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Puisque la notion de contrat est une notion générale du droit, elle doitètre identique dans le droit public et dans le droit privé et par suite comprendre les mêmes éléments, satisfaire aux mêmes conditions.C’est pourquoi Pon s ’efforce de démontrer que] la fonction puique est BETRS re de libres

qu ‘elle à un objet licite.

— Il nous semble cependant qu'il est téméraire de parler de libre consentement de la part d’un individu entrant en rapportavec la puissance publique,qui peut lui ordonner ce qu'il ne voudrait pas faire volontairement (r1).On ne peut pasdire, croyons-nous, qu’un rapport soit engendré par un acte qui est à la fois un ordre et uw contrat, comme le prétend M. Duguit, (2), car ces deux notions sont contradictoires : le contrat suppose la liberté, l’ordre exclut cette liberté.

C'est ce que reconnaissent quelques-uns des auteurs qui comme Schulze (3) admettent cependant des contrats de droit public.

Alors pour sortir de cette difficulté, on essaye de distinguer dans la fonction publique entre la nomination et le rapport qu’elle engendre.

Pour les uns la nomination serait contractuelle, le rapport serait de puissance publique (4).

C’est la théorie de Laband, Sarwey, Jellinek, Haenel (5).

M. LARNAUDE, à son cours.

DuGurr » le. p: 190; SCHULZE : 0p. cit., introduction, p. 205, n°1

4. SCHMITTHENNER : Grundlinien, 1845, p. 506 et 509, p. 506 : « La nomination et son acceptation reposent sur un contrat déterminé, le contrat de service public » ; p. 509 : «le contrat est la causa precedens de la fonction... mais ce n’est pas un rapport du droit des obligations c’est un re spécial du droit public ».

5. LaABanD : Deutsches Staatsrecht., 1, p. 386 et 394 ; SARWEY : Wurtiemberg. Staatsrecht, W, p. 275-276 ; Jecuiner : System : pe 172-201-207-208, Cf. ; Haënez Deutsches Staatsrecht, I, p. 35; Rosin (Souverünetüt, p. 32 35) et JELLINEX (Slaaten-