argument principal des auteurs qui repoussent la théorie du contrat de droit public (2). Mais, répondent les théoriciens de l'accord contractuel, il n’y a là qu'une apparence ; la nomination est bien l’acte d’une seule des parties, mais elle n'est pas à elle seule l’acte constitutif de la fonction ; il faut qu’antérieurement ou postérieurement se produise l'acceptation du fonctionnaire. La nomination que l’on considère comme un « décret » ou une « loi spéciale » n’est que la manifestation écrite de l’accord tacite intervenu entre l’Etat et le fonctionnaire (3). Mais elle ne fait pas le fonctionnaire. La preuve, c’est que, dit-on, s’il y avait une nomination sans que le citoyen ait accepté ou accepte le service public dont on veut le charger, il n’y aurait pas de constitution de fonction publique parce que

celle-ci ne peut être imposée. Qu'importe alors que la ma-

1. SEYDEL : Baierisches Staatsrecht, édit., 1896, IT, p. 183.

2. BLock : op. et loc, cit. ; Sainr-Grrons : Droit constitution nel,1885, p.21;M. LARNAUDE : à son cours ; M. Hauriou : Précis de droit public et administralif,p. 686 ; Günner : Der Staatsdienst, Landshut 1808, $ XVI, p. 51; H. A. ZaccHARIAE : Das deutsche Staats-und Bundesrecht, Güttingen, 3° édit., 1865-1867, T. II, $ 135, p. 27-28 ; GerRBEr : Grundzüge, 3e édit, 1880, p. 117; BcunrscuLi : Allgemeine Staatslehre. 5° édit., 1895, I, p. 603 ; Rôünne : Pr.Staatsrecht, WI, p.406 ; Zorn : Deutsches Staatsrecht, I, p. 304-307.

3. LaBaND : op. cüt., Il, p. 399-400 ; SevypeL: op. cit. II, p- 186. CF. Observations du Ministre de l'Intérieur dans l'affaire Cadot (Conseil d'Etat, 12 janvier 1883 ; LEeBON : 1883, p. 29 ets.)

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nifestation de l’accord soit unilatérale ou bilatérale, un contrat n'ayant pas même besoin d’être constaté par écrit est parfait avant sa divulgation.

En fait même on exige du fonctionnaire qui n'avait pasfait de demande antérieure un accusé de réception de la lettre de nomination afin d’être assuré que sa volonté est bien d’accepter la fonction, et de n’avoir pas besoin. d'attendre sa prise de possession du poste.

Mais en supposant même que ce consentement exprès du nouveau fonctionnaire ne soit pas formel, en admettant qu'il n’y ait pas de lettre d'acceptation, la fonction ne cesserait pas d'avoir la forme contractuelle. Il suffit en effet, pour la formation du contrat, d’un consentement tacite certain et la prise de possession de l’emploi ou l'installation en serait une preuve évidente. Nous avons vu que c’est cette prise de possession qui détermine pour le fonctionnaire la date à partir de laquelle commence à courir le traitement d’après les règlements administratifs et que la Cour de cassation fait commencer la fonction à la date de l’installation (r). Ainsi la forme de la constitution de la fonction publique n’est pas unilatérale et en tout cas un acte unilatéral peut constater un rapport synallagmatique.

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—— En la forme comme dans le fond, l’acte est donc un contrat. La fonction publique admise ainsi au nombre des con- trats,ils agit de démontrer que ce contrat est de droit public. La théorie allemande avec Rhem et Seydel se fonde sur cette idée que le contrat est conclu dans un intérêt général et l’intérêt général fait qu'il y a droit public ; la théorie

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puissance publique.

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