L. LAFERRIÈRE : 0p. cul, I, p

5. Sous l’ancien régime le contentieux du recrutement militaire appartenait aux intendants ; la loi du 9-25 mars 1781 (titre IIE, a. 20 et 21) le déférait aux municipalités et directoires de département ; aujourd’hui elle appartient au ministre de la guerre (a. 15, décret du 30 novembre 1872) sauf recours au Conseil d'Etat,

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les rengagés militaires, parmi ceux qui passent avec l'Etat un contrat de droit public. Or, au moins ces derniers, nous l’avons vu, sont des fonctionnaires (1).

Cette thèse nous paraît également ressortir des observations présentées par le ministre de l’Intérieur à propos de l’affaire Cadot dont nous avons parlé (2). « L'accord qui existe entre l’employé et l’administration, dit il, est une convention sut generis dont il faut rechercher l'essence et la portée dans l’article 12 de la loi du 18 juillet 1837 (aujourd’hui art. 88 loi 1884)», c’est-à-dire dans une disposition de loi donnant au maire le droit de faire un acte de puissance publique en nommant ou en suspendant tout employé. « Cette convention, ajoute Ie ministre, laisse intacte en la personne du maire le droit de suspension et de révocation, droit dont l’exercice constitue un acte d'administration pure », c'est-à-dire un acte de puissance publique. En effet «il ne peut être l’objet de recours que par la voie gracieuse ou pour excès de pouvoir devant le Conseil d'Etat » sauf cependant l’admission du recours devant le préfet ou le ministre pour l’acquittement des salaires échus.Ainsi, d’une part c’est un acte de puissance publique, d'autre part c’est un contrat : c’est donc un contrat de puissance publique ou contrat de droit public.

Cette théorie a été plusieurs fois soutenue devant les tribunaux (3); un auteur, dans la Revue Générale d'administration, affirme y voir le système de la jurisprudence des conflits et du Conseil d'Etat (4).

Ainsi, pour lathéorie française du contrat de droit public,

l'Etat nomme le fonctionnaire par un acte de puissance et

1. RaeM : Die rechtliche Natur des Staatsdienstes p.187 ; La- BAND : Deutsches Slaatsrecht, IX, 669, note 8.

2, Conseil d'Etat 12 janvier 1883. LEBON : p, 29.